在人類的日常生活和公共生活中,通常會(huì)自發(fā)地或有意地產(chǎn)生一些慣例和規(guī)則,用以規(guī)范人們的行為。當(dāng)這樣的慣例和規(guī)則沉積下來,形成了穩(wěn)定的規(guī)范體系,而且得到了人們的普遍遵守,它們就成為人類社會(huì)的制度。在人類社會(huì)的各種各樣制度中,起規(guī)范作用的主要有三種,即習(xí)俗、道德和政治制度。在人類歷史的不同時(shí)期,這些制度所發(fā)揮的作用是不同的。在古代社會(huì),習(xí)俗和道德更為重要,但是在現(xiàn)代社會(huì),政治制度是最重要的。

政治制度之所以是最重要的,這是因?yàn)?第一,它的影響是巨大的和整體性的,與所有社會(huì)成員的安全和福祉息息相關(guān),而其他制度的影響往往是局部的和相對(duì)輕微的;第二,它具有強(qiáng)制性,即它以強(qiáng)力為后盾把其決定強(qiáng)加給政治共同體的所有成員,而其他制度的服從則可以是自愿的;第三,它具有普適性,即它適用于政治共同體的所有成員,而其他制度往往只適用于某些成員,如習(xí)俗只與某種文化或地域的生活群體有關(guān)。

政治制度是如此重要,我們?nèi)绾卧u(píng)價(jià)它們的好壞? 評(píng)價(jià)政治制度的標(biāo)準(zhǔn)是正義。我們說某種政治制度是好的,這意味著它是正義的。我們說某種政治制度是不好的,這意味著它是不正義的。因此,政治哲學(xué)關(guān)心的核心議題應(yīng)該是:什么樣的政治制度是正義的? 在政治哲學(xué)中,人們通常把正義分為形式正義、實(shí)質(zhì)正義和程序正義。當(dāng)我們用正義作為標(biāo)準(zhǔn)來衡量、設(shè)計(jì)或修正政治制度的時(shí)候,會(huì)產(chǎn)生與這種區(qū)分相對(duì)應(yīng)的制度正義,即制度的形式正義、實(shí)質(zhì)正義和程序正義。這樣,在探討制度正義的時(shí)候,政治哲學(xué)所關(guān)心的核心議題就會(huì)衍生出三個(gè)基本問題:什么是制度的形式正義? 什么是制度的實(shí)質(zhì)正義? 什么是制度的程序正義?

一、制度的形式正義:法治

形式正義涉及的是制度應(yīng)該如何實(shí)行的問題。制度是普遍的公共規(guī)范體系,被用來規(guī)范人們的行為和人們之間的關(guān)系,調(diào)節(jié)權(quán)利、義務(wù)和利益的分配。這種分配權(quán)利、義務(wù)和利益的制度不僅本身應(yīng)該是正義的,而且它們的實(shí)行也應(yīng)該是正義的。制度的實(shí)行應(yīng)該是正義的,這是指實(shí)行制度時(shí)應(yīng)該是公正的和一致的,類似的情況就應(yīng)類似處理,而不應(yīng)該因人而異。正如羅爾斯所說的那樣,這種對(duì)制度的公正的、一致的實(shí)行就是“形式正義”,而無論它們的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是什么。①John Rawls.A Theory of Justice.Cambridge,Massachusetts:The Belknap Press of Harvard University Press,1999,p.51.形式正義強(qiáng)調(diào)實(shí)行制度過程中的一致性和公正性,在這種意義上,形式正義就是對(duì)制度的服從。

