政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的問題及其應(yīng)對之策*

朱 崢

(東南大學(xué)法學(xué)院 南京 211189)

0 引 言

隨著信息技術(shù)在經(jīng)濟社會中的廣泛場景應(yīng)用，各類數(shù)據(jù)的迅猛增長已經(jīng)使之成為國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源。在此背景下，基于大數(shù)據(jù)對政府治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的獨特作用，通過制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度，已是推動政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放、提高數(shù)據(jù)資源社會化利用水平的有效途徑。公共數(shù)據(jù)作為一種信息資源，在權(quán)屬上應(yīng)為全民共同所有，但在價值實現(xiàn)機制上由作為數(shù)據(jù)控制者的政府進行共享開放，按照不同類型區(qū)別使用，并不斷優(yōu)化數(shù)據(jù)使用方式，擴展使用范圍和程度[1]。而政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度正實現(xiàn)這種預(yù)期功效。對此，2015年8月31日，國務(wù)院公布的《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》明確規(guī)定，“建立政府和社會互動的大數(shù)據(jù)采集形成機制，制定政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放目錄?！?016年7月底，中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》也指出，“建立公共信息資源開放目錄，構(gòu)建統(tǒng)一規(guī)范、互聯(lián)互通、安全可控的國家數(shù)據(jù)開放體系，積極穩(wěn)妥推進公共信息資源開放共享。”然而，在實踐過程中，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度卻存在著一定程度的現(xiàn)實困境，距離建立科學(xué)合理合法的目錄制度還相去懸殊。因此，需要在梳理政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度現(xiàn)狀與預(yù)期功效的基礎(chǔ)上，檢視政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度存在的現(xiàn)實問題，通過法治方式科學(xué)設(shè)置、規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度，從而推動數(shù)字政府建設(shè)與國家治理現(xiàn)代化。

1 政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的現(xiàn)狀與預(yù)期功效

通過“目錄制度”創(chuàng)新行政管理方法其來有自，其中最典型的制度實踐為《食品安全法》第75條第2款和第3款中所確立的“保健食品原料目錄”和“允許保健食品聲稱的保健功能目錄”，以及《重大行政決策程序暫行條例》第3條第3款中所規(guī)定的“決策事項目錄”。然而，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度卻有與之不同的預(yù)期功效，這不僅關(guān)涉政府?dāng)?shù)據(jù)開放的頂層設(shè)計問題，還與政府?dāng)?shù)據(jù)開放治理實踐密切相關(guān)。

1.1政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的生成與基本樣態(tài)從法政策學(xué)視角分析，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度之提倡、生成，主要源于政府推動和政治決斷兩個因素。如前所述，國務(wù)院公布的《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》和中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》都要求建立政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放目錄或公共信息資源開放目錄。這對于政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的直接生成有著深刻的助推作用。不過，與政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度最相關(guān)聯(lián)的制度淵源，乃是《政府信息公開條例》第12條第1款和第3款中所確立的“政府信息公開目錄制度”。行政機關(guān)需編制、公布和更新政府信息公開目錄，且應(yīng)包括政府信息索引、名稱、內(nèi)容概述、生成日期等內(nèi)容。這亦符合事物發(fā)展規(guī)律，即政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度在政府信息公開目錄制度的基礎(chǔ)上，漸進的變化趨勢和發(fā)展過程。然而，這并非我國獨有現(xiàn)象?！盎谡?dāng)?shù)據(jù)開放面臨的諸多風(fēng)險，各國政府在政府?dāng)?shù)據(jù)開放的早期，基本采用了在政府信息公開制度框架內(nèi)以政策方式逐步推進的路徑”[2]?？偟膩碚f，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的生成，無論是基于相關(guān)政策綱要性文件的推動，還是政府信息公開目錄制度的轉(zhuǎn)換升級，其獨特的制度功效已經(jīng)獲得學(xué)界和實務(wù)界的肯認。

