王 楨

倒賣體育比賽有價票證行為，是“行為人通過各種途徑，囤積競技體育比賽入場券等有價票證后再以高價賣出賺取暴利的行為[1]?！彪S著競技體育賽事精彩程度的提升，倒賣比賽有價票證行為日益猖獗。該行為是體育市場經(jīng)濟發(fā)展中產(chǎn)生的失范現(xiàn)象，本質(zhì)上是一種游離于正常市場交易規(guī)則外的投機行為，具有嚴重的社會危害性[2]。正因如此，該行為在全球范圍內(nèi)都是被法律普遍禁止的。一些體育產(chǎn)業(yè)發(fā)達的國家更將該行為認定為犯罪，使用刑罰予以規(guī)制[3]。

2010年、2011年、2012年的美國高爾夫大師賽舉辦期間，美國便衣警察相繼逮捕了70名倒票者，經(jīng)過法院審判有5人被判處了監(jiān)禁刑[4];2016年4月5日，巴西警方逮捕10名倒賣2016年里約奧運會有價票證的票販，最終他們被法院判處1～3年的有期徒刑[5];2016年8月17日，愛爾蘭奧委會主席帕特里克·希基伙同他人倒賣奧運會有價票證，被法院判處5年徒刑[6];2018年6月14日至7月15日足球世界杯在俄羅斯舉辦。俄羅斯警方逮捕了大量倒賣球票者。這些人最終被法院判處罰金、自由刑等刑罰[7]。雖然，相比于一些西方國家，我國的體育市場發(fā)展較晚但發(fā)展勢頭迅猛，特別是隨著我國體育競技水平的提高、比賽商業(yè)化的成熟，國內(nèi)體育比賽的觀賞度大幅度提升，更多觀眾愿意到現(xiàn)場觀賞比賽，消費需求的增加使體育比賽有價票證成為炙手可熱的產(chǎn)品。而票販子們?yōu)榱速嵢「哳~的利潤，開始大量倒賣體育比賽有價票證[8]。2017年萬眾矚目的中韓足球大戰(zhàn)由于倒票曾出現(xiàn)一票“難”求的景象，原先180元面值的球票被炒到了2 280元，500元的VIP球票被炒到了7 800元[9];2016年亞運籃球決賽，票價被黃牛們炒到了近17倍的天價[10];2008年，北京奧運會開閉幕式一張原價5 000元的有價票證，被黃牛們炒到了19萬人民幣的天價[11]。

目前在我國刑事立法體系中，只有偽造、倒賣偽造的有價票證行為和倒賣車票、船票的行為才構(gòu)成犯罪，倒賣體育比賽有價票證行為尚不構(gòu)成犯罪，只屬于行政違法行為。對于其中情節(jié)嚴重的才僅處以10～15日的行政拘留以及1 000元以下的罰款。然而，治安處罰后果相對于行為人的獲利來說力度明顯較輕。這導(dǎo)致了行為人的違法成本過低，根本起不到威懾、預(yù)防的作用[1]。因此實有必要引入刑事制裁手段，提高行為的違法成本，有效遏制該行為的發(fā)生[12]。鑒于此，筆者將從學(xué)界對于倒賣體育比賽有價票證行為是否入刑的爭議出發(fā)，進行入刑必要性的探討，并在此基礎(chǔ)上對犯罪構(gòu)成要件進行設(shè)定，以此為我國競技體育事業(yè)的健康發(fā)展提供智力支持。

1 我國倒賣體育比賽有價票證行為入刑的爭議述評

1．1 倒賣體育比賽有價票證行為入刑的爭議闡述

刑法理論界對于倒賣體育比賽有價票證行為是否應(yīng)當入刑，呈現(xiàn)出正反兩種觀點的爭議：一部分學(xué)者認為“倒賣體育比賽有價票證行為不應(yīng)當，或者至少不應(yīng)當使用刑法進行規(guī)制”;另有一部分學(xué)者認為“倒賣比賽有價票證行為應(yīng)當入刑”。

反對倒賣體育比賽有價票證行為入刑的觀點，其依據(jù)有以下三點：第一，市場自發(fā)調(diào)節(jié)。市場經(jīng)濟理論證明，如果將觀看體育賽事有價票證理解為一種可以用于交換的商品，那么顯然、應(yīng)按照市場規(guī)律進行分配，特別是在某些體育賽事有價票證稀缺的情況下，應(yīng)當遵循供求關(guān)系定律，即市場面前人人平等、稀缺商品價高者得的規(guī)律。因而，某些體育比賽的有價票證被炒到很高的價格，是有經(jīng)濟合理性的。這反映出的是“現(xiàn)行價格”與“真實價格”的反差。應(yīng)當說這是市場發(fā)展的正?，F(xiàn)象，是社會經(jīng)濟資源配置的手段[13]。正因如此，基于自愿的交易而產(chǎn)生的倒賣體育比賽有價票證行為是一種合法的民事法律關(guān)系，無須道德的譴責(zé)和刑法的懲罰。