我們需要對(duì)形式正義的觀念做進(jìn)一步的澄清。首先,形式正義涉及的東西是制度的實(shí)行,而非制度本身的性質(zhì)。對(duì)于形式正義來說,制度本身的性質(zhì)是一回事,制度的實(shí)行是另一回事。這樣,制度的本身性質(zhì)與制度的實(shí)行之間有三種可能的關(guān)系:制度本身的性質(zhì)是正義的,制度的實(shí)行也是正義的;制度本身的性質(zhì)是正義的,但制度的實(shí)行是不正義的;制度本身的性質(zhì)不是正義的,但制度的實(shí)行是正義的。其次,形式正義所針對(duì)的東西是制度實(shí)行過程中的不正義。這種不正義有各種各樣的表現(xiàn),比如說同樣性質(zhì)的案件適用不同的法律,有選擇性地執(zhí)法,法律的實(shí)行因人而異和具有偏向性。形式正義要求制度的實(shí)行應(yīng)該不受金錢、親疏和偏好的影響,執(zhí)法者應(yīng)該對(duì)所有人都一視同仁。最后,形式正義的概念表明,無論制度本身是正義的還是不正義的,在實(shí)行制度時(shí)都應(yīng)該具有一致性。即使是在不正義的制度下,例如奴隸制、等級(jí)制或種族歧視制度,實(shí)行制度時(shí)的前后一致也比反復(fù)無常更好,因?yàn)檫@能使被歧視者按照穩(wěn)定的預(yù)期行事。

把形式正義的觀念應(yīng)用于政治制度,就是法治。所謂“法治”(rule of law)就是法律的統(tǒng)治:一方面,政府有權(quán)力頒布法律并且要求所有公民都守法,另一方面,它本身也必須依法行事。法治要求政府的所有行為都必須納入法律的軌道,都必須得到法律授權(quán)。法治是制度的形式正義,它要求法律的執(zhí)行應(yīng)該是公正的和一致的,所有官員和公民都必須服從法律的約束和限制。

法治作為形式正義要求法律的執(zhí)行具有公正性和一致性,而要確保法律的執(zhí)行是公正的和一致的,法治必須是規(guī)則之治。為什么法治必須是規(guī)則之治? 有兩個(gè)理由:第一,規(guī)則具有普遍性,它們適用于每一個(gè)人,從而能夠在應(yīng)用時(shí)對(duì)所有人都一視同仁;第二,規(guī)則具有公平性,在它們面前所有人都是平等的,沒有人可以凌駕其上或者超越其外。起碼從長期來看,接受規(guī)則的引導(dǎo),服從規(guī)則的約束,按照規(guī)則行事,這對(duì)所有人都是公平的和有益的。因此,要確保法律的執(zhí)行是公正的和一致的,就應(yīng)該要求所有人在行動(dòng)中都必須接受規(guī)則的約束。對(duì)于規(guī)則要求的事情,所有相關(guān)者都必須去做;對(duì)于規(guī)則禁止的事情,所有相關(guān)者則必須不去做。

要使法律的執(zhí)行是公正的和一致的,關(guān)鍵在于執(zhí)法者?，F(xiàn)代國家的功能不斷增加,政府掌管的事情越來越多,從而各級(jí)官員所掌握的權(quán)力也越來越多且越來越大。法治的目的就是對(duì)這些權(quán)力的使用加以約束,來規(guī)范政府官員的行為,減少他們自行決定的空間,要求他們依法辦事。因?yàn)檎賳T同普通人一樣,在本性上具有自利的傾向,以及追求自己利益的欲望。如果政府官員在行使手中的權(quán)力時(shí)擁有足夠的自由空間,那么他們就可能為自己謀利。法治要求政府官員按照規(guī)則行事,這就從源頭上縮小了他們自由行動(dòng)的空間,限制了他們使用權(quán)力為自己謀取利益的能力,減少了腐敗和濫用權(quán)力的發(fā)生。法治的另外一個(gè)目的是維持社會(huì)協(xié)作和社會(huì)秩序?，F(xiàn)代社會(huì)不僅人口眾多,而且其成員也非常復(fù)雜,來自不同的民族并持有不同的信仰。每個(gè)人在社會(huì)生活中都有自己個(gè)人的目標(biāo),追求自己的利益,而這樣的目標(biāo)或利益可能與其他人的目標(biāo)或利益是沖突的。為了維持社會(huì)的秩序以及人們之間的合作,就需要一些規(guī)則來規(guī)范人們的行為。法律規(guī)則在規(guī)范人們行為時(shí)發(fā)揮了極其重要的作用:一方面,法律規(guī)則以明文的形式公布,想了解其規(guī)定的任何人都可以獲知;另一方面,法律規(guī)則是以強(qiáng)力為后盾的,違反者都會(huì)受到法律的相應(yīng)懲罰。