目前，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度在總體上呈現(xiàn)以下兩種基本樣態(tài)：a.國家制定統(tǒng)一的政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄，以構(gòu)建數(shù)據(jù)開放平臺或體系。此種樣態(tài)直接關(guān)系數(shù)字政府建設(shè)的頂層設(shè)計與關(guān)鍵問題。除了相關(guān)政策綱要性文件的提倡、宣示外，更為重要的是，全國人大常委會于2021年6月10日通過的《數(shù)據(jù)安全法》第42條也明確規(guī)定，國家制定政務(wù)數(shù)據(jù)開放目錄,構(gòu)建統(tǒng)一規(guī)范、互聯(lián)互通、安全可控的政務(wù)數(shù)據(jù)開放平臺，推動政務(wù)數(shù)據(jù)開放利用。這意味著，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度已經(jīng)進入國家立法階段，在全國范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度規(guī)范已經(jīng)具備現(xiàn)實的必要性和可行性。對此，有學(xué)者認為，加快政府?dāng)?shù)據(jù)開放進程、保障數(shù)據(jù)開放規(guī)范性和減少地方分散立法弊端的需要，是政府?dāng)?shù)據(jù)開放統(tǒng)一立法的必要性，而地方探索的實踐經(jīng)驗和立法經(jīng)驗則是其統(tǒng)一立法的可行性[3]?？傃灾@種統(tǒng)一立法進路的確立，一方面源于中央和地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放實踐的不斷發(fā)展及其配套制度的逐漸成熟，另一方面源于政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法迫切的社會現(xiàn)實需求。b.地方制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄，以實行政府?dāng)?shù)據(jù)分級、分類的目錄式管理。例如，《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》第11條第1款規(guī)定，政府?dāng)?shù)據(jù)實行分級、分類目錄管理，其中就包括政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放目錄。再如，《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》第12條第1款亦規(guī)定，“數(shù)據(jù)開放主體應(yīng)當(dāng)按照年度開放重點和公共數(shù)據(jù)分級分類規(guī)則，在本市公共數(shù)據(jù)資源目錄范圍內(nèi)，制定公共數(shù)據(jù)開放清單，列明可以向社會開放的公共數(shù)據(jù)。”一般來說，此種樣態(tài)直接關(guān)系政府?dāng)?shù)據(jù)開放具體范圍的界定以及相關(guān)制度的完善。

1.2政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的預(yù)期功效概括來說，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的預(yù)期功效如下：

第一，具體化。政府?dāng)?shù)據(jù)開放作為數(shù)據(jù)開放利用體系中的重要環(huán)節(jié)，“強調(diào)使用信息技術(shù)，主動向所有公眾免費地、無需授權(quán)地、無差別地開放政府?dāng)?shù)據(jù)，且數(shù)據(jù)是一手的、原始的、無專屬所有權(quán)的、可被機器讀取的，并具有多種格式以滿足不同類型用戶的需求”[4]。但是，政府?dāng)?shù)據(jù)開放的前提是要厘清可供政府開放數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容或范圍，并將一些涉及政府內(nèi)部數(shù)據(jù)、國家秘密、商業(yè)秘密，以及個人隱私的數(shù)據(jù)排除于開放使用范圍。在此過程，行政機關(guān)通過目錄制度明確可以向社會主體公開的政府?dāng)?shù)據(jù)，使政府?dāng)?shù)據(jù)開放的內(nèi)容或范圍得以具體化。目前，我國已經(jīng)形成“開放重點+開放目錄+動態(tài)調(diào)整”的立法模式，用以界定政府?dāng)?shù)據(jù)開放范圍。如此以來，既可滿足社會主體對政府?dāng)?shù)據(jù)的開發(fā)利用需求，實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)的有效利用，又可保持政府?dāng)?shù)據(jù)開放內(nèi)容或范圍的科學(xué)合法合理設(shè)置，從而實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)的有序利用。有鑒于此，《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》明確指出，優(yōu)先推動信用、交通、衛(wèi)生、就業(yè)、教育、科技、農(nóng)業(yè)、環(huán)境、金融、統(tǒng)計、氣象、企業(yè)登記監(jiān)管等民生保障服務(wù)相關(guān)領(lǐng)域的政府?dāng)?shù)據(jù)集向社會開放。而在新近印發(fā)的《法治政府建設(shè)實施綱要(2021-2025年)》中，政府?dāng)?shù)據(jù)開放領(lǐng)域進一步拓展，民生保障、公共服務(wù)和市場監(jiān)管等領(lǐng)域政府?dāng)?shù)據(jù)將向社會有序開放。尤其是在應(yīng)急管理領(lǐng)域，若能有效開放政府應(yīng)急數(shù)據(jù)，并提供給各應(yīng)急主體及時獲取和利用，會極大提高社會整體的應(yīng)急管理水平和效率。其中，制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄已經(jīng)成為推動數(shù)據(jù)資源開放的重要制度載體。

