“智能律師”包含算法特征發(fā)明的創(chuàng)造性判斷

傅毅冬 王雨情

摘要：2019年修改的《專利審查指南》規(guī)定“包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明”可以被授予專利?！爸悄苈蓭煛?，即“一種通過計算機程序和合規(guī)化流程設計的商業(yè)方法”是否能夠被授予發(fā)明專利引發(fā)爭議?！爸悄苈蓭煛辈皇菃渭兊闹橇顒右?guī)則，而是包含“算法+技術”的客觀化成果?！爸悄苈蓭煛睙o論是用“三步法”還是“KSR標準”進行創(chuàng)造性判斷，均無法否認其“非顯而易見性”。鑒于2019年《專利審查指南》的修改特別強調在“人工智能”等新領域適用整體評價原則，“智能律師”適用“協(xié)同效果作用”判斷后，其總的技術效果大于各組合部分效果總和，且各技術特征在功能上彼此相互支持，因此具有創(chuàng)造性。

關鍵詞：發(fā)明專利;創(chuàng)造性;非顯而易見;算法特征

中圖分類號：D923.42? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A

1? 問題的提出

《國家知識產權局關于修改〈專利審查指南〉的公告（局令第343號）》（2019）對涉及人工智能、“互聯(lián)網+”、大數(shù)據(jù)以及區(qū)塊鏈等，包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利進行規(guī)定，認為其不屬于《中華人民共和國專利法》第二十五條第一款第二項規(guī)定的“智力活動的規(guī)則和方法”，可以被授予專利。由此產生一個重要的法律問題，“智能律師”即“一種通過計算機程序和合規(guī)化流程設計的商業(yè)方法”是否能夠被授予發(fā)明專利？例如，筆者設計的關于《中華人民共和國公司法》第十六條中的“公司擔保合規(guī)圖”。將該流程圖編寫成計算機程序后，計算機通過獲取用戶對特定問題肯定或否定的信息，進行路徑的選擇與結果的預測。

擬申請的發(fā)明專利提出“一種合規(guī)機器人的商業(yè)方法”，服務器將按照“YN算法”發(fā)送合規(guī)判斷信息提示，并通過用戶終端設備獲取肯定或否定的指令，從而使客戶得到“法條”“事實”“分析”“結果”等法律服務信息。該方法能夠為用戶節(jié)約法律檢索和信息搜集的時間，可以起到向律師咨詢獲取服務的效果，能夠為律師盡職調查提供信息幫助。該方案通過執(zhí)行終端設備和服務器上的計算機程序，通過對案件事實信息等數(shù)據(jù)的采集和整理，以程序設計為技術手段，實現(xiàn)準確提供公司擔保合規(guī)信息及結果預測的技術效果。因此，上述發(fā)明申請將與公司擔保業(yè)務相關的法律服務方法予以客觀化，其是否能被授予發(fā)明專利，是否滿足創(chuàng)造性條件，將引發(fā)學界的廣泛探討。

2 “智能律師”是“算法+技術”的客觀化成果

2.1 “算法+技術”與智力活動規(guī)則不同

通常認為智力活動屬于基本知識，是后續(xù)創(chuàng)新的基礎，不能被合法地賦予壟斷權[1]。如果一項權利要求僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，并不包含客觀化的技術特征，那么該權利要求由于過于抽象，將會導致專利獨占權的外延過于模糊而難以界定其范圍，因而不得授予專利權。單純智力活動規(guī)則無法獲得保護是各國專利法制定的普遍規(guī)則[2]。但是針對商業(yè)方法和計算機程序，各國專利法都鼓勵其與物理步驟或裝置相結合從而肯定其可專利性。自20世紀90年代，美國開始承認存儲程序算法的計算機或磁盤專利客體屬性[3]。如果專利法簡單地規(guī)定任何與智力活動規(guī)則相關的申請都不屬于發(fā)明，那么很有可能使國家的科技發(fā)展陷入不利局面。因而，各國專利法都在鼓勵“人工智能”等抽象思維的客觀化，從而促使技術進步。例如，《歐洲專利審查指南》（2018）在“人工智能”等新興和熱門技術領域確立了審查標準，通過降低審查難度鼓勵本國研發(fā)人員在全球技術競爭中搶占先機[4]。