如果法治是一種形式正義,那么實(shí)行法治會(huì)給人們帶來什么好處? 這就是法治的價(jià)值問題。首先,法治會(huì)帶來確定性。人們都希望自己是生活的主人,能夠規(guī)劃和控制自己的生活。在制定生活計(jì)劃時(shí),人們最擔(dān)心的事情莫過于不確定性。不確定性會(huì)打亂計(jì)劃,使預(yù)定的事情落空。但是,在法治社會(huì),如果人們基于法律規(guī)則來規(guī)劃自己的生活,那么確定性就會(huì)得到保證。因?yàn)榉梢?guī)則是一般的、公開的和適用于所有人的,所以每個(gè)人都可以基于法律來預(yù)測行為的后果。其次,法治會(huì)帶來社會(huì)的安全、繁榮和穩(wěn)定。法律的一個(gè)重要功能是引導(dǎo)人們的行為,為社會(huì)合作提供有效的制度框架,人們可以在此基礎(chǔ)上形成自己的合法期望。在法律的引導(dǎo)下,人們能夠更容易地相互協(xié)作,更愿意參與合作,更勇于為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。這樣就會(huì)導(dǎo)致有益的社會(huì)后果,即經(jīng)濟(jì)繁榮和社會(huì)安定。最后,法治限制了政府的權(quán)力。法治對(duì)政府權(quán)力的限制包括兩個(gè)方面:一方面要求政府官員按照現(xiàn)存法律行事,本身不得違法;另一方面對(duì)政府制定法律的權(quán)力加以限制,不得任意立法?，F(xiàn)代國家的政府擁有巨大的權(quán)力,而政府官員能夠用這種權(quán)力做好事,也能夠做壞事。這種限制的目的是防止政府官員隨意弄權(quán),任意行事,從而使他們只做好事,不做壞事。

我們不是在抽象地探討法治,而是在中國法治社會(huì)建設(shè)的背景下討論。建立一個(gè)健全的法治社會(huì),這是中國目前最重要、最艱巨的政治任務(wù)。要建立法治社會(huì),一方面要有健全的法律制度體系,另一方面要有對(duì)法律的有效執(zhí)行。對(duì)于中國社會(huì)而言,最困難的事情在于法律的有效執(zhí)行。有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)一直是我國法治建設(shè)中的通病。在這種現(xiàn)實(shí)背景下,法治作為形式正義強(qiáng)調(diào)執(zhí)行法律的公正性和一致性,這對(duì)于中國的法治建設(shè)顯然具有非常重要的意義。

二、制度的實(shí)質(zhì)正義:自由和平等

形式正義關(guān)心的問題是制度應(yīng)該如何實(shí)行,而無論制度的內(nèi)容是什么,無論它們本身是正義的還是不正義的。與此不同,實(shí)質(zhì)正義關(guān)心的問題是制度本身的性質(zhì),是制度的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。對(duì)于政治哲學(xué)來說,實(shí)質(zhì)正義無疑是一個(gè)更重要的問題,因?yàn)樗鼘?duì)制度本身的性質(zhì)和內(nèi)容提出了要求。

顯然,任何一種制度本身都有是否正義的問題。我們可以基于某種正義的原則,來判斷某種制度是不是正義的。比如,我們現(xiàn)在能夠毫不猶豫地說,“奴隸制是不正義的”或者“種族歧視的制度是不正義的”。在做出這類判斷的時(shí)候,我們關(guān)注的東西不是制度的形式,而是制度的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