第二，衡平化。我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放實踐存在的一個突出問題，就是如何處理政府?dāng)?shù)據(jù)開放利用與數(shù)據(jù)安全保障之間的關(guān)系。“數(shù)據(jù)本身的開放性、關(guān)聯(lián)性會引發(fā)數(shù)據(jù)安全問題。在透明政府、開放治理理念推動下實施的政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享與國家數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密和個人隱私存在價值和利益沖突”[5]。針對這一問題，《公共信息資源開放試點工作方案》明確規(guī)定，要建立切實可行的安全保障措施，實現(xiàn)信息資源開放、信息安全與公共利益之間的協(xié)調(diào)發(fā)展。但是，從現(xiàn)有數(shù)據(jù)安全保障制度來看，與政府?dāng)?shù)據(jù)分級分類開放相適應(yīng)的制度規(guī)范并未完全建立。眾所周知，制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度已經(jīng)作為數(shù)據(jù)開放戰(zhàn)略的基本政策，對于衡平政府?dāng)?shù)據(jù)開放利用與數(shù)據(jù)安全保障之間關(guān)系有著獨特制度功效。從政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度屬性觀察，其不僅可以在形式上界定政府?dāng)?shù)據(jù)開放內(nèi)容或范圍，而且在實質(zhì)上亦具有公私權(quán)益調(diào)整的屬性。很大程度講，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度更側(cè)重于公益和私益這兩種不同性質(zhì)利益的衡平，即政府?dāng)?shù)據(jù)開放所帶來的公共利益考量與政府?dāng)?shù)據(jù)開放對私權(quán)利主體的權(quán)益侵害考量?？傃灾?，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的衡平功效，既包括對政府?dāng)?shù)據(jù)開放涉及的所有利益類型加以衡平考量，又包括對各種利益狀態(tài)加以衡平考量，也包括不得通過犧牲私權(quán)利主體利益的方式換取政府?dāng)?shù)據(jù)開放服務(wù)公共利益的絕對優(yōu)勢地位。

第三，動態(tài)化。由于我國尚處于政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度形成的初級階段，加之?dāng)?shù)據(jù)開放范圍的不確定性，通過目錄制度實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放范圍的動態(tài)調(diào)整就顯得極為重要。這一制度功效已然成為政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度設(shè)計的必然選項。目前，已有很多地方提出要實行政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的動態(tài)管理。典型如《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》第13條明確規(guī)定，數(shù)據(jù)開放主體應(yīng)當(dāng)建立開放清單動態(tài)調(diào)整機制，對尚未開放的公共數(shù)據(jù)進行定期評估，及時更新開放清單，不斷擴大公共數(shù)據(jù)的開放范圍。再如，《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》第29條第1款亦規(guī)定，數(shù)據(jù)管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)編制、公布數(shù)據(jù)開放目錄，并及時更新。對于目錄制度動態(tài)管理的滿足條件，《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》第13條第2款就作出了很好回應(yīng)，當(dāng)因“法律法規(guī)修改或者行政管理職能”和“經(jīng)濟、政治、文化、社會和生態(tài)文明等情況”發(fā)生變化，涉及政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄調(diào)整或變化的，數(shù)據(jù)開放主體應(yīng)當(dāng)及時更新目錄。此外，當(dāng)公眾認為應(yīng)當(dāng)被納入目錄制度的政府?dāng)?shù)據(jù)而未被納入時，公眾也可請求數(shù)據(jù)開放主體將其及時納入，并更新目錄。在具體操作上，可賦予公眾對政府?dāng)?shù)據(jù)開放的請求權(quán)，由此形成公眾與數(shù)據(jù)開放主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。然而，在實踐中，為了實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的動態(tài)調(diào)整功效，數(shù)據(jù)開放主體往往也被賦予對目錄制度進行動態(tài)管理的義務(wù)。如其未能及時調(diào)整或更新政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄，也會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。總言之，目錄制度的動態(tài)管理為后續(xù)政府?dāng)?shù)據(jù)開放范圍的擴展留足了制度空間，不僅提升了數(shù)據(jù)開放主體對其所擁有或控制數(shù)據(jù)資源的管理能力，還改善了政府所開放數(shù)據(jù)資源的質(zhì)量。

2 政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的問題檢視

雖然政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的預(yù)期功效已經(jīng)獲致實現(xiàn)，但其在實踐運行中并非毫無問題。建立科學(xué)合法合理的目錄制度是政府?dāng)?shù)據(jù)開放的基礎(chǔ)，亦是數(shù)字政府建設(shè)的現(xiàn)實要求。因此，需要對政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度實際存在的問題予以檢視和應(yīng)對，從而促進政府?dāng)?shù)據(jù)開放進程。本文認為，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度至少存在以下三個方面的問題。