2.2 “智能律師”專利審查的創(chuàng)造性判斷

毋庸置疑的是，創(chuàng)造性是專利權條件中的要件，是專利制度的基石。判斷“智能律師”是否具備創(chuàng)造性，首先審查的是其是否具備“突出的實質性特點”和“顯著的進步”。其一，突出的實質性特點，指本領域的技術人員認為發(fā)明具有“非顯而易見性”?！爸悄苈蓭煛弊鳛橐环N合規(guī)機器人的商業(yè)方法，所屬技術領域的技術人員需要具備法學和計算機等交叉學科的知識儲備，因此技術領域定位為知識產權法學最為契合。由于“人工智能法學”在我國剛剛起步，理論研究尚屬空白。筆者認為即使以具備普通創(chuàng)造能力的技術人員標準作為主體進行判斷，仍無法否認其“突出的實質性特點”。其二，發(fā)明有“顯著的進步”，主要指發(fā)明具有有益的技術效果。早期我國專利創(chuàng)造性標準比國際上的審查標準更為嚴格。國際上的創(chuàng)造性審查僅采用“非顯而易見性”標準，而我國創(chuàng)造性判斷還要求具有“進步性”。為了降低我國專利創(chuàng)造性審查的難度，《專利審查指南2001》對“顯著的進步”定義進行修改，將其內涵由“具有長足的進步”修改為“具有有益的技術效果”。至此，有益的技術效果成為創(chuàng)造性的重要判斷標準。“智能律師”能夠為用戶節(jié)約法律檢索和信息搜集的時間，可以起到向律師咨詢獲取服務的效果，能夠為律師盡職調查提供信息幫助，因而具備“有益的技術效果”，具有“顯著的進步”。

3 “智能律師”創(chuàng)造性判斷之“非顯而易見性”

3.1 “智能律師”的“非顯而易見性”判斷

我國創(chuàng)造性“非顯而易見性”“三步法”判斷方法和歐洲專利局判斷創(chuàng)造性的“問題解決法”基本一致[5]。歐洲專利局（EPC）的“問題解決法”由專利審查員拆分為四個步驟。我國的“三步法”審查，在要解決的技術問題環(huán)節(jié)，更為側重發(fā)明與現(xiàn)有技術對比上的區(qū)別特征分析，即審查現(xiàn)有技術特征和權利要求保護的區(qū)別特征是否相同或等同。

目前國內已有并迅速進行融資的“智能律師”產品“法狗狗”“南小法”等[6]。如果現(xiàn)有技術方案被簡單地歸納為“法律+計算機程序”兩大技術特征，那么，幾乎所有的“智能律師”均將不具有創(chuàng)造性。如果對每一技術特征，如法律程序設計和算法程序設計進行細節(jié)考量，所有的“智能律師”均將具有創(chuàng)造性。筆者認為“智能律師”適用“三步法”判斷其創(chuàng)造性，幾乎是失效的。但不得不說，“智能律師”的研發(fā)在國內屬于空白，認為該技術方案對本領域技術人員顯而易見確實較為牽強，固“智能律師”適用“三步法”判斷具有創(chuàng)造性。

3.2? KSR標準下的“非顯而易見性”判斷

自2007年開始，全球專利審查難度普遍上升。美國最高法院在KSR v. Teleflex案中對“非顯而易見性”進行重述，對寬松TSM標準提出質疑。KSR案對專利創(chuàng)造性提出更為嚴苛的要求，否定一般專利的創(chuàng)造性。眾學者認為該案對美國造成深遠影響，最高院動搖了專利法的根基，該案宣布的“一項專利可能會失效，因為它聲稱的特征組合是顯而易見的嘗試（obvious to try）”被廣泛運用，這一標準提高了可專利性（patentability）的門檻。由此，若“智能律師”適用嚴格的KSR標準是否仍具有創(chuàng)造性？KSR案在現(xiàn)有技術、技術問題、本領域技術人員的認定上均設定了更嚴格的創(chuàng)造性判斷標準。審理該案的肯尼迪法官在判決書中的觀點能夠很好地展現(xiàn)該案的裁判精神，“我們希望更高水平進步的出現(xiàn)，普通的革新并不能成為專利法中授予獨占權利的主題。如若不然，專利的授予不會促進而會抑制技術的進步。[7]”筆者認為，“智能律師”并不是簡單的技術革新。從1950年新中國第一部法律《中華人民共和國婚姻法》誕生至今，雖然法學著作汗牛充棟，法律法規(guī)已有千余部，但法學發(fā)展仍處于傳統(tǒng)階段。各基層法院門口總能看到密密麻麻的法律服務咨詢攤位，律師嚴峻的生存狀況迫切需要對法律服務模式進行創(chuàng)新。“智能律師”的發(fā)展將會為整個律師行業(yè)帶來顛覆式的變革，甚至會迅速壟斷法律服務市場，擠壓傳統(tǒng)律師的生存空間。但與此同時，“智能律師”的研發(fā)需要法律人和計算機等理工類研發(fā)人員的合作，擁有較高的研發(fā)門檻。普通法學領域和計算機領域的人員均不具有將兩者相結合的能力，因而“智能律師”即便適用KSR標準仍無法否認其創(chuàng)造性。

