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      公司重整中的債務(wù)人自行管理:功能定位與權(quán)責(zé)配置

      2021-01-06 06:00:54謝肇煌
      天府新論 2021年3期
      關(guān)鍵詞:破產(chǎn)法控制權(quán)重整

      謝肇煌

      一、引 言

      縱觀世界各國立法,對于公司重整中的經(jīng)營控制權(quán)配置,存在兩種選擇:第一是由無利害關(guān)系的破產(chǎn)管理人擔(dān)任公司的經(jīng)營控制權(quán)人,第二是由債務(wù)人原先的經(jīng)營控制權(quán)人繼續(xù)擔(dān)任重整中公司的經(jīng)營控制權(quán)人。后者被稱為“債務(wù)人自行管理”(The Debtor-in-Possession System),其正當(dāng)性根據(jù)一方面在于公司經(jīng)營的失敗很多時候是由外部原因造成的,而不可歸咎于原經(jīng)營控制權(quán)人(1)美國破產(chǎn)法協(xié)會:《美國破產(chǎn)重整制度改革調(diào)研報告》,何歡、韓長印譯,中國政法大學(xué)出版社,2016年,第24頁。,另一方面在于其獨特的功能可以促使重整制度發(fā)揮最大的效用。債務(wù)人自行管理是美國破產(chǎn)法最具特色的制度設(shè)計之一,在美國公司重整制度體系(《美國破產(chǎn)法典》第11章“商事重整”)中居于中心地位。從19世紀末期的鐵路公司衡平接管時代開始,債務(wù)人自行管理作為美國公司重整制度的基本設(shè)定,經(jīng)過一百余年的演進和發(fā)展,取得了巨大的成功,并對世界各國立法產(chǎn)生了重要影響。(2)《德國破產(chǎn)法》第270條規(guī)定,在特定條件下可以由債務(wù)人在財產(chǎn)監(jiān)督人的監(jiān)督下自行管理破產(chǎn)財團,參見萊因哈德·波克:《德國破產(chǎn)法導(dǎo)論》(第六版),王艷柯譯,北京大學(xué)出版社,2014年,第206-210頁;日本的《民事再生法》規(guī)定的中小企業(yè)重整程序——民事再生程序以債務(wù)人自行管理為最大特征,參見山本和彥:《日本倒產(chǎn)處理法入門》,金春等譯,法律出版社,2016年,第126-127頁。

      我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條也規(guī)定“經(jīng)債務(wù)人申請,人民法院批準,債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”。從法律規(guī)則本身來看,我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的債務(wù)人自行管理制度過于粗略,缺乏明確性與可操作性,與其他相關(guān)制度之間也缺乏協(xié)調(diào)。從實施情況來看,債務(wù)人自行管理在重整案件中適用率較低,在2007—2020年獲得法院批準重整計劃裁定的67家上市公司中,僅有18家采用了債務(wù)人自行管理模式。(3)18家上市公司分別為華源股份、秦嶺水泥、咸陽偏轉(zhuǎn)、盛潤股份、方向光電、科健股份、宏盛科技、金城股份、深中華、中達股份、新億股份、撫順特鋼、新都酒店、沈陽機床、鹽湖股份、天海防務(wù)、天神娛樂、寶塔實業(yè)。筆者認為,我國的債務(wù)人自行管理制度在功能上存在多方面的不足,其原因在于缺乏支撐其功能的權(quán)責(zé)配置體系。本文將借鑒美國公司重整中債務(wù)人自行管理的原理、規(guī)則與實踐,揭示債務(wù)人自行管理的外在功能和內(nèi)在功能。在此基礎(chǔ)上,本文將探討何種權(quán)責(zé)配置體系能支撐債務(wù)人自行管理的功能,并據(jù)此提出系統(tǒng)性、整體性的改革建議。

      二、債務(wù)人自行管理的外在功能與內(nèi)在功能

      (一)債務(wù)人自行管理的外在功能

      在公司重整中,債務(wù)人自行管理的外在表現(xiàn)是保存原有的經(jīng)營控制權(quán)配置。這意味著公司原經(jīng)營控制權(quán)人能繼續(xù)保有其控制權(quán),而不會被迫將控制權(quán)移交給管理人。債務(wù)人自行管理的外在表現(xiàn),決定了其具有以下兩方面外在功能:

      第一,債務(wù)人自行管理制度的存在,能消除公司原經(jīng)營控制權(quán)人對于失去控制權(quán)的擔(dān)憂,促使債務(wù)人及時申請重整,增加重整成功的機會。(4)韓長?。骸督┦髽I(yè)的可能出路與破產(chǎn)程序的制度誘因》,《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2018年第20期。由于債權(quán)人天然地缺乏申請破產(chǎn)程序的積極性,若要抓住挽救公司的時機,必須激勵債務(wù)人及時申請重整。然而,如果法律將管理人接管作為重整中經(jīng)營控制權(quán)配置的唯一選項,或者嚴格限制債務(wù)人自行管理的適用,當(dāng)公司陷入財務(wù)困境之時,公司原經(jīng)營控制權(quán)人就會為保有控制權(quán)而不愿申請重整,最終失去運用重整程序挽救公司的時機。(5)Barry L. Zaretsky, “Trustees and Examiners in Chapter 11”, South Carolina Law Review, Vol.44, No.1, 1993, pp.920-921.反之,如果法律將債務(wù)人自行管理作為基本設(shè)定,或者對債務(wù)人自行管理規(guī)定較為寬松的適用標準,公司原經(jīng)營控制權(quán)人就不會因擔(dān)心失去控制權(quán)而拖延重整申請。

      第二,實行債務(wù)人自行管理能充分利用公司原經(jīng)營控制權(quán)人擁有的專門知識、經(jīng)驗以及與公司利益相關(guān)者之間的關(guān)系,保證重整期間公司經(jīng)營的效率。(6)See e.g., In re Marvel Entm’t Grp., Inc., 140 F. 3d 463, 471 (3d Cir. 1998); In re Columbia Motor Express, Inc., 33 B.R. 389, 392-93 (M.D. Tenn. 1983); In re LaSherene, Inc., 3 B.R. 169, 174 (Bankr. N.D. Ga. 1980).公司原經(jīng)營控制權(quán)人在經(jīng)營過程中所積累的專門知識、經(jīng)驗以及與職工、消費者、供應(yīng)商等公司利益相關(guān)者之間業(yè)已形成的關(guān)系,是擔(dān)任管理人的中介機構(gòu)(律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等)所不能提供的。對于知識密集型產(chǎn)業(yè)而言,公司原經(jīng)營控制權(quán)人對其所處行業(yè)、領(lǐng)域的專門知識、經(jīng)驗的重要性更是與日俱增。(7)賀丹:《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展與破產(chǎn)法變革趨勢》,《法學(xué)雜志》2016年第2期。雖然管理人可以聘請經(jīng)營管理人員負責(zé)營業(yè)事務(wù),但這種做法并不能成為債務(wù)人自行管理模式的“功能替代物”。其理由在于,是否聘請經(jīng)營管理人員,聘請何人作為經(jīng)營管理人員,以及授予經(jīng)營管理人員何種職權(quán),依然由管理人決定。管理人在作出這些決定時,依然會受制于自身在專門知識、經(jīng)驗以及關(guān)系基礎(chǔ)方面的缺乏,而難以作出理想的決定。