2.1目錄制度的權(quán)利定位錯位政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的設(shè)置和運行，不僅與政府?dāng)?shù)據(jù)本身的公共性和共享性資源特征密切相關(guān)，而且還與公眾通過目錄制度獲取和利用政府?dāng)?shù)據(jù)的權(quán)利緊密聯(lián)系。目前，我國學(xué)界普遍將公民知情權(quán)作為政府?dāng)?shù)據(jù)開放的權(quán)利基礎(chǔ)或權(quán)利內(nèi)容。在此權(quán)利導(dǎo)向下，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度在權(quán)利定位上必然深受其影響，致使數(shù)據(jù)開放主體把目錄制度當(dāng)作公民知情權(quán)保障或?qū)崿F(xiàn)的手段方式，并在客觀上造成政府信息公開與政府?dāng)?shù)據(jù)開放這兩種目錄制度功效的混同。雖然政府信息公開為政府?dāng)?shù)據(jù)開放提供了基礎(chǔ)，但是一系列圍繞數(shù)據(jù)利用而形成的要求，均難以在以個人知情權(quán)保障為基礎(chǔ)建構(gòu)的政府信息公開制度中完全得以實現(xiàn)[2]。這是因為，公民知情權(quán)具有獨特的權(quán)利屬性及其適用范圍。公民對政府信息了解、知悉和獲取的權(quán)利并不等同其對政府?dāng)?shù)據(jù)利用和再利用的權(quán)利。“政府?dāng)?shù)據(jù)開放是在現(xiàn)代信息社會中公眾對政府信息數(shù)據(jù)資源需求由知情需求升級為使用需求的客觀要求”[6]?？梢?，隨著政府?dāng)?shù)據(jù)開放實踐的深入發(fā)展以及公眾對政府?dāng)?shù)據(jù)資源的利用需求，目錄制度的知情權(quán)定位顯然是不恰當(dāng)?shù)?。在本質(zhì)上，政府?dāng)?shù)據(jù)開放作為一種公共服務(wù)，其根本目的就是為了促進數(shù)據(jù)資源的利用和增值，而非僅停留在公眾對政府?dāng)?shù)據(jù)“知”的層面。事實上，目錄制度設(shè)置及其實踐運行，在使政府?dāng)?shù)據(jù)開放范圍相對確定的同時，也在發(fā)揮著政府?dāng)?shù)據(jù)資源的配置作用，并不斷滿足社會發(fā)展和公眾的數(shù)據(jù)需求。換言之，政府信息公開的目的是保障知情權(quán)，提高政府透明度，側(cè)重其政治和行政意義；而政府?dāng)?shù)據(jù)開放強調(diào)賦予公眾利用政府?dāng)?shù)據(jù)資源的權(quán)利，更側(cè)重經(jīng)濟與社會價值[7]?？偟膩碚f，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度錯位的權(quán)利定位，并不利于優(yōu)化政府?dāng)?shù)據(jù)資源配置，極大制約了其特有的制度功能和實踐效力。因此，不能僅從公民知情權(quán)視角看待政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度，而要根據(jù)政府?dāng)?shù)據(jù)開放的根本目的或任務(wù)確定目錄制度的權(quán)利定位。

2.2目錄制度的制定權(quán)限分散從政府?dāng)?shù)據(jù)開放的規(guī)范現(xiàn)狀來看，我國尚未統(tǒng)一確定目錄制度的制定主體及其權(quán)限范圍，而主要由各地方省級政府裁量分配。譬如，《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》就規(guī)定，省和設(shè)區(qū)市的數(shù)據(jù)管理部門應(yīng)會同數(shù)據(jù)生產(chǎn)應(yīng)用單位編制政務(wù)數(shù)據(jù)開放目錄。再如，《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》規(guī)定，省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)主管部門有權(quán)編制全省范圍的數(shù)據(jù)資源開放目錄，而設(shè)區(qū)市和縣(市、區(qū))的公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)主管部門只可以編制補充目錄。由此可見，我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的制定主體十分寬泛，并無組織法層面的統(tǒng)一性和規(guī)范性。實踐中，目錄制度的制定主體也往往出于政府?dāng)?shù)據(jù)開放成本和效率的考量，在目錄制度的制定權(quán)限配置及其具體實施上“政出多門”。很顯然，這不僅會帶來政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度制定權(quán)限的過度分散問題，沖淡國家通過目錄制度對政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放選擇與管理的功能，而且違背國家對政府?dāng)?shù)據(jù)開放實踐加以規(guī)范的初衷。有鑒于此，為規(guī)范政務(wù)信息資源目錄編制，國家發(fā)改委和中央網(wǎng)信辦聯(lián)合發(fā)布《政務(wù)信息資源目錄編制指南(試行)》(以下簡稱《指南》)。雖然《指南》對目錄編制流程做了規(guī)定，但卻對政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的編制缺乏具體規(guī)范和指導(dǎo)，導(dǎo)致目錄制度的制定問題無法紓解?？梢哉f，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的制定是一項涉及方方面面的系統(tǒng)性工程，尤其制定權(quán)限配置更是一項基礎(chǔ)性工作。而目錄制度分散的制定權(quán)限勢必造成各地政府?dāng)?shù)據(jù)開放的規(guī)范和標準不統(tǒng)一，甚至與國家規(guī)范和標準相沖突。如果不能妥當(dāng)處理這些矛盾，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度就無法充分實現(xiàn)提供公共服務(wù)的制度功能，并將直接影響政府?dāng)?shù)據(jù)資源的進一步開放和利用。同時，這也無助于提升政府對其所控制數(shù)據(jù)資源的管理水平?？偟膩碚f，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度分散的制定權(quán)限，并不利于建構(gòu)完善標準化、規(guī)范化和統(tǒng)一化的目錄制度，而適度的上收或限縮制定權(quán)限可能一個較好的選擇方案。在此過程，還可能由于政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄的制定依據(jù)各異，導(dǎo)致各地政府?dāng)?shù)據(jù)分類方式、數(shù)據(jù)統(tǒng)計口徑等的不一致，影響各地數(shù)據(jù)統(tǒng)計和公開發(fā)布的具體實踐[8]。