第二，實名制下無倒賣行為。由于實名制的推廣，目前倒賣飛機、火車等有價票證行為基本上已經(jīng)消失殆盡[14]。相應(yīng)的，如果體育比賽的有價票證能夠?qū)崿F(xiàn)實名制，那么有價票證可能會使其不再能夠隨意買進賣出，特別是重要的國際體育賽事有價票證在售出后其再次流通的可能性會受到極大限制。相應(yīng)的，倒賣行為也會變得越來越少直至消失。根據(jù)刑法的基本理論，對于極少發(fā)生或在現(xiàn)實中不存在的行為是沒有規(guī)制必要性的[15]。因此，對于倒賣體育比賽有價票證的行為沒有必要入刑。

第三，舉輕以明重。相比于倒賣車票、船票行為，倒賣體育比賽有價票證行為的社會危害性明顯要小很多。車票船票關(guān)系到公民的出行需求，是基本的生活需求。而體育比賽有價票證則是娛樂需求，是次要的生活需求[16]。在這種背景下，倒賣車票罪目前在刑法學(xué)界廢除的呼聲都日益高漲[17]，倒賣體育比賽有價票證行為的入刑就更是無稽之談了。“倒賣體育比賽有價票證行為不具備法益侵犯性，根據(jù)刑法的補充性原則不應(yīng)作為犯罪論處[18]?！薄半S著實名制和網(wǎng)絡(luò)第三方平臺的大量出現(xiàn)，個人信息和體育比賽有價票證信息被特定化，將大量的有償代購體育比賽有價票證的行為以犯罪論處不具有正當性[19]?！?/p>

贊成倒賣體育比賽有價票證行為入刑的觀點，其依據(jù)有以下三點：第一，倒賣體育比賽有價票證的行為破壞了良好的體育市場管理秩序，導(dǎo)致真正有需求的消費者消費成本增高，不利于體育資源的合理分配。而且，通過倒賣行為獲得巨額收入無法納入個人納稅系統(tǒng)，造成了國家稅務(wù)的損失。

第二，該行為還導(dǎo)致體育有價票證和入場券被大量囤積，嚴重侵犯了體育比賽有價票證的售購制度。如果沒有流通出去會導(dǎo)致體育資源的浪費，最終影響的體育俱樂部的經(jīng)濟收入[20]。而現(xiàn)有的行政處罰手段已經(jīng)不能有效地預(yù)防該行為的發(fā)生。因此應(yīng)當動用刑事處罰手段，實現(xiàn)對體育票務(wù)市場的良好治理。

第三，目前我國的體育比賽有價票證帶有濃重的福利性質(zhì)，而刑法應(yīng)保證公民平等享有公共資源的機會。倒賣體育比賽有價票證的行為是把國家福利變成了剝削體育迷、謀取私利的工具。因而該行為的入刑正是保證公共福利的均享性。

1．2 對倒賣體育比賽有價票證行為入刑爭議觀點的評價

筆者認為，反對入刑論依據(jù)都是不成立的。究其原因：首先，能夠通過民事法律關(guān)系評價的行為并不必然排斥刑法適用。觀眾向黃牛支付對價時所作的同意，不必然是有效民事行為。因為即使是單個買賣的民事行為，如果在整體上侵犯了社會的其他法益，完全有可能而被立法確立為犯罪行為。例如，我國對非法吸收公眾存款罪的設(shè)置，如果單純地看待雙方當事人之間的借貸，它完全可視為一個合法且有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是如果這種行為以整體的形式出現(xiàn)，就擾亂了社會的金融秩序，應(yīng)當受到刑法評價。因此，倒賣體育比賽有價票證行為屬于民事行為的定性并不能成為反對該行為入刑的理由。

其次，即使是體育比賽有價票證能夠?qū)崿F(xiàn)實名制也不會消除倒賣行為，因為其只是改變了倒賣的方式而已。黃牛們完全可以事先注冊多個購票的賬號，并通過非法獲得的他人身份信息大量購買并囤積特定場次的比賽有價票證。當觀眾想要購買特定場次的比賽時，黃牛會進行退票操作，同時會組織大量人力以觀眾的身份信息購買前述退票并保證萬無一失，從而實現(xiàn)比賽有價票證的轉(zhuǎn)售。而這種倒賣行為與傳統(tǒng)非實名制下大量囤積有價票證并尋找買主的行為沒有本質(zhì)區(qū)別，而且因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持其囤票轉(zhuǎn)售成本更低、危害性更大。因此，主張實名制可以消除倒賣行為的理由與現(xiàn)實是脫節(jié)的。