      (二)債務(wù)人自行管理的內(nèi)在功能

      債務(wù)人自行管理的內(nèi)在表現(xiàn)是保存公司作為組織自治體和合同(或契約)自治體的地位。公司經(jīng)營控制權(quán)直接來自公司章程的賦權(quán),而公司章程是公司自治的主要載體。公司自治又可分為組織自治與合同自治兩個方面。公司的組織自治與合同自治是公司經(jīng)營控制權(quán)行使的制度背景,即使經(jīng)營控制權(quán)人本身被更換(例如債權(quán)人在公司進入重整程序前迫使公司更換了管理層),經(jīng)營控制權(quán)行使的制度背景也依然保留。與此相反,在管理人接管模式下,債務(wù)人公司失去自治能力,其實質(zhì)上無異于破產(chǎn)清算程序中的破產(chǎn)財團,幾乎只能作為消極的客體而存在。債務(wù)人自行管理的內(nèi)在表現(xiàn),決定了其具有以下兩方面內(nèi)在功能:

      第一,債務(wù)人自行管理制度能在一定程度上保存?zhèn)鶆?wù)人原有的公司治理結(jié)構(gòu)(8)鄒海林:《供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革與破產(chǎn)重整制度的適用》,《法律適用》2017年第3期。,并基于重整制度的目標對公司治理結(jié)構(gòu)進行調(diào)整,從而更有效地制約公司經(jīng)營控制權(quán)人的權(quán)力。當(dāng)公司陷入財務(wù)困境,進入重整程序,債權(quán)人成為剩余請求權(quán)人,以及“破產(chǎn)財團的主要受益人”(9)Chaim J. Fortgang & Thomas Moers Mayer, “Trading Claims and Taking Control of Corporations in Chapter 11”, Cardozo Law Review, Vol.12, No.1, 1990, p.70.,掌握公司的最終控制權(quán)。債務(wù)人自行管理的重整程序中的權(quán)力制約機制將由以下幾部分組成:首先,股東權(quán)利不會完全消滅,在正常狀態(tài)下合同機制賦予股東的參與公司治理的權(quán)利依然構(gòu)成對經(jīng)營控制權(quán)人的重要約束,只是必須受到債權(quán)人利益和破產(chǎn)財團整體利益的限制。其次,債權(quán)人將替代股東在公司合同中的位置,破產(chǎn)法模仿正常狀態(tài)下的合同機制,賦予債權(quán)人一系列參與公司治理的權(quán)利。再者,公司經(jīng)營控制權(quán)人負有的受信義務(wù)(fiduciary duties)在重整程序中繼續(xù)發(fā)揮作用,但受信義務(wù)的對象擴張至債權(quán)人。同時,受信義務(wù)不只是債權(quán)人和股東訴請賠償?shù)囊罁?jù),還為債權(quán)人和股東行使任免權(quán)、重大決策權(quán)等一系列權(quán)利提供標準和指引。(10)Daniel B. Bogart, “Liability of Directors of Chapter 11 Debtors in Possession: Don’t Look Back — Something May Be Gaining on You”, American Bankruptcy Law Journal, Vol.68, No.2, 1994, p.183.若實行管理人接管,作為一種無形資產(chǎn)的公司治理結(jié)構(gòu)將失去實際作用,債權(quán)人無法認識到自身作為公司的剩余請求權(quán)人和最終控制權(quán)人在公司治理中的地位,經(jīng)常只是消極被動地等待管理人作出決策,就像在破產(chǎn)清算程序中一樣。若管理人未受到充分的司法約束,則債權(quán)人利益極易受損。

      第二,債務(wù)人自行管理制度的存在,能為重整程序內(nèi)外締約談判的相互銜接奠定法理基礎(chǔ),從而激勵利害關(guān)系人在進入重整程序之前展開充分的締約談判。公司作為合同自治體,有權(quán)與公司之外的其他主體通過自主談判訂立合同。代表公司對外訂立合同的權(quán)力,由公司經(jīng)營控制權(quán)人掌握,這是公司債務(wù)人與其債權(quán)人擁有的共同預(yù)期。(11)John Armour, Luca Enriques, et al., The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, 3rd edn., Oxford University Press, 2017, pp.7-8.因此,允許公司經(jīng)營控制權(quán)人保有控制權(quán),其實質(zhì)意義在于保留了公司作為合同自治體的地位,從而確保了公司經(jīng)營控制權(quán)人與債權(quán)人在法庭外訂立的合同將在重整程序中繼續(xù)有效,除非有其他法定情形導(dǎo)致其無效。締約雙方不用擔(dān)心在法庭外達成的協(xié)議的效力會在重整程序開始后被否定,因而有充分的激勵在進入重整程序之前展開締約談判。與此相反,如果在重整中實行管理人接管,利害關(guān)系人在進入重整程序前達成的協(xié)議可能被管理人作為待履行合同而拒絕履行甚至解除(12)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第18條。,從而導(dǎo)致法庭外的協(xié)商成果付諸東流。利害關(guān)系人在進入重整程序之前的締約談判也將受到抑制。

      三、債務(wù)人自行管理的權(quán)責(zé)配置:以美國法為例

      若要充分發(fā)揮債務(wù)人自行管理的功能,必須構(gòu)建用以支撐其功能的權(quán)責(zé)配置體系。美國法的經(jīng)驗于此具有重要的借鑒意義。之所以選擇美國法作為借鑒對象,一方面,是因為債務(wù)人自行管理制度起源于美國衡平法院的司法實踐,其產(chǎn)生和發(fā)展深深根植于美國的商業(yè)實踐、制度環(huán)境和文化背景。雖然債務(wù)人自行管理制度順應(yīng)了商業(yè)實踐發(fā)展的一般規(guī)律,從而也被德、日等其他國家在立法中采用,但最能體現(xiàn)債務(wù)人自行管理的內(nèi)在理念和精神,且最能促進債務(wù)人自行管理發(fā)揮其功能的始終是美國法。另一方面,美國法將債務(wù)人自行管理作為重整制度的基本設(shè)定而非例外情形,這使得美國法上的債務(wù)人自行管理制度經(jīng)歷了長期的實踐檢驗和理論反思,從而在制度原理、法律文本和重整實踐方面較之其他國家要遠為成熟。關(guān)于債務(wù)人自行管理的適用條件、債務(wù)人自行管理模式下的權(quán)責(zé)配置與權(quán)力制約體系、與債務(wù)人自行管理相適應(yīng)的重整模式等問題,在美國法的法律文本、司法實踐和相關(guān)學(xué)理探討中,都有大量經(jīng)驗可供借鑒。