2.3目錄制度的制定程序欠缺從行政法理觀察，政府?dāng)?shù)據(jù)開放是行政主體面向公民、法人和其他組織提供政府?dāng)?shù)據(jù)的行為[9]。可以說，這一行為與目錄制度的相互聯(lián)結(jié)，不僅構(gòu)成了政府?dāng)?shù)據(jù)開放過程中權(quán)利主體與義務(wù)主體、權(quán)利主體與權(quán)利客體之間權(quán)利保障和權(quán)利需求關(guān)系，而且更是決定了數(shù)據(jù)資源利益分配的秩序狀態(tài)。這就意味著，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的制定并非一個價值無涉的封閉過程，其中關(guān)涉公眾對政府開放數(shù)據(jù)獲取和利用的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，需在政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的形成過程中，嚴格遵循一定的程序性機制，用以規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)開放行為。然而，從目錄制定程序現(xiàn)狀來看，其程序規(guī)范適用較為匱乏。究其原因，一方面，由于我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度還處于初步的形成階段，目錄制度制定主體對制定程序適用重視不足，導(dǎo)致相應(yīng)或配套的程序性機制缺乏；另一方面，就目前而言，我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的制定行為性質(zhì)尚未形成理論和實踐共識，目錄制度制定主體習(xí)慣性將之視為政府?dāng)?shù)據(jù)資源的管理工具，用以界定政府?dāng)?shù)據(jù)開放的內(nèi)容或范圍，而非關(guān)涉社會公眾數(shù)據(jù)利益的分配機制。這就造成了目錄制度制定過程中政府與公眾互動溝通的欠缺，公眾亦無法通過程序性機制維護和實現(xiàn)自身數(shù)據(jù)權(quán)利。由此可見，正當(dāng)程序在政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的制定中尚未找到安放之處，這顯然與其制定的民主性和科學(xué)性相違背。但是，為了彌補以上缺憾，數(shù)據(jù)開放主體在向社會開放政府?dāng)?shù)據(jù)之后，一般會賦予行政相對人對政府?dāng)?shù)據(jù)開放的請求權(quán)、異議權(quán)和參與權(quán)等。雖然這在一定程度上滿足了相對人的數(shù)據(jù)需求及其權(quán)利保障，且提高了政府?dāng)?shù)據(jù)開放的服務(wù)能力，但目錄制度制定的程序性機制依然無法在事前和事中規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)開放行為?！澳夸浀木幹撇荒苁窍扔辛斯_內(nèi)容，然后再編制目錄。而應(yīng)目錄編制在前，內(nèi)容公開在后”[10]。在此過程，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄內(nèi)容的確立，需要充分聽取公眾關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放的利益表達。《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》第10條第2款和第3款就規(guī)定，政府在確定數(shù)據(jù)開放重點時，應(yīng)當(dāng)聽取公眾意見，公眾也可通過開放平臺對公共數(shù)據(jù)的開放范圍提出需求和意見建議。

3 政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的規(guī)范應(yīng)對

如前所述，我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度還存在一系列問題。若這些問題不能得到妥善解決，目錄制度特有的制度功能和實踐效力就會大大折損。本文認為，只有針對政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度存在的現(xiàn)實問題，從整體上做全方位的規(guī)范設(shè)計和應(yīng)對，才能有效破解目錄制度的實踐困境。