最后，當前隨著國家逐漸富強繁榮，我國的社會矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣袢找嬖鲩L的美好生活需要和發(fā)展不平衡、不充分之間的矛盾。這種變化也使得票務(wù)領(lǐng)域中，以倒賣奧運有價票證為代表的大型體育比賽有價票證現(xiàn)象將取代倒賣車票、船票成為新時代的矛盾焦點。以后倒賣體育比賽有價票證行為的社會危害性會越發(fā)凸顯，不能排除動用刑事手段來制裁該行為的可能性。

筆者贊同倒賣體育比賽有價票證行為入刑的結(jié)論，卻不認可贊成入刑論的部分理由。具體來看：首先，說倒賣體育比賽有價票證行為侵犯了體育市場的管理秩序這種理由，由于法益認定過于寬泛抽象而無法限定處罰范圍。體育市場管理秩序包括的內(nèi)容非常多，如對比賽有價票證銷售、價格、數(shù)量等事項。如果我們將如此寬泛的內(nèi)容解釋為倒賣體育比賽有價票證行為所侵犯的法益，必然會引發(fā)構(gòu)成要件實質(zhì)限制的缺乏，可能會在立法時不當擴大處罰的范圍，從而把正常大量購票再賣出的行為也納入刑法的規(guī)制體系中來。具體來講，如果某集團為了增加員工的福利提前為所有員工購買了某場精彩的體育比賽門票，但因部分員工不喜歡此類項目比賽沒有領(lǐng)取該有價票證，為了避免大量座位閑置和經(jīng)濟浪費，該公司以略高于市場的價格出售剩下的有價票證，顯然這種行為也會影響到體育市場的管理秩序，但是該行為是不應(yīng)當受到刑法處罰的。

其次，說倒賣體育比賽有價票證行為侵犯了俱樂部的經(jīng)濟利益，是沒有認識到體育比賽的盈利本質(zhì)。因為體育俱樂部的比賽收益是靠售票實現(xiàn)的。不管有價票證賣給誰，俱樂部都可以收回成本并獲取利益。因此由黃牛購買再向觀眾轉(zhuǎn)售的倒賣行為，不會影響體育俱樂部預(yù)期的經(jīng)濟利益。因此，不宜將體育俱樂部的經(jīng)濟利益作為倒賣體育比賽有價票證行為所侵害的客體。

最后，說倒賣行為侵犯了體育比賽有價票證售購制度，也與倒票的實際損害不符。我國各類體育比賽的有價票證都是專營專賣的。無論是囤積比賽有價票證高價轉(zhuǎn)售，還是使用軟件有償代購，行為人都必須從體育俱樂部的售票窗口或者其指定代售點或票務(wù)網(wǎng)站購買，因而，并不會對體育俱樂部的售購制度造成任何的損害。

綜上所述，上述理由作為倒賣體育比賽有價票證行為入刑的依據(jù)是不合適的。而除這些理由外，其他理由的論證要讓大多數(shù)人接受入刑的觀點顯然還不夠充分。因此，有必要進行更深入地探討研究，尋找倒賣體育比賽有價票證行為入刑的正當性依據(jù)。

2 我國倒賣體育比賽有價票證行為入刑的正當性依據(jù)

2．1 刑法有必要保護觀眾購買比賽有價票證的自由選擇權(quán)

倒賣體育比賽有價票證行為侵犯的法益是“觀眾購買比賽有價票證的自由選擇權(quán)”[21]。而該行為應(yīng)當入刑的正當性依據(jù)在于，這種法益有刑法保護的必要性。究其原因是：改革開放以來，國內(nèi)體育賽事在政策的支持下逐步走上成熟的商業(yè)化運作道路，發(fā)展成為我國公民生活娛樂的重要手段。數(shù)據(jù)顯示，2018年中國體育市場消費規(guī)模達到9 105．3億元，預(yù)計2020年中國體育消費市場將達到1．5萬億元。未來隨著中國居民人均體育消費支出的不斷增加，體育消費市場將有更大增長空間。而客觀地說，相比于歐美體育賽事產(chǎn)業(yè)發(fā)達的國家，我國體育比賽有價票證的定價過低。這反映出了體育競賽表演價格低于市場價格的現(xiàn)象。換言之，體育服務(wù)收費并沒有完全體現(xiàn)運動員的勞務(wù)價值。而導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因是：國家為了推廣體育運動，保障公民能夠享受到國家所提供的體育福利，確保每個人都能夠適時自由地進行購票而做出了相關(guān)的政策規(guī)定。正因如此，我國的體育比賽有價票證帶有濃重的國家福利性。而通常情況下，國家通過立法手段禁止倒賣票證行為的目的，一方面的確能夠確保公眾享受娛樂、體育等事項，另一方面也有利于保護公民的公共福利，保證公民平等享有公共資源的機會。如果刑法規(guī)定倒賣體育比賽有價票證構(gòu)成犯罪，那么其旨在保障公民能夠享有體育領(lǐng)域的公共福利初衷就能最大限度實現(xiàn)。反過來講，正是因為體育比賽有價票證帶有福利性，刑法通過處罰倒賣行為就更能確保公民享有平等的購票機會，進而保護公共福利的均享性。因而，刑法需要特別保護此類票證的自由購票選擇權(quán)。