如果這樣,我們基于什么原則來判斷某種制度是不是正義的? 抽象地說,我們據(jù)以判斷制度的原則是政治價(jià)值。在任何一個(gè)時(shí)代,都存在某種人們普遍信奉的政治價(jià)值。因?yàn)槿藗冋渲剡@樣的價(jià)值,所以希望它們能夠體現(xiàn)在制度之中,并且用制度來保證它們的實(shí)現(xiàn)。這些規(guī)范制度并且體現(xiàn)在制度中的政治價(jià)值就是實(shí)質(zhì)正義,也就是說,制度正義的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是政治價(jià)值賦予的。但是,我們應(yīng)該注意到,在不同的時(shí)代,人們所信奉的政治價(jià)值是不一樣的,從而制度正義的內(nèi)容也是不同的。因此,實(shí)質(zhì)正義不是永恒的,而是歷史的,是隨時(shí)代的變化而變化的。例如,柏拉圖時(shí)代雅典制度的正義既不同于孔子時(shí)代魯國制度的正義,也不同于現(xiàn)代希臘制度的正義。

如果實(shí)質(zhì)正義不是永恒的,而是歷史的,那么它是否還具有普遍性? 毋庸諱言,沒有什么政治價(jià)值能夠體現(xiàn)在從古至今的所有人類社會(huì)之中。古代社會(huì)所珍重的價(jià)值,在當(dāng)代社會(huì)或者消失了,或者邊緣化了。與古代社會(huì)或傳統(tǒng)社會(huì)相比,現(xiàn)代社會(huì)所推崇的政治價(jià)值是完全不同的。現(xiàn)代社會(huì)之不同于古代社會(huì)或傳統(tǒng)社會(huì),這不僅是因?yàn)闀r(shí)代的不同,而且更因?yàn)樗_啟了現(xiàn)代化和全球化。由于現(xiàn)代化和全球化,一種文明所蘊(yùn)含的政治價(jià)值能夠傳播到其他文明之中,從而導(dǎo)致這些價(jià)值的普遍化。與古代社會(huì)或傳統(tǒng)社會(huì)相比,現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值已經(jīng)變得更加普遍或者能夠變得更加普遍。也就是說,雖然實(shí)質(zhì)正義具有明顯的時(shí)代特征,但是它仍然可以具有普遍性。

對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)來說,最重要的政治價(jià)值就是自由和平等。它們不僅賦予現(xiàn)代社會(huì)制度以特定內(nèi)容,而且對(duì)制度的性質(zhì)給予了規(guī)范。正是在這種意義上,我們說自由和平等是實(shí)質(zhì)正義。自由和平等作為實(shí)質(zhì)正義需要制度化,因?yàn)橹挥型ㄟ^制度化,它們的價(jià)值才能夠得以落實(shí),每個(gè)人的自由和平等才能夠得到保障。這種制度化意味著,自由和平等作為實(shí)質(zhì)正義應(yīng)該體現(xiàn)在國家的憲法和法律之中,體現(xiàn)在它的政治法律制度和社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度之中,而這些制度反過來又保證了自由和平等的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)。讓我們對(duì)自由和平等的制度化分別加以分析。

自由的制度化形成了公民享有的權(quán)利,而這些權(quán)利受到憲法和法律的保護(hù)。通過制度化,作為價(jià)值的自由變成了憲法規(guī)定的思想自由、良心自由、言論自由、結(jié)社自由、人身自由和參與政治的自由等等。也就是說,在制度的意義上,自由變成了人們享有的各種權(quán)利。我們可以把這些制度化的自由稱為“自由權(quán)”(liberty rights)。在人們享有的各種各樣權(quán)利中,自由權(quán)是最基本的權(quán)利。鑒于這種最基本的自由權(quán)在現(xiàn)代政治制度中的重大意義,我們需要對(duì)它加以更深入地分析。

首先,我們把自由權(quán)界定為最基本的權(quán)利,這是因?yàn)樗钦麄€(gè)現(xiàn)代權(quán)利體系的基礎(chǔ)。自由權(quán)是最基本的,在某種意義上,其他的權(quán)利都可以看作是自由權(quán)的延伸和擴(kuò)展。自由權(quán)的這種基礎(chǔ)地位典型地表現(xiàn)在現(xiàn)代法律體系中:自由權(quán)是由憲法規(guī)定的,而其他權(quán)利則是由各種實(shí)體法規(guī)定的。而且,從制度正義的觀點(diǎn)看,自由權(quán)在整個(gè)權(quán)利體系中的這種重要地位只不過表明了這樣的事實(shí):自由是最重要的政治價(jià)值,從而也是實(shí)質(zhì)正義。鑒于自由對(duì)每個(gè)人的人生和福祉是如此重要,所以制度需要用一整套權(quán)利體系來加以保護(hù)。