3.1目錄制度權(quán)利定位：從公民知情權(quán)到公共數(shù)據(jù)權(quán)準確的權(quán)利定位，是決定政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度設(shè)計運行及其實際功能發(fā)揮的關(guān)鍵所在，同時這也是一個基礎(chǔ)性問題?！懊嫦蛭磥淼拇髷?shù)據(jù)立法應(yīng)是一場以數(shù)據(jù)權(quán)體系為基礎(chǔ)的新型法律制度體系的法治變革，而不僅僅是對部分法律規(guī)則的修修補補”[11]。因此，無論是其與制定權(quán)限之間的關(guān)系，還是與制定程序之間的關(guān)系，都需要在目錄制度準確權(quán)利定位的基礎(chǔ)上予以解答。就目前而言，目錄制度的公民知情權(quán)定位顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｔ诖饲榫跋?，?yīng)對政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度錯位的權(quán)利定位予以糾偏，將公民公共數(shù)據(jù)權(quán)作為目錄制度的權(quán)利定位。何謂公民公共數(shù)據(jù)權(quán)？意指“公眾享有向行政主體請求開放政府?dāng)?shù)據(jù)資源，以平等獲取和使用政府?dāng)?shù)據(jù)的權(quán)利”[12]。而為了實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)權(quán)，公眾對政府?dāng)?shù)據(jù)開放享有請求的權(quán)利、知情或知悉的權(quán)利以及使用的權(quán)利等。首先，當(dāng)公眾認為應(yīng)當(dāng)被納入開放目錄而未被納入，或應(yīng)當(dāng)開放而未被開放的政府?dāng)?shù)據(jù)，可以通過開放平臺提出開放需求申請，從而參與到政府?dāng)?shù)據(jù)開放的過程中來。這一點已經(jīng)在立法實踐中得到印證。其次，公眾在獲取政府?dāng)?shù)據(jù)資源后，有權(quán)通過各種途徑或方式對這些數(shù)據(jù)資源加以整合、分析和評價，以知悉政府?dāng)?shù)據(jù)背后所蘊涵的資源價值。最后，政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其目錄制度實施，其根本目的就是要促進政府?dāng)?shù)據(jù)資源的利用和再利用?？梢哉f，公眾對政府?dāng)?shù)據(jù)使用的權(quán)利是充分發(fā)揮其資源價值的必然選擇。由此可見，此種目錄制度權(quán)利定位，不僅符合政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的實踐現(xiàn)狀，而且滿足了公眾對政府?dāng)?shù)據(jù)資源的多元權(quán)利訴求。只有充分保障公眾對政府?dāng)?shù)據(jù)開放行為的權(quán)利訴求，才更有助其有效有序?qū)嵤?/p>

在此基礎(chǔ)上，目錄制度錯位的權(quán)利定位得以糾偏。相較以公民知情權(quán)作為目錄制度的權(quán)利定位，公共數(shù)據(jù)權(quán)更加契合政府?dāng)?shù)據(jù)開放的治理邏輯。隨著政府?dāng)?shù)據(jù)開放實踐的逐漸深入，其功能定位經(jīng)歷了從“單一功能”到“多元功能”，再到“多層次功能”的轉(zhuǎn)變過程。但是，公民知情權(quán)的涵攝力顯然無法滿足政府?dāng)?shù)據(jù)開放特殊的功能作用。通過將公民公共數(shù)據(jù)權(quán)作為目錄制度的權(quán)利定位，政府?dāng)?shù)據(jù)開放無論在功能作用方面，還是在行為結(jié)構(gòu)方面，都比較符合目錄制度的客觀實踐以及公眾的權(quán)利需求。如此以來，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的規(guī)范應(yīng)對才更有正當(dāng)性基礎(chǔ)，進而完善目錄制度。正如學(xué)者所言，“法律制度的發(fā)展與變革，每一過程的路徑選擇和規(guī)則設(shè)計，其法律思維一般都是客觀事實分析與主觀價值判斷的綜合”[13]。