2．2 倒賣體育比賽有價票證行為入刑符合時代發(fā)展的客觀規(guī)律

有學(xué)者反對入刑是因為其認為：“立法時立法者肯定已經(jīng)事先考慮、審查過所有有價票證的類型，而其僅僅從中特別挑選出車票和船票作為刑法的規(guī)制對象，表明了只有倒賣車票和船票的行為才具有刑法規(guī)制的必要，而倒賣其他有價票證的行為則不具有嚴重的危害性，僅以行政手段規(guī)制即可[22]。”應(yīng)當說，這種觀點在過去確實有一定道理。因為在1997年我國《刑法》第227條立法時，中國的交通運輸能力遠遠不能夠滿足人們出行的需求，倒賣行為無疑會加劇這種出行需求的緊張關(guān)系，因而確有刑法規(guī)制的必要。而與之相比，當時的體育賽事還處于初創(chuàng)階段，人們對于體育產(chǎn)品的需求不突出，因而倒賣這種票證的行為在當時來看刑事可罰性較低。正基于此，1997年刑法制定時，將倒賣車票、船票這類有價票證作為犯罪對象是無可厚非的。但犯罪學(xué)家菲利也指出：“刑事立法的向度必須立足于社會過去的現(xiàn)實，同時又要展望未來的發(fā)展。不能因為現(xiàn)代社會發(fā)展而使刑事立法趕不上時代發(fā)展的速度[23]?！倍园l(fā)展的眼光看待《刑法》第227條，則反映出了當時的立法沒有著眼于未來的問題。因為依據(jù)國家交通設(shè)施的發(fā)展規(guī)劃，在本世紀中葉時國家交通設(shè)施的基礎(chǔ)建設(shè)就能實現(xiàn)完全的現(xiàn)代化。此時交通客運能力便可以能夠完全滿足我國公民的旅行需要，屆時倒賣車票和船票的行為也將逐步得到緩解甚至完全消除。而隨著國家逐漸富強繁榮，公民的娛樂需求增加，以倒賣奧運有價票證為代表的大型體育比賽有價票證現(xiàn)象會逐步取代倒賣車票、船票成為新時代的矛盾焦點。而這就要求我們不能放棄刑事手段來制裁這種倒賣行為。

另外，我們還應(yīng)當注意到，現(xiàn)代刑事立法的價值取向已經(jīng)實現(xiàn)了從對行為事后處罰的“實害論”向?qū)π袨轭A(yù)防的“規(guī)范論”的轉(zhuǎn)變[24]。刑法法益保護的目的在于預(yù)防法益受到不法行為的侵害，而實害論側(cè)重的是對已經(jīng)給法益造成危害行為進行處罰。但仔細思考會發(fā)現(xiàn)：如果法益已經(jīng)受到了損害再對侵害行為進行處罰，實際上對法益的恢復(fù)于事無補。所以，是難以對其進行保護的。正基于此，在當下的刑事立法中才出現(xiàn)了預(yù)防性的刑事立法理念，即賦予刑法風(fēng)險預(yù)防的功能，采用超前干預(yù)、先發(fā)制人的立法來處罰不法行為?；陬A(yù)防理念而產(chǎn)生的刑事立法用于治理倒賣體育比賽有價票證行為，是一種較好的手段。因為該行為屢禁不止恰好說明了體育賽事是一個消費潛力巨大的市場。而要確保體育賽事的潛力轉(zhuǎn)化為實力，就不能采取聽之任之的態(tài)度，而要在市場的發(fā)展初始階段就配備完善的法律與政策，不能被動地等到倒賣行為危及行業(yè)根基時再采取刑事手段。應(yīng)當超前干預(yù)、先發(fā)制人地使用刑法對倒賣體育比賽有價票證的行為進行打擊，以達到預(yù)防的目的。