      美國19世紀末的鐵路公司衡平接管程序中,法官任命的接管人就是鐵路公司的原管理層,這成為債務(wù)人自行管理制度的源頭。1938年,錢德勒法案將債務(wù)人自行管理與管理人接管作為兩種并行的經(jīng)營控制權(quán)配置模式,然而1978年破產(chǎn)法改革法案又恢復(fù)了債務(wù)人自行管理作為基本程序設(shè)定的地位。美國的破產(chǎn)理論界和實務(wù)界一直存在對債務(wù)人自行管理的質(zhì)疑甚至是反對意見。質(zhì)疑債務(wù)人自行管理的主要理由在于:任由將公司帶入財務(wù)困境的原管理層控制重整程序,可能導(dǎo)致重整程序被濫用。(13)See e.g., A. Mechele Dickerson, “The Many Faces of Chapter 11: A Reply To Professor Baird”, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol.12, No.1, 2004, p.135; Lynn M. LoPucki, “The Trouble with Chapter 11”, Wisconsin Law Review, Vol.1993, No.3, 1993, p.732.也有反對者提出以其他經(jīng)營控制權(quán)配置模式取代債務(wù)人自行管理模式,這些模式包括:由中立的管理人決定對債務(wù)人進行重整還是清算,管理層只負責(zé)日常運營(14)Edwards S. Adams, “Governance in Chapter 11 Reorganizations: Reducing Costs, Improving Results”, Boston University Law Review, Vol.73, No.4, 1993, p.621.;由中立的管理人占據(jù)一個董事會席位,并賦予其一票否決權(quán)(15)David Hahn, “Concentrated Ownership and Control of Corporate Reorganizations”, Journal of Corporate Law Studies, Vol.4, No.1, 2004, pp.147-149.;由法院任命的監(jiān)督者負責(zé)監(jiān)督公司財務(wù)事項,并向法院和債權(quán)人匯報。(16)Yaad Rotem, “Contemplating a Corporate Governance Model for Bankruptcy Reorganizations: Lessons from Canada”, Virginia Law and Business Review, Vol.3, No.1, 2008, p.157.然而,盡管有立法史上的反復(fù)、理論上的質(zhì)疑以及其他模式的挑戰(zhàn),以債務(wù)人自行管理作為中心特征的《美國破產(chǎn)法典》第11章“商事重整”至今依然展現(xiàn)出強大的生命力。1979年10月1日至2021年4月16日,美國的大型公眾公司破產(chǎn)案件共有1208件,其中第11章案件有1183件,占97.9%(17)數(shù)據(jù)來自美國加州大學(xué)洛杉磯分校的林恩·羅帕奇(Lynn LoPucki)教授創(chuàng)建的破產(chǎn)數(shù)據(jù)庫UCLA-LoPucki Bankruptcy Research Database, https://lopucki.law.ucla.edu/design_a_study.asp?OutputVariable=Chapter。,這說明第11章程序依然得到市場主體的高度認可。有學(xué)者通過實證研究指出,第11章程序在效率和重整成功率上都有出色的表現(xiàn),有將近一半的失敗案件在6個月內(nèi)結(jié)束,有將近80%的失敗案件在一年內(nèi)結(jié)束,并且在大型的債務(wù)人、在重整程序中超過9個月的債務(wù)人以及提出了重整計劃的債務(wù)人中間,有2/3的債務(wù)人提出的重整計劃得到了法院的批準。(18)Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook, “The Success of Chapter 11: A Challenge to the Critics”, Michigan Law Review, Vol.107, No.4, 2009, p.640.另有學(xué)者指出,債務(wù)人自行管理模式在應(yīng)對過去30年來重整實踐中的重大變化時展現(xiàn)出充分的靈活性,這些變化包括困境投資以及債權(quán)交易的增長、擔(dān)保貸款辛迪加的組成的根本變化(包括對沖基金和其他非傳統(tǒng)投資者占據(jù)主導(dǎo)地位)、制定法上委員會組成的演進,以及復(fù)雜金融產(chǎn)品導(dǎo)致的資本結(jié)構(gòu)的不斷變化。(19)John Wm. Jr. Butler, Chris L. Dickerson & Stephen S. Neuman, “Preserving State Corporate Governance Law in Chapter 11: Maximizing Value through Traditional Fiduciaries”, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol.18, No.1, 2010, p.338.之所以美國的債務(wù)人自行管理制度在重整實踐中展現(xiàn)出巨大優(yōu)勢,主要是因為其具備了支撐其外在和內(nèi)在兩方面功能的權(quán)責(zé)配置體系。

      (一)基于外在功能的權(quán)責(zé)配置

      就外在功能而言,美國法有以下制度設(shè)計確保其外在功能的實現(xiàn):

      1. 債務(wù)人自行管理作為重整程序的基本設(shè)定

      《美國破產(chǎn)法典》第11章以債務(wù)人自行管理為基本設(shè)定,以管理人(trustee)接管為例外,這樣的安排能使公司原經(jīng)營控制權(quán)人無需擔(dān)憂失去控制權(quán),激勵其及時申請重整,從而增加重整成功的機會。在美國發(fā)達的商業(yè)文化影響下,債務(wù)人經(jīng)常自愿申請第11章程序,將其作為謀求企業(yè)改革與發(fā)展的一種商業(yè)策略。美國1939年破產(chǎn)法將公司重整分為兩章:第X章采用管理人接管模式;而第XI章采用債務(wù)人自行管理模式。立法者的本意是第X章面向大型公眾公司重整,第XI章面向小型封閉公司重整,但卻并未明文限制兩種程序各自的適用范圍。在重整實踐中,第X章所代表的管理人接管模式和第XI章所代表的債務(wù)人自行管理模式展開了制度競爭。由于公司經(jīng)營控制權(quán)人不愿失去控制權(quán),絕大多數(shù)陷入財務(wù)困境的公司都試圖通過第XI章程序完成重整。最終第X章案件只占1939—1978年所有商事重整案件的不到10%。(20)Douglas E. Deutsch, “Ensuring Proper Bankruptcy Solicitation: Evaluating Bankruptcy Law, the First Amendment, the Code of Ethics, and Securities Law in Bankruptcy Solicitation Cases”, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol.11, No.1, 2003, pp.217-218.1979年《美國破產(chǎn)法典》將這二章合并為一章即現(xiàn)有的第11章,規(guī)定所有進入第11章程序的債務(wù)人皆適用債務(wù)人自行管理,除非法院依據(jù)第1104條任命管理人取代債務(wù)人原管理層。從理論上說,雖然任命管理人更能保證重整價值分配的公平(21)Robert J. Berdan & Bruce G. Arnold, “Displacing the Debtor in Possession: The Requisites for and Advantages of the Appointment of a Trustee in Chapter 11 Proceedings”, Marquette Law Review, Vol.67, No.3, 1984, pp.487-489.,但任命管理人也會帶來一系列重要的成本。例如,管理人需要花費時間熟悉公司的狀況(22)查爾斯·J. 泰步:《美國破產(chǎn)法新論》 (下冊),韓長印、何歡、王之洲譯,中國政法大學(xué)出版社,2017年,第1156頁。;管理人及其聘用的專家的報酬需要在破產(chǎn)財團中支付(23)In re Parker Grande, 64 B. R. 557, 561 (Bankr. S. D. Ind. 1986).;在案件中途任命管理人,將使之前的談判成果付諸東流,等等。法院在決定是否任命管理人時會考慮到以上成本,因而管理人實際上取代公司原管理層的案件非常稀少。1979年《美國破產(chǎn)法典》宣告了債務(wù)人自行管理模式在制度競爭中的勝利,自此,美國的大型公司重整業(yè)務(wù)開始走向繁榮。(24)小戴維·A. 斯基爾:《債務(wù)的世界:美國破產(chǎn)法史》,趙炳昊譯,中國法制出版社,2010年,第200-232頁。