3.2合理配置目錄制度制定權(quán)限政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度制定權(quán)限的分散、泛化，是制約其制度功效發(fā)揮所面臨的一個突出問題。因此，為了使目錄制度存在的問題得以端本正源，通過合理配置制定權(quán)限已成為化解問題的先決條件。在此邏輯延展下，總體上必須要“上收”目錄制定權(quán)限，由國務(wù)院統(tǒng)一出臺《政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄管理辦法》，對政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制定權(quán)限予以控制，從而破解目錄制定權(quán)限“百花齊放，百家爭鳴”的局面。這是因為，政府?dāng)?shù)據(jù)開放作為一種制度化的開放，應(yīng)當(dāng)具有頂層制度設(shè)計，而這只能由中央政府來提供，全方位為政府?dāng)?shù)據(jù)的采集、處理、傳輸、利用等方面提供法律基礎(chǔ)，從而體現(xiàn)國家信息優(yōu)勢和數(shù)據(jù)能力[14]。實踐中，很多行政機關(guān)都享有目錄制定權(quán)限，反而會稀釋目錄制度本身的效力，并造成各地政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)范和標準的不統(tǒng)一性。因而，在解決目錄制度制定權(quán)限“上收”的基礎(chǔ)上，還需適度“下放”制定權(quán)限，允許地方政府根據(jù)當(dāng)?shù)財?shù)據(jù)開放實踐以及特殊情況做出具體選擇，并將其控制在較為合理的范圍之內(nèi)。這主要是出于行政自制和行政效能的因素考量。一方面，行政機關(guān)通過自身行為施加義務(wù)和課加責(zé)任，從而最大化的增加社會福祉和促進公共利益[15]；另一方面，也要避免各級行政機關(guān)都針對政府?dāng)?shù)據(jù)開放重復(fù)制定目錄制度，且“各自為政”。如此，只會增加目錄制度的運行成本，從而造成不必要的行政資源浪費。同時，亦要控制地方政府各職能部門之間關(guān)于數(shù)據(jù)開放的利益分化，防止目錄制度內(nèi)容差別化。基于此，國務(wù)院可以統(tǒng)一規(guī)定，國務(wù)院各部門和省、設(shè)區(qū)的市行政機關(guān)及其數(shù)據(jù)管理機構(gòu)，有權(quán)制定各自行政領(lǐng)域范圍內(nèi)的政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄。這種目錄制定權(quán)限的界定，不僅考慮了制定主體的行政能力與行政任務(wù)，而且將其主體權(quán)限與事項權(quán)限相互聯(lián)結(jié)。譬如，針對那些公眾需求迫切，且與其身利益相關(guān)的數(shù)據(jù)類型，行政機關(guān)及其數(shù)據(jù)管理機構(gòu)應(yīng)在遵循國務(wù)院《政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄管理辦法》的前提下，優(yōu)先制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄，推動政府?dāng)?shù)據(jù)資源社會化利用。目前，《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》已經(jīng)初步設(shè)定了二十個與民生保障服務(wù)相關(guān)領(lǐng)域的政府?dāng)?shù)據(jù)集向社會開放。這些都是目錄制度制定主體權(quán)限和事項權(quán)限交匯的重點。

如此制度設(shè)計，并非完全排除地方政府其他職能部門對政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄的制定權(quán)限，而是要明確目錄制度的制定主體及其權(quán)限范圍。在政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度制定過程中，地方政府其他數(shù)據(jù)生產(chǎn)應(yīng)用的職能部門有權(quán)參與、協(xié)助以上主體制定目錄制度。當(dāng)?shù)胤秸當(dāng)?shù)據(jù)開放環(huán)境發(fā)生變化，涉及目錄制度內(nèi)容調(diào)整或更新的，這些職能部門可以通過內(nèi)部行政程序向有制定權(quán)限的行政機關(guān)和數(shù)據(jù)管理機構(gòu)反饋，以促使現(xiàn)有目錄內(nèi)容的“增、刪、改”。此時，權(quán)限主體也可會同這些職能部門，根據(jù)機構(gòu)職能或特殊業(yè)務(wù)需要做好目錄內(nèi)容更新，以滿足不同用戶主體的數(shù)據(jù)需求。針對政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度內(nèi)容更新，國內(nèi)外立法都有要求。紐約市立法要求歷史數(shù)據(jù)不得刪除，并要求各部門對部門網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)進行更新后的10日內(nèi)更新開放平臺上數(shù)據(jù)，以此解決多平臺更新不同步的問題[16]。