2．3 倒賣體育比賽有價票證行為的入刑能彌補有價票證法律體系的不足

我國刑法中雖然設(shè)有偽造、倒賣偽造的有價票證罪和倒賣車票、船票罪兩個罪名，但介于兩者中間的倒賣車票、船票之外其他真實的有價票證行為卻沒有規(guī)定為犯罪。這體現(xiàn)了我國有價票證法律體系的不足。因為目前在競技體育領(lǐng)域中，偽造有價票證、倒賣偽造的有價票證、倒賣車票船票并不是社會危害性最大的行為。這是由于隨著體育有價票證電子和物理等多重防偽技術(shù)的發(fā)展，制造體育假票已經(jīng)變得非常困難，而交通系統(tǒng)的發(fā)展會使倒賣車票船票行為逐漸消失。在這種背景下，倒賣體育比賽有價票證行為對比倒賣車票、船票，社會危害性顯著增加。之所以這樣說，是因為：首先，如果體育比賽的入場券被大量囤積，且最終沒有流通出去，會導(dǎo)致體育資源的浪費。這無疑是對社會資源的破壞。這是因為倒票行為人并非體育比賽真正的愛好者。他們對于產(chǎn)品的需求性本就不大，而是一旦得手，他們通過倒賣行為所獲得的巨額收入會因無法納入個人納稅系統(tǒng)而給國家造成稅務(wù)上的損失。其次，倒賣體育比賽有價票證的行為人大量囤積商品，人為制造供求的緊張關(guān)系，違反了公平競爭的原則。他們之后以遠遠高于市場價的價格向體育觀眾和愛好者兜售票證以賺取高額暴利的行為，違反了等價交換的原則。最后，相比于行為人的高額獲利而言，行政處罰的結(jié)果顯然無法實現(xiàn)罰當其罪，更無法有效預(yù)防行為的發(fā)生。所以，目前對于該行為無法動用倒賣偽造有價票證罪來打擊，又因其不符合倒賣車票、船票罪的犯罪構(gòu)成而無法入刑，正暴露了當前我國有價票證犯罪立法體系的不足。從某種程度上可以說，這種立法體系的不足，會破壞刑事立法的完整性。因此，如果該行為能夠入刑就能夠彌補有價票證犯罪的立法體系缺失，嚴密刑事法網(wǎng)。

2．4 倒賣體育比賽有價票證行為的入刑能夠收取刑事立法的象征效果

隨著體育國際交流的不斷深入，未來我國會更多地承辦國際、洲際大型體育賽事。而一旦在國際、洲際體育比賽中發(fā)生了大量倒賣體育比賽有價票證的行為，不僅會對我國的形象造成負面影響，甚至我們的國家與政府也可能會受到其他國家的質(zhì)疑與指責(zé)[25]。當然如果按照道德個體主義的觀點，僅僅只將倒賣體育比賽有價票證看作是個人行為，或許有人認為它不應(yīng)當由國家來承擔(dān)指責(zé)，那么，體育賽事主辦者理應(yīng)承擔(dān)起依法打擊倒賣體育比賽有價票證的責(zé)任。因為在一定程度上其代表了國家形象。因此，為了避免倒賣體育比賽有價票證行為給我國體育形象帶來的不利影響，進行刑事立法勢在必行。這是基于任何一個民主機制產(chǎn)生的刑法規(guī)范。除了對解決社會沖突而言具有工具性，同時亦具有明確的象征性[26]。立法者若將某一法益侵害行為規(guī)定為犯罪，且用最為嚴厲的刑罰措施進行制裁時，一方面說明立法者試圖讓刑法規(guī)范充分發(fā)揮其所預(yù)設(shè)的效果，而對該行為進行預(yù)防與抗制，使特定的社會活動產(chǎn)生積極影響，將社會導(dǎo)向正面發(fā)展。另一方面，立法者試圖通過刑事立法明確表達出自身的態(tài)度，就像一份公開的規(guī)范申明，目的在于宣示國家已經(jīng)采取最為嚴厲的制裁措施處罰這種行為，從而表現(xiàn)出堅定的否決態(tài)度。畢竟，每一次的刑事立法就像某種儀式，試圖強化既有的社會規(guī)范，以及彰顯某種社會典型。有時立法的目的本來就不企圖影響現(xiàn)實，也就是并非為了影響特定的生活現(xiàn)實以促進社會的正向與理性的發(fā)展，或者至少立法本身本來就不關(guān)心是否能有效形塑社會的實在性。只是因為法規(guī)范既然已經(jīng)存在，或多或少都還能保持某種程度的象征效果[27]。此時，刑事立法發(fā)揮的是一種象征性的效果。刑法條文成了一份規(guī)范聲明，展現(xiàn)出了國家對于某類行為支持或者不支持的態(tài)度，從而強化或減弱外界的質(zhì)疑[28]。

正因如此，我國對倒賣體育比賽有價票證行為入刑就可以收取刑事立法的象征效果。首先，表明國家已經(jīng)使用最為嚴厲的刑事制裁措施預(yù)防、抗制、處罰該行為，意味著對該行為強烈的否定態(tài)度。這種象征立法的效果比任何形式的宣傳工作帶來的效果都要明顯。如此做法，國家和政府可以從社群主義的連帶中抽身出來，平息外界的質(zhì)疑與指責(zé)。其次，隨著我國競技體育的全面發(fā)展，未來參與各項國際賽事的機會必然越來越多，在興奮劑犯罪化的浪潮方興未艾之際，若能把握住這一立法的最佳契機，必然可以提高我國在國際體育中的名望與聲譽，引領(lǐng)體育事業(yè)現(xiàn)代化治理的國際浪潮，實現(xiàn)“體育大國”到“體育強國”的轉(zhuǎn)變。