      2. 公司經(jīng)營控制權(quán)人行使權(quán)力的制度保障

      《美國破產(chǎn)法典》第11章為公司經(jīng)營控制權(quán)人行使其控制權(quán)提供了充分的制度保障,使公司經(jīng)營控制權(quán)人有能力充分利用其專業(yè)知識、經(jīng)驗和經(jīng)營關(guān)系,作出合理的決策。《美國破產(chǎn)法典》第1107條明確規(guī)定,除了依據(jù)第330條獲得專屬于管理人的報酬的權(quán)利,自行管理的債務(wù)人(debtor-in-possession)享有管理人的一切權(quán)利和權(quán)力;除了第1106條(a)(2)(3)(4)節(jié)規(guī)定的對債務(wù)人狀況展開調(diào)查的義務(wù),以及提交關(guān)于債務(wù)人的一系列清單和陳述(在債務(wù)人不提交這些材料時)的義務(wù),自行管理的債務(wù)人承擔(dān)管理人的一切義務(wù)。第1108條則規(guī)定,管理人有權(quán)經(jīng)營債務(wù)人的事業(yè),除非經(jīng)利害關(guān)系人請求,法院經(jīng)通知和聽審后作出不同裁定。第1106條則明確列舉了重整中管理人的義務(wù),包括第704條規(guī)定的,破產(chǎn)清算程序中管理人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的一部分;前述的提交材料的義務(wù)和調(diào)查義務(wù);盡快依據(jù)第1121條的規(guī)定提交計劃,或者提交有關(guān)管理人不提交計劃的原因的報告,或者建議將案件轉(zhuǎn)為第7章、第12章、第13章案件,或者建議駁回案件的義務(wù),等等。有學(xué)者將這一系列規(guī)則統(tǒng)稱為重整中的“營業(yè)授權(quán)制度”。(25)王衛(wèi)國:《論重整中的營業(yè)授權(quán)制度》,《比較法研究》1998年第1期。然而,公司經(jīng)營控制權(quán)人若要作出日常經(jīng)營范圍之外的決策,例如在日常經(jīng)營范圍之外使用、出售或租賃財產(chǎn)以及獲得融資(26)See 11 U.S.C. § 363(b)(1), § 363(c)(2), § 364(b)(c)(d).,則必須受到事前的司法監(jiān)督。

      (二)基于內(nèi)在功能的權(quán)責(zé)配置

      就內(nèi)在功能而言,美國法有以下制度設(shè)計確保其內(nèi)在功能的實現(xiàn):

      1. 債務(wù)人自行管理模式下的公司治理結(jié)構(gòu)

      債務(wù)人自行管理模式在一定程度上保存了債務(wù)人原有的公司治理結(jié)構(gòu),并在此基礎(chǔ)上形成了重整中的公司治理結(jié)構(gòu),也即圍繞公司經(jīng)營控制權(quán)人的權(quán)力制約機制。美國判例法上確立的規(guī)則是,當(dāng)公司進入第11章程序,公司經(jīng)營控制權(quán)人受信義務(wù)的對象擴張至債權(quán)人。(27)有學(xué)者對特拉華州判例法進行總結(jié)后得出以下結(jié)論:依據(jù)特拉華州判例法,在正常狀態(tài)下,管理層的義務(wù)是出于股東最大利益而行動;當(dāng)公司接近喪失清償能力,管理層的義務(wù)變?yōu)槌鲇诠咀畲罄娑袆?;?dāng)公司實際喪失清償能力,管理層的義務(wù)變?yōu)槌鲇趥鶛?quán)人最大利益而行動;當(dāng)公司進入第11章程序,管理層的義務(wù)變?yōu)槌鲇趥鶛?quán)人和股東的共同利益而行動。See Rutheford B. Jr. Campbell & Christopher W. Frost, “Managers’ Fiduciary Duties in Financially Distressed Corporations: Chaos in Delaware (and Elsewhere)”, The Journal of Corporation Law, Vol.32, No.3, 2007, p.493.因此,債權(quán)人可以通過行使合同以及法律所賦予的各種權(quán)利,督促經(jīng)營控制權(quán)人履行其受信義務(wù),或者追究其違信責(zé)任。

      債權(quán)人用以督促經(jīng)營控制權(quán)人履行其受信義務(wù),或者追究其違信責(zé)任的最主要的手段,就是推動經(jīng)營控制權(quán)人的更換。依據(jù)《美國破產(chǎn)法典》第1104條的規(guī)定,如果利害關(guān)系人提出申請,經(jīng)過通知以及聽審程序后,法院認定債務(wù)人存在欺詐、不誠實、不稱職或者重大管理不善等情形,或者任命管理人符合債權(quán)人、股東和其他破產(chǎn)財團的利害關(guān)系人的利益,法院應(yīng)當(dāng)任命管理人,由管理人取代債務(wù)人原管理層。債權(quán)人請求任命管理人無需窮盡公司內(nèi)部救濟,也無需經(jīng)過債權(quán)人會議表決程序。(28)Kelli A. Alces, “Enforcing Corporate Fiduciary Duties in Bankruptcy”, Kansas Law Review, Vol.56, No.1, 2007, p.90.因此,第1104條是《美國破產(chǎn)法典》第11章為債權(quán)人提供的最為高效的制約經(jīng)營控制權(quán)人的手段。雖然法院實際上任命管理人的情形非常罕見,但第1104條賦予了債權(quán)人重要的談判籌碼。在重整談判中,債權(quán)人經(jīng)常以請求法院任命管理人相威脅,迫使管理層及支持管理層的其他利害關(guān)系人作出妥協(xié)。(29)Michael A. Gerber, “The Election of Directors and Chapter 11 — The Second Circuit Tells Stockholders to Walk Softly and Carry a Big Lever”, Brooklyn Law Review, Vol.53, No.2, 1987, p.356.

      另一方面,美國判例法顯示,第11章程序中管理層作為代理人依然對股東負有受信義務(wù)。(30)See e.g., Sanford Fork & Tool Co. v. Howe Brown & Co., 157 U.S. 312 (1895); Committee of Creditors of Xonics Medical Sys., Inc. v. Haverty (In re Xonics, Inc.), 99 B.R. 870, 872 (Bankr. N.D. Ill. 1989).管理層違背受信義務(wù)時,股東依然可以通過行使法律和公司章程所賦予的權(quán)利追究管理層的違信責(zé)任,例如召開股東會改選董事。(31)Mark E. Budnitz, “Chapter 11 Business Reorganizations and Shareholder Meetings: Will the Meeting Please Come to Order, or Should the Meeting be Cancelled Altogether”, The George Washington Law Review, Vol.58, No.6, 1990, p.1256.但股東行使權(quán)利必須受到債權(quán)人利益和破產(chǎn)財團整體利益的限制。若股東行使某種權(quán)利將危及重整全局,毀滅重整成功的希望,則法院應(yīng)當(dāng)禁止股東行使權(quán)利。(32)See e.g. In re Johns-Manville Corp., 66 Bankr. 517, 540-541 (Bankr. S. D. N. Y. 1986), rev’d, 801 F. 2d 60 (2d Cir. 1986).

      同時,《美國破產(chǎn)法典》第1102條允許債權(quán)人和股東組織委員會,以克服集體行動困境,解決“理性冷漠”、“免費搭車”問題,使債權(quán)人和股東能更及時有效地監(jiān)督公司經(jīng)營控制權(quán)人履行其受信義務(wù)。(33)David Arthur Skeel, “The Nature and Effect of Corporate Voting in Chapter 11 Reorganization Cases”, Virginia Law Review, Vol.78, No.2, 1992, pp.519-522.一旦進入第11章程序,破產(chǎn)管理署就應(yīng)當(dāng)任命一個無擔(dān)保債權(quán)人委員會。經(jīng)利害關(guān)系人請求,法院和破產(chǎn)管理署還可以任命額外的委員會,以保證所有利害關(guān)系人都能得到充分的代表。該委員會具有以下職能:為委員會所代表的債權(quán)人或股東提供信息,征集其意見,以及依據(jù)法院的裁定對其作出額外的報告或披露;經(jīng)法院批準,聘請律師、會計師或其他代理人,由其代表委員會,或為委員會提供服務(wù);就案件的管理與管理人或自行管理的債務(wù)人協(xié)商;對債務(wù)人及案件的情況作出調(diào)查;參與重整計劃的形成;為債權(quán)人和股東提供支持或反對重整計劃的建議;依據(jù)第1104條請求法院任命管理人或檢查人,等等。