其次,自由權(quán)不是一種特殊的、具體的權(quán)利,而是一個(gè)由各種自由構(gòu)成的整體。自由是一種基本的規(guī)范,它對(duì)制度提出了各種要求。因此,當(dāng)自由被制度化以后,它直接體現(xiàn)在一個(gè)國家的憲法之中,體現(xiàn)為各種憲法權(quán)利,其中包括思想自由、良心自由、言論自由、結(jié)社自由、人身自由以及政治參與的自由等等。由于任何一個(gè)國家在制訂憲法時(shí)都會(huì)受到各種各樣的局限,所以任何一個(gè)國家的憲法都可能沒有包含人們應(yīng)該享有的某種自由權(quán)。這樣,對(duì)于任何一個(gè)國家,憲法所羅列的自由權(quán)都呈現(xiàn)出一種逐漸增加的過程,而這種增加是通過對(duì)憲法的修訂完成的。①美國的憲法修正案就是這種自由權(quán)逐漸增加的典型例證。

我們可以對(duì)自由權(quán)做一種區(qū)分,把它分為形式的與實(shí)質(zhì)的。所謂形式的自由權(quán)是指,人們有權(quán)利去做他們想做的任何事情。人們之所以有權(quán)利做自己想做的事情,這或者是因?yàn)檫@些事情在道德上是可允許的,或者是因?yàn)樗鼈冊(cè)诜缮鲜遣唤沟?。所謂實(shí)質(zhì)的自由權(quán)是指,這些自由權(quán)是由法律所規(guī)定的,并且得到了法律的保護(hù)。無論是形式的還是實(shí)質(zhì)的自由權(quán),都對(duì)權(quán)利擁有者之外的其他人、團(tuán)體和政府強(qiáng)加了一種義務(wù),即不得干涉的義務(wù)。

平等作為實(shí)質(zhì)正義也需要制度化。只有通過制度化,平等的價(jià)值才能夠得到實(shí)現(xiàn),人們才能夠得到事實(shí)上的平等對(duì)待。通過政治法律制度和社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度,平等變成了每個(gè)公民都享有的權(quán)利、地位或者資格,以及各種各樣的福利權(quán)。與自由相比,平等的制度化更為復(fù)雜。因?yàn)槠降鹊闹贫然粌H產(chǎn)生出公民享有的各種權(quán)利和資格,而且還要求這些權(quán)利和資格應(yīng)該是平等的。我們可以從政治法律制度和社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度來分析平等的制度化,而這種平等的制度化體現(xiàn)在四個(gè)方面。

首先是政治平等,即政治法律制度應(yīng)該保證每個(gè)公民都享有平等的政治地位。平等的制度化意味著制度要體現(xiàn)出平等的價(jià)值,而體現(xiàn)出平等價(jià)值的制度則要確保所有公民都享有平等。就政治法律制度來說,這種公民的平等就是政治平等。也就是說,每個(gè)公民在政治地位方面都是平等的,都擁有平等的政治參與權(quán)。這種平等的政治參與權(quán)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一個(gè)方面是每個(gè)公民都擁有表達(dá)自己要求的平等權(quán)利,在政治問題上能夠發(fā)表自己的看法和觀點(diǎn);另外一個(gè)方面是每個(gè)公民都擁有選舉和被選舉的平等權(quán)利,在做出政治決定時(shí)擁有平等的一票。

其次是法律平等,即政治法律制度應(yīng)該確保每個(gè)公民都得到法律的平等對(duì)待。如果說政治平等意味著每個(gè)公民都擁有參與政治的權(quán)利,那么法律平等則意味著每個(gè)公民都擁有得到平等對(duì)待的權(quán)利。法律上的平等對(duì)待包括兩個(gè)方面:一個(gè)方面是任何人都不能凌駕于法律之上,所有人都必須服從法律,按照法律的規(guī)定行事;另外一個(gè)方面是沒有人處于法律之下,所有人都受到法律的保護(hù),并且在受到不公正對(duì)待時(shí)能夠訴諸法律和依靠法律。