3 倒賣體育比賽有價票證的犯罪構(gòu)成要件設(shè)定

基于以上認識，筆者認為倒賣體育比賽有價票證行為應(yīng)當予以入刑。但是，并非只要行為人實施了倒賣行為就必然構(gòu)成犯罪。因為我國的刑事立法模式不同于外國的“立法定性司法定量”的模式，而是采用了“立法既定性又定量”的模式。所以，應(yīng)當在考慮刑法的謙抑性和最后手段性的前提下，對倒賣體育比賽有價票證的犯罪構(gòu)成設(shè)置應(yīng)有所限制。

3．1 關(guān)于倒賣行為的設(shè)定

倒賣體育比賽有價票證罪犯罪構(gòu)成的設(shè)置，核心要素就在于我們?nèi)绾卧O(shè)定倒賣這種行為。雖然，我國刑事立法中存在“倒賣”的用詞，但法律和司法解釋卻從未明確定義其含義，以致學(xué)界對于“倒賣”的認識存在不同的觀點：第一種觀點認為：“倒賣就是指以平價收購后，再溢價賣出[29]?！钡诙N觀點認為：“倒賣指平價或低價買入后，再高價賣出[30]。”第三種觀點認為：“倒賣指的是低價買進，再高價賣出[31]?！钡谒姆N觀點認為：“無論低價、平價或者溢價，行為人必須大量購入，然后再以高于購入價格的高價進行出售[32]?！睆纳鲜鰧W(xué)者的觀點中可以看出，學(xué)者們對于倒賣行為具有以下共識：

首先，倒賣行為由兩個步驟組成。第一步是收集、購買、囤積等行為;第二步是出售行為。只有兩個行為合二為一時，整體上行為才能認定為倒賣行為。但是需要注意的是，賣票人獲得票的渠道有很多，不一定非要通過購買才能獲得。因為在競技體育比賽中，負責(zé)銷售比賽有價票證的體育俱樂部一般會預(yù)留出一定席位，將它們免費贈送給球迷協(xié)會、贊助商、媒體、球員家屬等人員。而這一部分事項預(yù)留出來的席位，作用在于回饋，它因為帶有福利性質(zhì)而被稱為福利入場券。依據(jù)票務(wù)市場的管理制度，福利入場券是不具有流通性質(zhì)的，所以是不應(yīng)當面向市場進行公開銷售的。但這些入場券通常由于不是“按需分配”，故受贈人手中可能擁有復(fù)數(shù)票證，加之這些票證本身在比賽場地中的觀看位置極佳，所以具有很大的經(jīng)濟價值。這就使得一些人為獲得高額利益而倒賣這些有價票證。

其次，學(xué)者們都認為所謂的倒賣，是商品的出售價格必須同時高于有價票證的票面本身價格和行為人收購的價格。因為，高于收購的價格說明行為人具有盈利目的，而高于有價票證票面本身的價格說明該行為對于體育票務(wù)秩序等法益造成了損害。如果行為人以低于票面價格賣票或者以平價進行轉(zhuǎn)讓，買票人自身的利益并沒有受到損害。前者更是一種讓利行為，不具有法益侵害性。但是，現(xiàn)實中很少發(fā)生以上這樣的情況，因為依據(jù)經(jīng)濟人的觀點來看，行為人的這種高價收購，再低價出售的行為不符合經(jīng)濟效用原理。如果真的發(fā)生這樣的情形則存在一種可能性：行為人本來大量收購了體育比賽的有價票證準備高價出售，但是票證的銷售行情不好，由于體育票證時效性的限制，在臨近比賽開始時為了防止票證作廢，只得以低于收購價的價格出售以挽回一些損失。而這種行為因為沒有對法益造成實質(zhì)的損害，從二元行為無價值理論來看，應(yīng)當認定為犯罪行為的未遂。例如我國香港法例172章《公眾娛樂場所條例》第6條就規(guī)定了：“以高于籌辦者就活動所定的價錢出售有價票證，才屬于犯罪?！碑斎唬F(xiàn)實中還存在這樣的情況，行為人通過各種渠道以更低的價格收購了體育比賽有價票證，然后再以高于收購價、低于票面價的價格進行出售。這種情況下，行為人雖然有所獲益，但沒有造成正常票務(wù)秩序的損害，依據(jù)結(jié)果無價值理論，這種行為也沒有刑法規(guī)制的必要性。