      當(dāng)利害關(guān)系人之間產(chǎn)生重大分歧,無法通過合意方式得到解決,此時則需要法院居中裁斷,防止利害關(guān)系人之間過度的對抗危害重整全局。由于公司陷入財務(wù)困境,利益沖突激化,相較于正常狀態(tài)下的公司治理,重整中的公司治理需要更深入和廣泛的司法干預(yù)。《美國破產(chǎn)法典》第105條授權(quán)法院在必要或適當(dāng)時發(fā)布命令、傳票或判決來執(zhí)行該法的條款,以確保案件得到迅速和經(jīng)濟的處理。第1109條(b)節(jié)允許利害關(guān)系人在第11章案件中提起爭議以及就爭議得到聽審。第1112條(b)節(jié)規(guī)定,出于正當(dāng)理由,法院可以駁回第11章案件,或者將其轉(zhuǎn)換為第7章案件。

      如上所述,在美國公司重整制度中,存在一個以受信義務(wù)為中心的,清晰、嚴謹?shù)臋?quán)力制約機制。這一權(quán)力制約機制對公司經(jīng)營控制權(quán)人形成了有力的約束,有效地保證了債務(wù)人自行管理的重整程序的公平和效率,從而增強了債務(wù)人自行管理制度的吸引力。

      2. 與債務(wù)人自行管理相銜接的重組協(xié)議制度和預(yù)重整制度

      與債務(wù)人自行管理相銜接和適應(yīng)的重組協(xié)議(restructuring agreements)制度,和以重組協(xié)議為基礎(chǔ)的預(yù)重整(prepackaged reorganization)制度,是美國公司重整制度體系的一個重要組成部分。隨著擔(dān)保債權(quán)人地位的上升(34)See e.g., Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen, “Control Rights, Priority Rights, and the Conceptual Foundation of Corporate Reorganizations”, Virginia Law Review, Vol.87, No.5, 2001, p.921; Robert K. Rasmussen, “Secured Credit, Control Rights and Options”, Cardozo Law Review, Vol.25, No.5, 2004, p.1935; Jay L. Westbrook, “The Control of Wealth in Bankruptcy”, Texas Law Review, Vol.82, No.4, 2004, p.795.,以及通過收購破產(chǎn)債權(quán)或提供融資來影響破產(chǎn)程序的專業(yè)債權(quán)投資者的興起(35)Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen, “Antibankruptcy”, The Yale Law Journal, Vol.119, No.4, 2010, p.657.,債權(quán)人的締約能力不斷增強,締約在美國公司重整制度體系中占有越來越重要的地位。這一制度變遷的基石就是《美國破產(chǎn)法典》第11章確立的債務(wù)人自行管理模式。因為,如前所述,債務(wù)人自行管理模式通過保存公司作為合同自治體的地位,為重整程序內(nèi)外締約談判的相互銜接奠定了法理基礎(chǔ),從而激勵利害關(guān)系人在進入重整程序之前展開充分的締約談判,提高重整的效率。

      美國公司在重整實踐中,債務(wù)人可以在重整程序內(nèi)外與部分甚至全部債權(quán)人達成重組協(xié)議。典型的重組協(xié)議劃定了重整計劃的輪廓,其內(nèi)容包括重組債務(wù)人財務(wù)和業(yè)務(wù)的方法、各類利害關(guān)系人獲得的對待以及糾紛解決機制,等等。簽訂協(xié)議的債權(quán)人受協(xié)議約束,有義務(wù)投票支持(且不以其他任何方式反對)以協(xié)議為基礎(chǔ)的重整計劃,并且停止任何正在進行的破產(chǎn)訴訟。(36)See e.g., Bank of Am., Nat’l Ass’n v. N. LaSalle St. Ltd. P’ship (In re 203 N. LaSalle St. P’ship), 246 B.R. 325, 331-32 (Bankr. N.D. Ill. 2000).進入重整程序之前的重組協(xié)議,能提升債權(quán)人對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的依賴程度,激勵債權(quán)人保持并增加投資,并有助于達成更細致的責(zé)任與風(fēng)險的分配。(37)David A. Jr. Skeel & George Triantis, “Bankruptcy’s Uneasy Shift to a Contract Paradigm”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.166, No.7, 2018, p.1810.重整程序中的重組協(xié)議,則能進一步確保重整計劃得到債權(quán)人分組表決通過,減少重整過程的不確定性,從而降低重整程序的成本。

      較為特殊的一種重組協(xié)議是債務(wù)人與債權(quán)人之間的重整融資協(xié)議。重整中的公司若要實現(xiàn)再生,往往需要資金支持,而現(xiàn)有的債權(quán)人是重要的資金提供者。在《美國破產(chǎn)法典》第364條規(guī)定的重整融資制度的基礎(chǔ)上,債權(quán)人逐漸發(fā)展出通過重整融資協(xié)議控制債務(wù)人公司的實踐模式。例如,債權(quán)人要求債務(wù)人出售特定資產(chǎn),或者直接清算,除非債務(wù)人在特定期間內(nèi)獲得一定利潤;或者,債權(quán)人在融資協(xié)議中設(shè)定“循環(huán)信貸安排”,要求債務(wù)人滿足特定的現(xiàn)金流目標,以此作為繼續(xù)提供貸款的前提條件;或者,債權(quán)人要求在董事會中占有一定席位,以及獲得一定比例的重整后公司的股份,來確保對債務(wù)人公司治理的影響,并為重整完成后的收購鋪路。(38)David A. Jr. Skeel, “Creditors’ Ball: The New New Corporate Governance in Chapter 11”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.152, No.2, 2003, pp.925-926.重整融資協(xié)議不僅保障了重整程序的順利推進,還進一步強化了對公司經(jīng)營控制權(quán)人的約束。

      在當(dāng)事人廣泛使用重組協(xié)議的背景下,美國公司在重整實踐中發(fā)展出了頗具特色的預(yù)重整制度。預(yù)重整指的是在進入重整程序之前,債務(wù)人與部分甚至全部債權(quán)人通過談判,達成預(yù)重整計劃——實質(zhì)上就是一種內(nèi)容全面的重組協(xié)議,并在申請重整的同時提交預(yù)重整計劃,從而大幅縮短法庭內(nèi)重整程序的一種實踐模式。預(yù)重整制度集合了法庭外重組與法庭內(nèi)重整兩方面的優(yōu)勢,一方面鼓勵當(dāng)事人在法庭外通過締約談判分配利益、責(zé)任與風(fēng)險,另一方面依靠司法力量保障締約談判結(jié)果的約束力。(39)杰伊·勞倫斯·韋斯特布魯克,等:《商事破產(chǎn):全球視野下的比較分析》,王之洲譯,中國政法大學(xué)出版社,2018年,第147頁?!睹绹飘a(chǎn)法典》第11章為預(yù)重整提供了充分的制度空間。第1102條(b)(1)節(jié)允許申請重整前成立的債權(quán)人委員會繼續(xù)擔(dān)任重整程序中的債權(quán)人委員會,只要申請重整前成立的債權(quán)人委員會是公正地選出的,并且能代表不同種類的債權(quán)。第1121條(a)節(jié)允許當(dāng)事人在申請重整的同時提交重整計劃。第1126條(b)節(jié)規(guī)定,債權(quán)人或股東在重整申請前對計劃的同意票或反對票,在重整程序中依然有效,只要在征集投票時符合信息披露充分的要求。

      四、我國公司重整中債務(wù)人自行管理制度的反思與重構(gòu)