再次是社會(huì)平等,即社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度應(yīng)該保證每個(gè)公民都能夠獲得平等的機(jī)會(huì)或資格。平等的制度化一方面要求政治法律制度應(yīng)該確保平等的權(quán)利,另一方面也要求社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度應(yīng)該體現(xiàn)出平等的價(jià)值。社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度要體現(xiàn)出平等的價(jià)值,就應(yīng)該保證每個(gè)公民在競爭性的場合都能得到平等的機(jī)會(huì)或資格。所謂競爭性的場合,是指入學(xué)、入職、升遷、獎(jiǎng)勵(lì)、競賽等等。雖然在這些場合并非每個(gè)參與者都能夠達(dá)到自己的目標(biāo),但是正義的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度應(yīng)該保證他們都能夠擁有參與競爭的平等資格,或者達(dá)到目標(biāo)的平等機(jī)會(huì)。

最后是經(jīng)濟(jì)平等,即社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度應(yīng)該保證每個(gè)公民都享有平等的福利權(quán)?；谛实目紤],即使是平等主義者,他們通常也不會(huì)要求實(shí)行“平等的分配”,而是要求實(shí)行“平等主義的分配”。對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度來說,所謂平等主義的分配主要體現(xiàn)為社會(huì)福利制度以及公民享有的福利權(quán)。福利權(quán)表達(dá)了這樣一種分配正義觀念:國家應(yīng)該確保每個(gè)公民享有某種最低的福利保障。也就是說,如果某些人處于某種福利水平之下,那么正義的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度應(yīng)該幫助他們,以使其達(dá)到這種福利水平之上。

我們說過,與自由相比,平等的制度化更為復(fù)雜。這種復(fù)雜源自兩方面。首先,平等的制度化需要大量資源。我們把平等的制度化分為四種平等:雖然政治平等和法律平等不需要多少資源(類似于自由的制度化),但是社會(huì)平等和經(jīng)濟(jì)平等卻需要大量資源。因?yàn)橐_保公民的福利權(quán)以及機(jī)會(huì)平等或資格平等,就需要建立健全的福利制度,而這樣的制度是需要大量資源來維持的。其次,平等的制度化涉及更多的領(lǐng)域。平等是一種政治價(jià)值,它屬于實(shí)質(zhì)正義。然而,當(dāng)平等制度化之后,就體現(xiàn)為政治平等、法律平等、社會(huì)平等和經(jīng)濟(jì)平等,這樣,它作為實(shí)質(zhì)正義與形式正義和程序正義是交織在一起的。比如說,法律平等涉及法治 (形式正義),而政治平等涉及民主 (程序正義)。

自由和平等不僅是人們所信奉的政治價(jià)值和所享有的制度化權(quán)利,而且也是人們一直追求的政治理想。自近代以來,幾乎所有的政治思想家都希望實(shí)現(xiàn)這樣的理想:把人類社會(huì)建設(shè)成為一個(gè)自由王國,使每一個(gè)成員都享有充分的自由和平等。過去,在這種自由和平等之理想的感召下,無數(shù)先賢鞠躬盡瘁。今后,為了實(shí)現(xiàn)自由和平等的理想,也會(huì)有無數(shù)志士為此奮斗。

三、制度的程序正義:民主

如果說形式正義關(guān)注的是制度應(yīng)該如何實(shí)行的問題,實(shí)質(zhì)正義涉及的是制度本身的性質(zhì),那么程序正義處理的東西則是制度應(yīng)該如何產(chǎn)生出來。也就是說,探討制度正義,我們不僅需要關(guān)注制度本身的性質(zhì),而且也需要探究制度從產(chǎn)生到實(shí)行的整個(gè)過程。制度不是自然物,而是人工產(chǎn)品,盡管有些制度是以自然的方式產(chǎn)生出來的。在現(xiàn)代社會(huì)的各種制度中,法律是最重要的。對(duì)于現(xiàn)代國家,立法是政府的一項(xiàng)重要職能。如果立法是政府的重要職能,那么什么樣的法律產(chǎn)生方式能夠被稱為正義的?