3．2 關(guān)于情節(jié)嚴重的設(shè)定

在刑法犯罪構(gòu)成的原理中，犯罪行為應(yīng)當是具有嚴重危害法益的行為。這也就意味著某種違法行為若想達到構(gòu)成犯罪的程度，在質(zhì)上應(yīng)該屬于危害社會的行為，而在量上也必須達到嚴重的程度，即其是質(zhì)與量的有機統(tǒng)一[33]。雖然，上述觀點在刑法學(xué)的理論上似乎得到了普遍認可，但是，許多大陸法系國家的犯罪行為卻采取了立法定性、司法定量的模式。換言之，立法規(guī)定上是犯罪的某種行為，在司法認定時卻未必是犯罪行為。只有該行為在量上達到一定程度的才作為犯罪處理。這種操作的模式，也被其稱之為可罰的違法性理論[34]。導(dǎo)致這種現(xiàn)象是因為將定量要素納入犯罪的構(gòu)成要件，可能使構(gòu)成要件的外延出現(xiàn)模糊，最終不利于構(gòu)成要件的定性機能[35]。但是，正如筆者前面提到的，我國的刑事立法和刑法理論并沒有使用大陸法系中立法定性、司法定量的模式，而是強調(diào)犯罪是定性和定量相結(jié)合的結(jié)果。立法時，選用了這種定性加定量的模式。這是因為立法定性加定量的模式能夠更好地適應(yīng)我國社會治理的刑罰、行政處罰的制裁結(jié)構(gòu)，同時在特定的領(lǐng)域中便于合理地劃定犯罪圈的大小，從而有利于司法操作的功效[36]。所以倒賣體育比賽有價票證罪的成立，也需要行為達到了情節(jié)嚴重的地步，滿足定量的要素。那么，該罪的定量要素應(yīng)當如何進行選擇呢?筆者認為，可以參照倒賣車票、船票罪的司法解釋設(shè)定的標準，從倒賣的票面數(shù)額、非法獲利數(shù)額等幾個方面綜合進行認定。

首先，倒賣體育比賽有價票證的行為應(yīng)當達到相應(yīng)的票面數(shù)額或者獲利數(shù)額，才可以認定為“情節(jié)嚴重”。依據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論：“犯罪數(shù)額是以財物、物品的價值或數(shù)量表現(xiàn)出來的與犯罪相關(guān)的數(shù)額，能夠直觀地反映行為的社會危害程度和行為造成客觀危害的大小，因而與定罪、量刑緊密相關(guān)[37]。”我國刑法分則中，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪等類罪中的一些具體罪名，分別對犯罪數(shù)額進行了一定的要求。這是因為在立法定性且定量的前提下，數(shù)額既是定量的直觀體現(xiàn)，又是定量的準確體現(xiàn)，能夠較準確地反映不同犯罪的法益侵害性。行為人倒賣的體育有價票證的票面數(shù)額或獲利數(shù)額越大，說明對正常體育比賽的票務(wù)秩序的危害就越大，因而用相關(guān)的數(shù)額表示該行為的法益侵害性，比抽象模糊的感性判斷更具有說服力。而最高人民法院頒布的《關(guān)于審理倒賣車票刑事案件有關(guān)問題的解釋》就曾以此作為依據(jù)，規(guī)定倒賣車票、船票面數(shù)額在5 000元以上的，或者非法獲利在2 000元以上的，才屬于倒賣車票情節(jié)嚴重。所以說，對于倒賣體育比賽有價票證的犯罪化，也應(yīng)當依據(jù)倒賣的票面數(shù)額或獲利數(shù)額進行認定。而筆者認為，依據(jù)體育比賽有價票證的定價和銷售行情，倒賣車票、船票的標準同樣可以套用在倒賣體育比賽有價票證行為犯罪化時的情節(jié)嚴重設(shè)定上。

其次，倒賣體育比賽有價票證行為倒賣的票證達到一定的數(shù)量，同樣可以認定為“情節(jié)嚴重”。這是因為倒賣體育有價票證的數(shù)量也是該行為危害性的客觀評價標準之一。倒賣體育比賽有價票證數(shù)量較大的行為，有些時候?qū)φｓw育比賽票務(wù)市場秩序所造成的危害是不亞于那些達到一定數(shù)額的倒賣行為所造成的危害。例如，倒賣100張價格為60元中超足球比賽有價票證對體育票務(wù)秩序造成的危害并不低于倒賣1張價格6 000元的奧運會開幕式有價票證。所以說，如果只將倒賣體育比賽有價票證的票面數(shù)額和非法獲利數(shù)額兩個要素作為情節(jié)嚴重的全部情形，而沒有將票證數(shù)量作為認定情節(jié)，就不能全面地反映該行為的法益侵害性。因此，筆者認為應(yīng)當將倒賣體育比賽有價票證的數(shù)量也作為認定情節(jié)嚴重的一個要素。而數(shù)量的確定筆者認為應(yīng)當參考《公安機關(guān)管轄刑事案件的立案標準(一)》第29條規(guī)定第(三)項的規(guī)定，其他有價票證數(shù)量達到100張以上。