      基于對債務(wù)人自行管理的功能以及美國法上相應(yīng)的權(quán)責(zé)配置體系的探討,筆者認為我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第八章規(guī)定的債務(wù)人自行管理制度存在功能上的不足,而其原因在于缺乏使上述功能得以充分發(fā)揮的權(quán)責(zé)配置體系。為發(fā)揮債務(wù)人自行管理制度的功能,我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國法的制度設(shè)計,結(jié)合本國實際情況,對債務(wù)人自行管理制度進行重構(gòu)。

      (一)基于外在功能的反思與重構(gòu)

      1. 明確債務(wù)人自行管理的適用范圍

      依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條的規(guī)定,債務(wù)人自行管理需經(jīng)債務(wù)人申請、法院批準后才能適用,且法院批準的條件并無規(guī)定。此種設(shè)計為債務(wù)人自行管理設(shè)定了“隱性高門檻”,從而抑制了公司經(jīng)營控制權(quán)人申請重整的動機。

      《企業(yè)破產(chǎn)法》并未規(guī)定法院批準債務(wù)人自行管理的條件,因此法院只能根據(jù)個案情形自由裁量。然而,在當(dāng)前社會經(jīng)濟環(huán)境下,債權(quán)人與債務(wù)人之間缺乏信任,加之破產(chǎn)文化的不發(fā)達,一些債權(quán)人甚至將破產(chǎn)視同欺詐逃債。因此,法院為安撫債權(quán)人,往往應(yīng)債權(quán)人的要求指定管理人接管公司。債務(wù)人能夠預(yù)見自行管理的申請很難得到法院批準,從而將進入重整程序視同被管理人接管。由于懼怕被管理人奪去控制權(quán),許多公司寧可在財務(wù)困境的泥沼中苦苦掙扎,也不愿申請重整。有的公司拖到嚴重資不抵債之時才提出重整申請,但此時自力脫困的希望已經(jīng)非常渺茫,若無外部投資人伸出援手,就只能破產(chǎn)清算。這導(dǎo)致重整制度不能發(fā)揮其挽救營運事業(yè)、盤活企業(yè)資產(chǎn)的應(yīng)有功能,造成社會資源的巨大浪費。

      我國在立法和司法實踐中對債務(wù)人自行管理模式的適用施加限制條件,是基于當(dāng)前信用體系建設(shè)尚不完善的實際情況,因此具有一定合理性。然而,若要防止債務(wù)人自行管理制度被濫用于欺詐逃債,應(yīng)當(dāng)主要依靠事后的監(jiān)管與治理,而不是事前的準入控制。因此,應(yīng)當(dāng)通過明確債務(wù)人自行管理的適用范圍,消除債務(wù)人自行管理的“隱性高門檻”。

      首先,建議立法者明確法院批準債務(wù)人自行管理的條件。最高人民法院民二庭在2019年11月14日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》 (俗稱“九民紀要”)中針對債務(wù)人自行管理的條件作出了指引。結(jié)合已有的學(xué)術(shù)探討(40)王欣新,李江鴻:《論破產(chǎn)重整中的債務(wù)人自行管理制度》,《政治與法律》2009年第11期;高絲敏:《我國破產(chǎn)重整中債務(wù)人自行管理制度的完善——以信義義務(wù)為視角》,《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期;池偉宏:《論重整計劃的制定》,《交大法學(xué)》2017年第3期。,以及“九民紀要”第111條的規(guī)定,筆者認為可從以下兩個方面設(shè)定法院批準債務(wù)人自行管理的條件:(1)債務(wù)人不存在欺詐行為、嚴重瀆職行為以及其他嚴重損害債權(quán)人利益的行為;(2)債務(wù)人擁有自行管理的能力(有較為完善的治理機制、較為豐富的經(jīng)營管理的專門知識和經(jīng)驗)以及關(guān)系基礎(chǔ)(與債權(quán)人和其他利害關(guān)系人之間有較為深厚的信任關(guān)系)。另外,法院在認定債務(wù)人自行管理的條件時,不宜對債務(wù)人適用過高的證明標準。

      其次,建議立法者明確債務(wù)人有權(quán)在申請重整的同時提出債務(wù)人自行管理的申請。這樣可以避免重整程序開始后債務(wù)人將財產(chǎn)和業(yè)務(wù)移交于管理人,管理人在法院批準債務(wù)人自行管理后又將財產(chǎn)和業(yè)務(wù)交回債務(wù)人所造成的時間延誤,提高重整程序的效率。

      2. 劃定自行管理的債務(wù)人與管理人的權(quán)責(zé)界限

      依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條的規(guī)定,債務(wù)人是在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。然而,我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對重整中管理人的職權(quán),以及管理人監(jiān)督自行管理的債務(wù)人的范圍和方式并無明確規(guī)定。一方面,這可能造成重整程序中管理人與自行管理的債務(wù)人之間的職權(quán)爭議,從而拖延重整進程,甚至導(dǎo)致重整失?。涣硪环矫?,管理人對自行管理的債務(wù)人的監(jiān)督作用也無制度保障。鑒于上述問題,筆者建議參考美國法的經(jīng)驗,劃定自行管理的債務(wù)人與管理人的權(quán)責(zé)界限。

      首先,建議明確自行管理的債務(wù)人與管理人之間的職權(quán)范圍。依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條第2款和第80條第1款的規(guī)定,自行管理的債務(wù)人的職權(quán)包括第25、26、28條規(guī)定的一系列職權(quán),以及第80條規(guī)定的制作重整計劃草案的權(quán)利。然而,為防止利益沖突,保證重整中的公平,以下職責(zé)只能由管理人承擔(dān):(1)調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)及行為,制作并向法院、債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會提交相關(guān)報告;(2)行使撤銷權(quán)(41)參見王欣新:《破產(chǎn)撤銷權(quán)研究》,《中國法學(xué)》2007年第5期。;(3)追繳債務(wù)人股東未繳納的出資,追回債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)(42)參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第36條。;(4)登記申報債權(quán)、制作債權(quán)表;(5)審查取回權(quán)、抵銷權(quán)、要求恢復(fù)行使的擔(dān)保權(quán)。在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂時,上述職權(quán)應(yīng)從自行管理的債務(wù)人的職權(quán)中排除。

      其次,建議明確債務(wù)人自行管理的重整程序中管理人監(jiān)督的范圍和方式。 (1)自行管理的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)定期向管理人報告行使職權(quán)的情況,特別是在實施我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條規(guī)定的行為時應(yīng)當(dāng)向管理人報告,且管理人同樣擁有我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第68條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》第15條賦予債權(quán)人委員會的職權(quán)。 (2)管理人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有損害債權(quán)人利益的行為時,應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人糾正,并及時向債權(quán)人委員會和人民法院報告。 (3)若管理人認為自行管理的債務(wù)人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)的情形,導(dǎo)致債權(quán)人、出資人或其他利害關(guān)系人受到嚴重損害的,或者終止債務(wù)人自行管理有利于債權(quán)人、出資人和其他利害關(guān)系人的,管理人可以請求人民法院決定終止債務(wù)人自行管理,由管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。同時,在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上,管理人可以進一步制訂監(jiān)督債務(wù)人的具體制度。(43)最高人民法院于2018年3月4日印發(fā)的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》指出:“在債務(wù)人自行管理的重整程序中,人民法院要督促管理人制訂監(jiān)督債務(wù)人的具體制度。”

      (二)基于內(nèi)在功能的反思與重構(gòu)