這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)是程序正義。這里需要注意的是,我們說立法涉及程序正義,這不是說立法應(yīng)該遵從正義的程序,而是說立法本身是一個(gè)程序正義的問題。前者屬于法律問題,后者才是政治哲學(xué)問題。自羅爾斯發(fā)表《正義論》以來,程序正義的觀念得到了普遍的重視和廣泛的流行。①John Rawls.A Theory of Justice.Cambridge,Massachusetts:The Belknap Press of Harvard University Press,1999,pp.7475.人們?cè)谡位顒?dòng)中不僅要求得到正義的結(jié)果,而且也要求使用正義的程序。對(duì)于政府的行為也是如此,其立法、執(zhí)法和司法不僅需要符合實(shí)質(zhì)正義,而且也需要符合程序正義。

如果說法治是制度的形式正義,那么民主則是制度的程序正義。形式正義意味著執(zhí)行法律的公正性和一致性,所有官員和公民都必須服從規(guī)則的約束和限制。程序正義意味著制定法律的正當(dāng)性和合法性,而這種正當(dāng)性和合法性來自制定法律的民主過程。也就是說,民主賦予立法以合法性。

什么是民主? 從詞源學(xué)來說,“民主”(democracy)意味著人民的統(tǒng)治。民主不僅僅是理論,而且還是實(shí)踐。這樣,關(guān)于“什么是民主”的探討,不僅涉及規(guī)范性 (民主的理想),而且涉及描述性(民主的事實(shí))。這種理論與實(shí)踐的統(tǒng)一以及規(guī)范性與描述性的統(tǒng)一體現(xiàn)為“模式”。不同的民主理論家提出了不同的模式分類:有人基于性質(zhì)的差異把民主分為麥迪遜式民主、平民主義民主和多元主義民主②Robert A.Dahl.A Preface to Democratic Theory.Chicago:University of Chicago Press,2006.,有人基于思想派別的差異把民主分為自由主義民主、共和主義民主和民粹主義民主③Bernard Crick.Democracy.Oxford:Oxford University Press,2002,p.65,p.90.,有人從做出政治決定的過程方面把民主分為多數(shù)型民主與共識(shí)型民主④Arend Lijphart.Patterns of Democracy.New Haven:Yale University Press,2012,p.2.,有人從功能方面把民主分為保護(hù)型民主、發(fā)展型民主、均衡型民主和參與型民主⑤Crawford B.Macpherson.The Live and Times of Liberal Democracy.Oxford:Oxford University Press,1977,p.22.。我們?cè)谶@里討論民主,是把民主當(dāng)作一種制度,當(dāng)作一種程序正義。從制度的觀點(diǎn)看,我們可以把民主分為兩種模式,即古典民主和代議制民主。

古典民主最初誕生于古希臘的城邦國家。城邦國家有這樣一些特點(diǎn):城邦既是政治共同體,也是生活共同體;在這種共同體中,人們崇尚公民美德,把參與政治生活放在第一的位置;所有公民都有選舉和被選舉的權(quán)利,都有對(duì)公共事務(wù)發(fā)表觀點(diǎn)的權(quán)利。在古典民主中,所有公民既是統(tǒng)治者,也是被統(tǒng)治者。但是,這種古典民主具有一些明顯的缺點(diǎn):它要求所有公民都應(yīng)該參與政治,容易產(chǎn)生政治狂熱;它的制度結(jié)構(gòu)簡單,會(huì)做出倉促的、不合理的政治決定;直接民主屬于零和游戲,會(huì)導(dǎo)致激烈的政治沖突甚至斗爭;由于所有公民都參與政治決定,而參與者越多,做出決定的效率就越低。即使我們不考慮這些缺點(diǎn),單是人口因素就決定了現(xiàn)代國家無法實(shí)行這種直接民主。因此,現(xiàn)代國家要實(shí)行民主制度,只能實(shí)行代議制民主。