4? 完善包含算法特征發(fā)明創(chuàng)造性判斷的建議

4.1? 人工智能領域強調適用整體評價原則

2019年9月《關于修改〈專利審查指南〉的第328號公告》發(fā)布，在《專利審查指南》第2部分第4章第3.2.1.1節(jié)第（2）項第3段最后增加，“對于功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的技術特征，應整體上考慮所述技術特征和它們之間的關系在要求保護的發(fā)明中所達到的技術效果?！?019年12月《關于修改〈專利審查指南〉的第343號公告》針對“人工智能”等新領域、新業(yè)態(tài)，特別強調審查中適用整體評價原則?？傮w來說，整體評價原則降低了創(chuàng)造性審查的難度。在“人工智能”等新領域特別強調該原則的適用，立法者的意圖在于鼓勵引導研發(fā)人員在該領域發(fā)明。

4.2? 包含算法特征發(fā)明創(chuàng)造性的審查建議

包含算法特征的發(fā)明，由于需要將算法通過物理方式客觀化因而多為組合發(fā)明?！爸悄苈蓭煛睂儆诮M合發(fā)明，是將法律流程要素和計算機程序要素相結合，通過技術特征在功能上相互支持，實現(xiàn)由計算機完成盡職調查，預測裁判技術效果的發(fā)明。因而總的技術效果大于各組合的部分效果，具有創(chuàng)造性。組合發(fā)明應當強調“協(xié)同效果的作用”，即“如果總的技術效果不是各組合部分效果的簡單疊加，組合后的各技術特征之間在功能上有相互作用關系，則這種組合發(fā)明具備創(chuàng)造性”。正如Reeves案中關于“協(xié)同效果作用”的經典觀點所示，“幾乎所有的發(fā)明都是組合發(fā)明，而且普遍是已有要件組合[8]”。對組合發(fā)明的創(chuàng)造性判斷應特別強調“協(xié)同效果”標準和整體評價原則。故，“智能律師”并不是法律流程和計算機程序的簡單疊加，對本領域的普通技術人員來說不具有“顯而易見性”。

5? 結語

自然科學的理性可以用來減少人文社會科學的不確定性[9]?！爸悄苈蓭煛睂儆谏婕叭斯ぶ悄?，包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明，具有創(chuàng)造性，應當被授予發(fā)明專利。專利世界像一個裝滿知識的氣球，科研人員所有的努力只能讓氣球凸出一點，但這依托于氣球中已有知識的大量儲備。我們無法奢望科研者具有“天才的靈感”戳破這個氣球，以開創(chuàng)新紀元的方式展現(xiàn)氣球外面的世界。專利制度應當保護即使微乎其微的創(chuàng)造性努力，正如一句經典名言所揭示的，“我們都是蹲坐在巨人肩膀上的侏儒，之所以見前所未見，聞前所未聞，不在于自身的眼力和生理差異，而在于巨人托舉了我們”。專利制度以公開的方式讓新知識被所有人自由獲得，一味要求“高水平的進步”而不注重“普通的技術革新”，可能會使新知識裝入“秘密”的牢籠，挫傷人們創(chuàng)造的積極性。達·芬奇將“藝術與工藝”進行了完美的融合，也許未來“智能律師”會將“法律與科技”帶向創(chuàng)造性高峰。

（責任編輯：武多多）

參考文獻：

[1]尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產權出版社，2011：248.

[2]吳漢東.知識產權法學[M].北京：北京大學出版社，2019：195.

[3]崔國斌.專利法原理與案例[M].北京：北京大學出版社，2014：102.

[4]吳漢東，張平，張曉津.人工智能對知識產權法律保護的挑戰(zhàn)[J].中國法律評論，2018（2）：14-37.

[5]劉慶輝.發(fā)明和實用新型專利授權確權的法律適用[M].北京：知識產權出版社，2017：278.

[6]李丹.人工智能技術能否應用于律師行業(yè)——基于情感、效率和執(zhí)業(yè)監(jiān)督維度的分析視角[J].東南大學學報（哲學社會科學版），2019（S1）：58-62.

[7]Scott D Locke.Design Patent Litigation： Is Obvious to Try Unavailable for Validity Challenges under 35 U.S.C. i 103[J].John Marshall Review of Intellectual Property Law， 2017，16（2）：173-186.

[8]石必勝.專利創(chuàng)造性判斷研究[M].北京：知識產權出版社，2012.

[9]張妮，蒲亦非.計算法學：一門新興學科交叉分支[J].四川大學學報（自然科學版），2019（6）：1187-1192.