      1. 健全對公司經(jīng)營控制權(quán)人的權(quán)力制約機制

      我國債務(wù)人自行管理制度功能不彰、適用率低的另外一個原因,就是重整制度未能提供有效機制約束公司經(jīng)營控制權(quán)人的權(quán)力??紤]到我國公司普遍具有高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu),以及我國《公司法》采用“股東會中心主義”的立法構(gòu)造,在多數(shù)情況下公司經(jīng)營控制權(quán)人就是控制股東或者受其控制的董事及管理層。無論是公司法還是破產(chǎn)法,都未能有效應(yīng)對公司重整中控制股東濫用權(quán)利損害債權(quán)人利益的問題。加之債權(quán)人和債務(wù)人之間缺乏信任的社會背景,債權(quán)人很難信任公司經(jīng)營控制權(quán)人能忠實而負責(zé)地行使權(quán)力。

      首先,作為重整程序中權(quán)力制約核心機制的,公司經(jīng)營控制權(quán)人對債權(quán)人負有的受信義務(wù),在我國債務(wù)人自行管理的重整程序中缺席。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第27條規(guī)定了管理人的受信義務(wù),但對于自行管理的債務(wù)人,并無任何有關(guān)受信義務(wù)的規(guī)定。我國《公司法》第147條規(guī)定的董事、監(jiān)事、高級管理人員負有的“忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”,也只限于在正常狀態(tài)下對公司負有的受信義務(wù),并未涉及公司陷于財務(wù)困境之時董事、監(jiān)事、高級管理人員對債權(quán)人負有的受信義務(wù)。我國《公司法》第20條中的“不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益”,通常被認為是公司法人格否認制度的規(guī)范表現(xiàn),也很難被解釋為公司陷于財務(wù)困境之時控制股東對債權(quán)人負有的受信義務(wù)。

      其次,我國《企業(yè)破產(chǎn)法》沒能模仿正常狀態(tài)下的公司治理結(jié)構(gòu),為債權(quán)人提供完備的權(quán)利體系。最顯著的缺失在于類似于《美國破產(chǎn)法典》第1104條的終止債務(wù)人自行管理機制的缺位。雖然我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第78條規(guī)定了“經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序,并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)”的三種情形,但該條內(nèi)容只應(yīng)適用于最嚴重的情形,否則可能造成不必要的營運價值的損失,反而使債權(quán)人利益受損。

      再次,我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并未明確股東在重整程序中是否繼續(xù)擁有召開股東會選舉董事的權(quán)利。我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中的現(xiàn)狀,決定了控制股東能有效地運用任免權(quán)保持對董事的控制。 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》引入了董事無因解任制度,這使得控制股東能更輕易地罷免董事。(44)參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》第3條。在債務(wù)人自行管理的重整程序中,若不對股東任免權(quán)加以限制,控制股東可能會濫用任免權(quán),控制重整程序,損害債權(quán)人利益。

      最后,我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的委員會制度,不能有效地應(yīng)對債權(quán)人和中小股東面臨的集體行動困境。 (1)僅僅一個債權(quán)人委員會無法充分代表債權(quán)人群體內(nèi)部多元的利益訴求。 (2)《企業(yè)破產(chǎn)法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》僅僅強調(diào)債權(quán)人委員會的監(jiān)督功能,而忽視了債權(quán)人委員會應(yīng)當(dāng)具有的促進債權(quán)人群體內(nèi)部溝通的功能(45)許勝鋒:《我國破產(chǎn)程序中債權(quán)人委員會制度的不足與完善》,《中國政法大學(xué)學(xué)報》2018年第5期。,但后者恰好是化解集體行動困境的關(guān)鍵。 (3)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》及司法解釋都未規(guī)定股東委員會制度,中小股東的集體行動困境在重整程序內(nèi)外同樣嚴重。

      鑒于上述問題,筆者建議參考美國法的經(jīng)驗,從以下幾方面健全對公司經(jīng)營控制權(quán)人的權(quán)力制約機制:

      首先,建議聯(lián)動修改我國《公司法》和《企業(yè)破產(chǎn)法》,明確規(guī)定財務(wù)困境公司的董事、高級管理人員、控制股東、實際控制人對債權(quán)人負有受信義務(wù)。債權(quán)人有權(quán)以違反受信義務(wù)為由,對公司經(jīng)營控制權(quán)人提起直接訴訟或派生訴訟。之所以需要明確規(guī)定對債權(quán)人的受信義務(wù),是因為受信義務(wù)不僅是債權(quán)人救濟機制的依托,也是引導(dǎo)公司經(jīng)營控制權(quán)人行為的規(guī)范和標準的一種概括性的表達。法院以受信義務(wù)為依據(jù)作出裁判,從而不斷明確公司經(jīng)營控制權(quán)人行為的邊界。(46)Jonathan C. Lipson, “The Expressive Function of Directors’ Duties to Creditors”, Stanford Journal of Law, Business & Finance, Vol.12, No.2, 2007, p.228.

      其次,建議在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第八章中構(gòu)建終止債務(wù)人自行管理機制。筆者建議增加如下條文:“經(jīng)管理人或單個的債權(quán)人、出資人或其他利害關(guān)系人申請,人民法院經(jīng)審查認為自行管理的債務(wù)人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形,導(dǎo)致債權(quán)人、出資人或其他利害關(guān)系人受到嚴重損害的,或者終止債務(wù)人自行管理有利于債權(quán)人、出資人和其他利害關(guān)系人的,應(yīng)當(dāng)決定終止債務(wù)人自行管理,由管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)?!痹谶m用此條規(guī)定時,法院可以綜合考慮債務(wù)人的財務(wù)狀況、債務(wù)人的能力及表現(xiàn)、利害關(guān)系人對債務(wù)人的信心等方面因素,審慎衡量終止債務(wù)人自行管理將帶來的收益和成本。

      再次,為防止控制股東濫用任免權(quán),控制重整程序,損害債權(quán)人利益,應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人自行管理的重整程序中的股東任免權(quán)施加一定的限制。股東應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明,召開股東會選舉董事不構(gòu)成明顯濫用權(quán)利,帶來的收益大于成本,也即股東對此負有舉證責(zé)任。否則,法院不應(yīng)批準股東召開股東會選舉董事。如果股東不能提供充分的證據(jù),就只能接受召開股東會的請求被否決的后果。

      最后,建議完善重整中的債權(quán)人委員會制度,授權(quán)法院為不同種類的債權(quán)人設(shè)立各自的債權(quán)人委員會,并強化其職能,特別是提供信息、征集意見以及提供支持或反對重整計劃的建議的職能,從而促進債權(quán)人群體內(nèi)部的溝通,化解集體行動困境。由于管理人已經(jīng)承擔(dān)了監(jiān)督自行管理的債務(wù)人的職能,債權(quán)人委員會可以將化解集體行動困境作為其主要職能。同時,建議授權(quán)法院在股東人數(shù)眾多、案情復(fù)雜且設(shè)立股東委員會的收益大于成本時,設(shè)立股東委員會(47)In re Mansfield Ferrous Castings, Inc., 96 B. R. 779, 781 (Bankr. N.D. Ohio 1988).,并使股東委員會與債權(quán)人委員會承擔(dān)同樣的職能。

      2. 同步推進重組協(xié)議及預(yù)重整制度與債務(wù)人自行管理制度的完善

      在我國公司重整制度的框架下,重組協(xié)議及預(yù)重整制度的發(fā)展面臨諸多阻礙。

      首先,由于我國債務(wù)人自行管理模式的適用存在“隱性高門檻”,利害關(guān)系人對進入重整程序前達成的重組協(xié)議或預(yù)重整計劃的效力沒有穩(wěn)定的預(yù)期。這極大地抑制了利害關(guān)系人在進入重整程序之前的締約談判活動。