我們說過,“民主”一詞的意思是人民的統(tǒng)治。但是,在代議制民主中,人民并不是自己直接進(jìn)行統(tǒng)治,而是通過代表來實(shí)行統(tǒng)治。這樣,在現(xiàn)代的民主制度中,實(shí)際上是由政府官員(作為人民選舉出來的代表)來實(shí)行統(tǒng)治,人民本身則成為被統(tǒng)治的對(duì)象,統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者分開了。

代議制民主由三個(gè)基本因素構(gòu)成。首先是代表制度。這里所說的代表既包括民選的議員和官員,也包括由他們?nèi)蚊男姓藛T和司法人員。這些人構(gòu)成了社會(huì)的政治精英。從理論上說,人民把權(quán)力委托給了他們挑選出來的代表,而代表作為人民的代理者來行使國家權(quán)力。人民所做的是授權(quán),而不是放棄權(quán)力。但是,權(quán)力的關(guān)鍵在于是誰在行使,而不在于名義上屬于誰。人民一旦做出授權(quán),就有可能失去對(duì)權(quán)力的控制。其次是競爭性的選舉。在民主政治中,政治精英要獲得政治權(quán)力,就需要相互競爭人民的選票,而那些勝利者是在自由選舉中獲得選票最多的人。這種爭奪人民選票的競爭是有益的,因?yàn)楦偁帪槿藗兲峁┝瞬煌倪x擇,人們可以挑選自己贊同的政黨及其候選人;競爭產(chǎn)生了這樣的刺激,即競選者要對(duì)選民的要求做出回應(yīng);競爭也對(duì)政治精英形成了約束,當(dāng)選者可能在下次選舉中落選。最后是多數(shù)決定的原則。民主的精神實(shí)質(zhì)是自治,自己管理自己,每個(gè)公民在就某項(xiàng)事務(wù)做出某種決定的時(shí)候擁有平等的權(quán)利。出于信息、信念或者利益方面的差異,人們?cè)谧龀鰶Q定時(shí)的意見往往是不一致的,這就需要某種程序制度來幫助人們做出決定。這種幫助人們做出決定的程序制度就是“多數(shù)決定規(guī)則”?！岸鄶?shù)決定”的程序制度對(duì)于民主是如此重要,以至于我們?cè)谀撤N意義上可以把民主看作做出決定的程序。從程序正義的觀點(diǎn)看,非民主制度的特征是“一人決定”或“少數(shù)決定”,而民主制度的特征是“多數(shù)決定”。

在我們關(guān)于制度正義的解釋中,民主屬于程序正義。在這種程序正義的觀念中,所謂“程序”是指民主本身只是一種做出政治決定的程序,而不是政治價(jià)值,或者不是最重要的政治價(jià)值;所謂“正義”是指這種做出政治決定的程序是正當(dāng)?shù)幕蛘吆玫?而其他做出政治決定的程序是不正當(dāng)?shù)幕蛘卟缓玫?。把民主稱為程序正義,這也是在強(qiáng)調(diào)它不是實(shí)質(zhì)正義。實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值來自它本身,與此不同,程序正義的價(jià)值來自其后果,即它的價(jià)值源自實(shí)行這種程序所帶來的好處。

民主究竟能夠給人們帶來哪些好處? 從程序正義的觀點(diǎn)看,民主產(chǎn)生的最重要后果是賦予政府以合法性。民主有兩種基本的制度形式,即古典的直接民主與現(xiàn)代的代議制民主。在古典的直接民主制度中,人民親身參與政治,他們既是統(tǒng)治者,也是被統(tǒng)治者。由于人民自己來實(shí)行統(tǒng)治,所以這種統(tǒng)治無需合法性的辯護(hù)。與此不同,在現(xiàn)代的代議制民主中,統(tǒng)治國家的不是人民本身,而是通過民主選舉產(chǎn)生出來的政治精英。換言之,統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者分開了。如果政治精英是統(tǒng)治者,而人民是被統(tǒng)治者,那么政治精英統(tǒng)治人民的合法性來自哪里? 統(tǒng)治的合法性來自作為程序正義的民主制度,來自人民的同意。