賈 煜

（甘肅政法大學 民商經(jīng)濟法學院，甘肅 蘭州 730070）

黨的十九屆四中全會對堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作出全面部署?！皥猿秩嬉婪ㄖ螄?，是中國特色社會主義國家制度和國家治理體系的顯著優(yōu)勢。中國特色社會主義實踐向前推進一步，法治建設就要跟進一步?！盵1]在民族自治地方法治建設中，依法治理的主要依據(jù)是國家法，即由國家立法機關及其授權機關頒布的規(guī)范性法律文件，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及行政規(guī)章等，但是“法律首先產(chǎn)生于習俗和人民的信仰”，[2]在國家法之外，還有大量來自民眾生活習慣和民族傳統(tǒng)的世代相承的各種習慣規(guī)則。目前學界的通說觀點是：將獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權威確立的具有一定強制性和習慣性的行為規(guī)范稱之為習慣法。習慣法作為一種社會規(guī)范，對民族自治地方社會生活發(fā)揮著重要的作用。在全面依法治國的框架下，強化國家法在民族自治地方的剛性約束，推動國家法的要求、精神進入到民族自治地方民眾的日常生活中，發(fā)揮民族自治地方習慣法在法治建設中的作用，實現(xiàn)習慣法與國家法的良性融合，對推進民族自治地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要意義。

一、習慣法在法治建設中的多維價值

我國是一個幅員遼闊、民族眾多的國家，各地區(qū)、各民族都有不同的風俗習慣，這種習慣主要依靠民眾的普遍認可，依靠情感和良好的心理認同，通過價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持。在民族自治地方，習慣法約束了社會主體的行為，規(guī)制了其行為模式，應當被視為社會規(guī)范的一種。在我國法治建設中，習慣法的多維價值可以為民族自治地方法治建設提供“理論供給”，在依法治國的框架下發(fā)揮習慣法的積極作用，從而推動民族自治地方實現(xiàn)治理體系與治理能力現(xiàn)代化。

（一）法治建設中習慣法的秩序價值

在任何社會，人們都期望著行為安全與行為間的相互調適，因而需要一種方式來確立人們慣常的行為模式，以化解普遍存在的社會糾紛，保障社會的安全平穩(wěn)運行，保障社會中絕大多數(shù)人最普遍的社會權利。秩序作為法律最重要的價值之一，保障和維持著社會結構、過程或變化模式的良好運轉。習慣法作為調節(jié)社會糾紛的一種傳統(tǒng)方式，在面對具有地方或民族特色的社會糾紛時，具有較強的針對性和可操作性，習慣法在具體應用的過程中體現(xiàn)出的“秩序”價值，對維護民族自治地方社會平穩(wěn)有序發(fā)展發(fā)揮著重要作用。

（二）法治建設中習慣法的公平正義價值

社會制度的變革期往往是社會糾紛容易被放大的時期，此時由于社會關系的不穩(wěn)定性，組成社會的各個群體和個體都對自身的利益保障有了更高的訴求，往往會更加追求社會的公平正義，其原因在于各個社會主體都希望盡可能地保護自身的權益，進而使社會中的個體更加渴望公平正義。當社會中的個體對于社會公平與正義的訴求無法完全實現(xiàn)或無法及時通過法律手段得以保護和確認時，習慣法便成為解決社會問題，維護社會秩序的一種備選工具。

二、國家法與習慣法的關系

國家法是由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的，反映著國家意志的規(guī)范系統(tǒng)，具有規(guī)范性、強制性、階級意志性和物質制約性。[3]國家法處于高位，習慣法處于低位，習慣法代表和滿足社會一定區(qū)域，特定人員的層次要求，是國家制定法的延伸部分和支持系統(tǒng)。習慣法在一定程度上補充著國家立法的來源，并為國家法在處理民族自治地方相關糾紛時提供了可借鑒的機制，兩者是一種相互補充、相互輔助的良性融合關系。民族自治地方的習慣法對于維護當?shù)厣鐣刃?，構建和諧的民族關系，實現(xiàn)民族自治地方的穩(wěn)定和發(fā)展具有重要意義。因此，要在全面依法治國的框架下，通過發(fā)揮民族自治地方習慣法在法治建設中的作用，實現(xiàn)習慣法與國家法的良性融合。