      其次,我國《企業(yè)破產(chǎn)法》未能為預(yù)重整的進行提供支持性程序規(guī)則,這使得重整程序內(nèi)外的締約談判無法得到順暢的銜接。并且,我國《企業(yè)破產(chǎn)法》也并未規(guī)定類似于《美國破產(chǎn)法典》第1125條的,可適用于重整計劃、預(yù)重整計劃及重組協(xié)議的信息披露標準,以及未能達到信息披露標準的法律后果。信息披露規(guī)則的缺失將助長債務(wù)人利用信息不對稱欺詐債權(quán)人的“暗箱操作”現(xiàn)象。

      最后,一些地方所進行的“預(yù)重整”具有強烈的公權(quán)力主導(dǎo)色彩,與美國的預(yù)重整在基本精神上迥然不同。(48)曹文兵,朱程斌:《預(yù)重整制度的再認識及其規(guī)范重構(gòu)——從余杭預(yù)重整案談起》,《法律適用》2019年第2期。以公權(quán)力為主導(dǎo)的“預(yù)重整”,雖然能用來化解債務(wù)危機、拯救危困企業(yè)(49)潘光林,方飛潮,葉飛:《預(yù)重整制度的價值分析及溫州實踐——以溫州吉爾達鞋業(yè)有限公司預(yù)重整案為視角》,《法律適用》2019年第12期。,但由于缺乏法律程序的約束,可能被濫用于保護“僵尸企業(yè)”,導(dǎo)致債權(quán)人利益受損。如果人們誤解了預(yù)重整制度的本質(zhì),就必然無法正確認識債務(wù)人自行管理制度的內(nèi)在功能。

      鑒于上述問題,筆者建議參考美國法的經(jīng)驗,從以下幾方面完善我國的重組協(xié)議及預(yù)重整制度:

      首先,建議立法者明確規(guī)定,在利害關(guān)系人已經(jīng)通過自主談判協(xié)商達成預(yù)重整計劃,或內(nèi)容全面的重組協(xié)議(包括債務(wù)重組、資產(chǎn)重組、控制權(quán)行使、糾紛解決機制等各方面內(nèi)容)時,不再指定管理人,實行債務(wù)人自行管理。(50)王佐發(fā):《上市公司重整中債權(quán)人與中小股東的法律保護》,中國政法大學(xué)出版社,2014年,第248頁。

      其次,建議立法者完善預(yù)重整的支持性程序規(guī)則。一方面,必須提供為重整程序內(nèi)外締約談判的相互銜接服務(wù)的規(guī)則,包括:債務(wù)人可以在申請重整的同時提交重整計劃;進入重整程序前組成的委員會在重整程序中繼續(xù)行使職能;若債務(wù)人對參與預(yù)重整的債權(quán)人作出的信息披露滿足了法定標準,進入重整程序前的投票,在重整程序中依然有效,等等。另一方面,必須提供適用于重整計劃、預(yù)重整計劃及重組協(xié)議的信息披露規(guī)則,特別是信息披露標準,以及未能達到信息披露標準的法律后果。建議立法者明確規(guī)定,在對預(yù)重整計劃以及重整計劃征集表決之前,必須進行真實、準確、完整、及時、公平、合法、易得、易解的信息披露(51)劉俊海:《打造投資者友好型證券法 推動資本市場治理現(xiàn)代化》,《法學(xué)論壇》2015年第4期。,否則法院對表決的效力不予認可。

      最后,應(yīng)當(dāng)在觀念上和實踐中將公權(quán)力主導(dǎo)的危困企業(yè)重組,與以當(dāng)事人自治為中心、以重組協(xié)議制度為基礎(chǔ)的預(yù)重整明確區(qū)分開來。前者與管理人接管模式相適配,后者與債務(wù)人自行管理模式為一體。并且,政府主導(dǎo)下達成的“預(yù)重整計劃”也必須遵守信息披露規(guī)則,法院同樣必須對其進行獨立、公正的審查,以確保債權(quán)人的正當(dāng)利益不受侵害。

      五、結(jié) 語

      公司重整中的債務(wù)人自行管理制度能通過其外在與內(nèi)在功能的發(fā)揮,兼顧債權(quán)清償和企業(yè)拯救的雙重目標,從而增進各方利害關(guān)系人的利益。為使債務(wù)人自行管理制度充分發(fā)揮其功能,必須建立健全相應(yīng)的權(quán)責(zé)配置體系?;谏鲜隼碚撨壿嫞疚膶γ绹局卣泄δ芡陚涞膫鶆?wù)人自行管理制度進行借鑒,提出系統(tǒng)性、整體性的改革建議,以期彌補我國債務(wù)人自行管理制度在功能上的缺陷,從而為供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的推進、市場資源的優(yōu)化配置、市場經(jīng)濟秩序的維護提供更為堅實的制度保障。

      然而,在公司重整中債務(wù)人自行管理不僅是紙面上的法律規(guī)則,更是一種根深蒂固的法律理念和習(xí)以為常的商業(yè)實踐,并且需要完備的社會配套制度的支持。美國的債務(wù)人自行管理制度之所以能彰顯其功能,原因不僅在于法律規(guī)則的完善,更在于“寬容失敗、鼓勵創(chuàng)新”的商業(yè)文化,完善的社會信用體系,各方面社會配套制度的跟進,以及發(fā)達的資本市場等各方面的優(yōu)越條件。一方面,在尚不具備上述條件的我國,公司重整中以管理人接管模式為基本設(shè)定,特別是上市公司重整中以清算組接管模式為基本設(shè)定,具有一定的現(xiàn)實合理性。另一方面,借鑒市場發(fā)達國家的經(jīng)驗,引入債務(wù)人自行管理制度,或許能倒逼市場主體觀念的轉(zhuǎn)變,社會信用體系的完善,各方面社會配套制度的跟進以及資本市場應(yīng)有功能的激活。

      另外,在借鑒美國法對我國債務(wù)人自行管理制度進行改造的同時,還應(yīng)持續(xù)關(guān)注美國公司重整制度發(fā)展的動態(tài),未雨綢繆,對其暴露出的新問題作出提前防范。有學(xué)者指出,近年來美國公司重整實踐中暴露出以下弊端:大額擔(dān)保債權(quán)人的力量過于膨脹,他們推動債務(wù)人資產(chǎn)的出售,同時掌握重整融資談判的話語權(quán),還通過“跨組贈與”突破絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則設(shè)定的受償次序,而法院未能有效地監(jiān)督和約束這一系列行為。由大額擔(dān)保債權(quán)人主導(dǎo)的重整程序具有較高的效率,但實質(zhì)上構(gòu)成了大額擔(dān)保債權(quán)人與債務(wù)人管理層之間合謀對中小債權(quán)人的掠奪。(52)Charles Jordan Tabb, “What’s Wrong with Chapter 11?”, University of Illinois College of Law Legal Studies Research Paper, No.19-15,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3352137.這一弊端實際上是債務(wù)人自行管理制度下組織自治與合同自治片面發(fā)展的結(jié)果。當(dāng)前,我國重整程序的主要問題是組織自治與合同自治的空間不足,債權(quán)人力量較為弱勢,因而我國暫時并未面臨同樣的問題。但在借鑒美國法對我國重整程序進行改造的同時,依然應(yīng)當(dāng)強化對資產(chǎn)出售、重整融資和重整計劃分配的法律約束,從而防范大債權(quán)人濫用權(quán)利,維護重整程序中的利益平衡。

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