最后，雖然多次倒賣體育比賽有價票證，但沒有達到相應(yīng)的數(shù)額或者數(shù)量而不構(gòu)成犯罪，經(jīng)行政處罰或多次批評、教育仍不悔改繼續(xù)從事活動的，不應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重。倒賣行為的次數(shù)雖然能夠反映該行為的法益侵害性，也能在一定程度上反映行為人再犯可能性。而依據(jù)通說，再犯可能性的理論主要是在量刑時發(fā)揮作用，雖然也有少數(shù)學(xué)者認為，再犯可能性對于定罪同樣具有影響力[38]，但這種觀點違背了再犯可能性的本質(zhì)并不妥當。正因如此，筆者認為：曾經(jīng)因倒賣體育比賽有價票證受治安處罰2次以上，或者在一段時間內(nèi)多次倒賣體育比賽有價票證的，經(jīng)行政處罰或多次批評、教育仍不悔改繼續(xù)從事活動等情形，不應(yīng)當屬于情節(jié)嚴重，而應(yīng)當屬于從重處罰的情節(jié)。對此，從我國關(guān)于倒賣車票罪的司法解釋中就可以看出其屬于量刑情節(jié)。最高人民法院《關(guān)于審理倒賣車票刑事案件的有關(guān)問題解釋》第2條規(guī)定：“因為倒賣車票受過治安處罰2次以上或被處以勞動教養(yǎng)的，依法從重處罰?！?/p>

3．3 關(guān)于倒賣對象的設(shè)定

關(guān)于倒賣對象的設(shè)定方面 ，在我國領(lǐng)域內(nèi)倒賣未在我國公開發(fā)售的他國舉辦體育比賽有價票證的行為，不能成為我國刑法規(guī)制的對象。而今競技體育比賽越來越國際化，以致國際大型體育比賽雖然在某一國家或地區(qū)舉辦，但主辦方很多時候也通過其他國家的體育公司面向外國公眾銷售比賽有價票證。當然，也有許多比賽因為場地、人數(shù)的限制，主要面向舉辦國的觀眾銷售而在外國公開發(fā)售。如果說在我國境域內(nèi)，出現(xiàn)了倒賣未在我國公開發(fā)售的他國舉辦體育比賽有價票證的現(xiàn)象，因為并未危害和影響到我國體育比賽的票務(wù)秩序，所以不能成為刑法規(guī)制的對象。但反過來看，如果在我國境域內(nèi)倒賣了我國公開發(fā)售的他國舉辦體育比賽有價票證，因為侵害了我國體育比賽正常的票務(wù)秩序，所以屬于刑法保護的對象。例如，2000年悉尼奧運舉辦時只是向中國奧委會定向銷售了3 000張有價票證，而這些有價票證由中國奧委會全部購買。其中絕大部分分配給體委的官員、國家隊的贊助商和其他相關(guān)單位，其余的有價票證則由我國的國際體育有限公司購買并面向我國公民進行銷售。所以說，對于這部分在我國公開銷售的比賽有價票證可以成為刑法保護的對象。

3．4 關(guān)于既遂形態(tài)的設(shè)定

在刑法理論上，一般將倒賣類型的犯罪認定為行為犯，即只要行為人實施了刑法分則規(guī)定的某種行為就成立犯罪既遂[39]。而筆者認為，倒賣體育比賽有價票證罪應(yīng)當屬于行為犯中的短縮的二行為犯，即只要以高價出售為目的，實施了收集、購買、囤積體育比賽有價票證等行為時便可以構(gòu)成該罪的既遂。對短縮的二行為犯而言，其行為是由兩個緊密相關(guān)的子行為組成，但刑法規(guī)定，行為人必須具有以實施后一行為為目的，然后實施了前一行為，才能認定為犯罪(既遂)。反之，如果行為人沒有實施后一行為的目的，那么即便實施了前一行為，也不能算犯罪成立[40]。而倒賣體育比賽有價票證罪之所以屬于短縮的二行為犯，是因為該行為由收購與高價出售兩個前、后行為構(gòu)成，可以說后者是前者的目的所在。據(jù)此可以認定，即便高價出售的行為沒有實現(xiàn)仍然可以認為實現(xiàn)了本罪的構(gòu)成要件，成立犯罪既遂。

4 結(jié)語

綜上所述，對于情節(jié)嚴重的倒賣體育比賽有價票證行為，確有入刑的必要性。因此，應(yīng)當修改我國《刑法》第227條第2款關(guān)于倒賣車票、船票罪的規(guī)定，在倒賣的對象中增加體育比賽有價票證。條文的內(nèi)容為：“倒賣體育比賽有價票證，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處有價票證價額1倍以上5倍以下的罰金。因倒賣體育比賽有價票證受治安處罰2次以上，或者在2年內(nèi)多次倒賣體育比賽有價票證的，經(jīng)行政處罰或多次批評、教育仍不悔改繼續(xù)從事活動，或者倒賣奧運會、亞運會等大型國際性體育比賽有價票證的，應(yīng)當從重處罰?！?/p>