3.3規(guī)范目錄制度制定程序政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的形成和確立，并非目錄制定主體的“閉門造車”，而是要遵守一定的程序性機制，以規(guī)范目錄制定權(quán)的正當(dāng)行使。無論目錄制度在性質(zhì)定位上是作為行政規(guī)范性文件，還是作為其他行政法規(guī)范，都需要融入正當(dāng)?shù)男姓绦?，以增強目錄制度的正?dāng)化基礎(chǔ)。這是因為，行政程序兼具技術(shù)和價值層面的雙重含義，不僅是實現(xiàn)行政實體或結(jié)果的技術(shù)性工具，還有著獨立于實體而存在的內(nèi)在價值[17]。可見，在政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制定過程中，正當(dāng)程序設(shè)置必不可少。目錄制度的制定除了要遵守與制定行政規(guī)范性文件類似的一般性程序外，還需著重強調(diào)目錄制定過程中的利益溝通，通過一種實質(zhì)性的公眾參與機制實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放的利益平衡。當(dāng)然，在此過程，亦要正視公眾參與“經(jīng)驗主義”和“理性主義”的矛盾，不能將其神話化，最大限度地減少公眾參與過程中“經(jīng)驗主義”和“理性主義”之間的摩擦[18]。實踐中，《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》第24條已經(jīng)規(guī)定，公共數(shù)據(jù)資源開放目錄編制，應(yīng)當(dāng)征求社會公眾的意見?！渡虾Ｊ泄矓?shù)據(jù)開放暫行辦法》第10條亦規(guī)定，數(shù)據(jù)管理機構(gòu)在確定數(shù)據(jù)開放重點時，應(yīng)當(dāng)聽取社會公眾的意見。公眾也可通過開放平臺對數(shù)據(jù)開放范圍提出需求和意見建議。公眾只有充分表達自己的意見建議，并得到行政機關(guān)的實質(zhì)性采納，才能對政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的最終形成和確立發(fā)揮有效作用?！俺婪ㄐ枰Ｃ艿耐?，對涉及群眾切身利益或者對公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)有重大影響的行政規(guī)范性文件，要向社會公開征求意見”[19]。但是，就目前公眾參與實際情況而言，絕大多數(shù)目錄制定過程缺乏政府與公眾之間的實質(zhì)性利益溝通。因此，需要強化公眾參與目錄制定的程序性機制設(shè)計，使之建立在各方主體利益溝通的基礎(chǔ)上。當(dāng)公眾針對政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄的具體內(nèi)容或范圍，向行政機關(guān)提出意見和建議時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時答復(fù)，并適當(dāng)采納。行政機關(guān)對于未被列入開放目錄的政府?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)予以說明理由，接受公眾質(zhì)詢，實質(zhì)性參與可提升政策制定和知識生產(chǎn)的接受水平[20]。唯有如此，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度才能從一個權(quán)力導(dǎo)向型的制度轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€交往協(xié)商式的利益溝通制度。正如學(xué)者所言，“公眾參與模式”是通過建立一種公平代表、有效參與的“制度過程”，搭建各種利益表達、交流、協(xié)商、妥協(xié)的平臺，并在此過程中使行政政策和決定合法化[21]。可以說，這種政府與公眾在數(shù)據(jù)資源需求分配方面的利益溝通，在一定程度上有助于協(xié)調(diào)兩者之間關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)開放的利益結(jié)構(gòu)，從而保證目錄制度制定的民主性和科學(xué)性，推動政府?dāng)?shù)據(jù)開放進程。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制定程序的另一個問題就是目錄制度公開，即目錄制度制定的依據(jù)、過程和結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公眾及時公開。按照現(xiàn)代民主和法治的基本要求，行政公開的內(nèi)容應(yīng)是全方位的，不僅行政權(quán)力的整個運行過程要公開(行政行為公開)，而且行政權(quán)力行使主體的自身情況也要公開(行政主體公開)[22]。因此，目錄制度公開不僅包括開放目錄經(jīng)過審議通過或批準完成后的公開，而且還應(yīng)包括開放目錄制定前和制定中的公開，并充分聽取公眾的意見建議，滿足政府?dāng)?shù)據(jù)開放不同層次的社會化利用需求。在此過程，政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄內(nèi)容或范圍的確立，并不是行政主體自我封閉的單向選擇，而應(yīng)根據(jù)公眾對政府?dāng)?shù)據(jù)資源的開發(fā)利用需求以及生產(chǎn)生活需要予以確定?？偟膩碚f，目錄制度制定過程公開是公眾參與的基礎(chǔ)性條件，而公眾參與則是目錄制定過程公開的目的，兩者具有緊密聯(lián)系。

4 結(jié) 語

政府?dāng)?shù)據(jù)資源蘊含著巨大的經(jīng)濟與社會價值，為提升其資源社會利用率，推進政府?dāng)?shù)據(jù)開放已成為數(shù)據(jù)時代的必然趨勢。政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄作為政府?dāng)?shù)據(jù)開放的制度載體，與政府?dāng)?shù)據(jù)資源的有效利用密切相關(guān)。在此前提下，如何通過目錄制度實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)資源的有效利用，并回應(yīng)政府?dāng)?shù)據(jù)開放中的實踐需求及其功能導(dǎo)向至關(guān)重要。然而，我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的實踐運行并非毫無問題。因此，需要對目錄制度實際存在的問題予以檢視，有針對性地從整體層面進行全方位的規(guī)范設(shè)計和應(yīng)對。一方面，要對目錄制度進行準確的權(quán)利定位，實現(xiàn)其從公民知情權(quán)到公共數(shù)據(jù)權(quán)的轉(zhuǎn)變。這是因為，如果沒有準確的權(quán)利定位作為政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的價值基礎(chǔ)，就不可能有良好的具體制度設(shè)計，同時也會極大制約其特有的制度功能和實踐效力。另一方面，還要合理配置目錄制度制定權(quán)限和規(guī)范目錄制度制定程序，從而破解政府?dāng)?shù)據(jù)開放目錄制度的實踐困境。這不僅是為了完善數(shù)字政府治理的制度體系，還是為了回應(yīng)政府?dāng)?shù)據(jù)資源的社會需求，使公眾更好地通過目錄制度實現(xiàn)其對政府?dāng)?shù)據(jù)的利用權(quán)利。正如學(xué)者所言，“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，就是要形成一套體現(xiàn)良法要求的制度體系，并通過善治確保這套制度的貫徹實施，切實將制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為治理效能，實現(xiàn)具有中國特色的中國之治”[23]。