（一）習慣法是對國家法的補充與輔助

1.習慣法是國家法的重要補充來源

在我國，由于各個地區(qū)的經(jīng)濟和文化發(fā)展水平有著較大的差異，因而法治建設水平也存在較大差異。在立法方面，習慣法既是國家立法的重要來源，又可以彌補國家立法的不足，習慣法在調節(jié)人際關系，干預社會生活的過程中，往往為國家法律所吸收，成為被國家認可的法律規(guī)范，上升為國家法。在民族自治地方，習慣法發(fā)揮著自己獨特的價值，起到了定紛止爭，解決社會矛盾的重要作用。習慣法本身的多元化特質，使之成為法治建設過程中補充與完善相應法律制度的一項重要手段，在維護法治建設秩序的過程中，習慣法作為一種柔性規(guī)則發(fā)揮著補充作用。目前我國的法治建設正處于發(fā)展階段，對于民族自治地方的一些家庭鄰里關系、一些特有的節(jié)日習俗、婚喪習俗等領域的細節(jié)方面，習慣法在一定程度上補充著國家法的不足，對于運用國家法無法調整的個別領域充分發(fā)揮了其規(guī)范作用，緩和了民族自治地方處理社會糾紛的矛盾。

2.習慣法輔助國家法發(fā)揮調整社會關系和維持社會秩序的功能

“風俗習慣與國家法作為一種社會規(guī)范，有著共性之處，即都是在吸收、繼承人類優(yōu)秀文明的基礎上不斷形成的，其目的都是為了構建和諧的社會關系，創(chuàng)造良好的社會環(huán)境?！盵4]習慣法作為一種具有調節(jié)功能的社會事實，廣泛存在于社會中，輔助法律建立起一套社會調節(jié)機制，為構建良好社會關系，創(chuàng)造良好社會秩序發(fā)揮著重要的功能。民族自治地方的習慣法往往是根據(jù)當?shù)鬲毦咛厣膫鹘y(tǒng)文化或宗教方面的規(guī)定演化發(fā)展而來，既有成文的規(guī)定，也有約定俗成的心理認同，它通過一定的規(guī)范秩序對民族自治地方人們的行為進行有效約束，以維護民族自治地方社會秩序的合理有序。

（二）習慣法與國家法之間的差異

國家法一般具有抽象性、強制性和滯后性，而民族自治地方的習慣法則具有具體性、非強制性和靈活性等特征，兩者作為社會規(guī)范的不同形式，在規(guī)范社會秩序，調整社會生活的過程中各自發(fā)揮著不同的功能。國家法代表著一種全新的現(xiàn)代化的治理方式，其中融入了黨和國家的方略、政策，融入了法治的精神、原則、要求，融入了現(xiàn)代社會治理的規(guī)律經(jīng)驗。而在民族自治地方，習慣法常常以少數(shù)民族傳統(tǒng)約束治理的方式呈現(xiàn)，是民族自治地方民眾基于自身特殊情況和生活經(jīng)驗而自發(fā)形成的一種社會治理方式。當兩者調整同一社會關系時，可能會因為民族自治地方的傳統(tǒng)習俗、宗教等因素產(chǎn)生某些差異，這就需要在依法治國的框架下，實現(xiàn)民族自治地方習慣法與國家法的良性融合。

1.部分習慣法的運行不符合國家法制定的初衷

由于法律保護的范圍、經(jīng)濟實力的差距和具體認知差異等因素影響，不同區(qū)域、不同文化環(huán)境生活中的人們解決社會糾紛的方式也會不同。從解決糾紛最核心的要義出發(fā)，對于某一特定區(qū)域內民眾而言，適用風俗習慣或鄉(xiāng)規(guī)民約更有利于糾紛的及時解決。如在民族自治地方出現(xiàn)民事糾紛時，為避免矛盾的升級激化，往往會選擇該地區(qū)比較受尊重的老人或宗族里的“元老”主持調解，例如彝族的“德古”、苗族的“寨老”和羌族的“端公”等，當?shù)厝税凑赵撁褡鍛T行的方式來和平解決糾紛。這樣不僅能夠使生活在同一區(qū)域的當事人重歸于好，還會相應地為當事人減少“訴累”。但是，在民族自治地方運用習慣法的過程中排斥國家法的適用會出現(xiàn)侵犯當事人合法權益的情況。例如，在發(fā)生某些糾紛后，當事人會選擇“私了”的方式解決，這并不能從根本上預防該類案件的再次發(fā)生，且對當事人不能提供法律上的保護，違背了國家法制定的初衷。

2.習慣法的普遍適用性和強制性較弱

在我國法治建設進程中，民族自治地方習慣法的運用發(fā)揮著重要作用，然而在現(xiàn)實生活中，與國家法相比，習慣法在社會治理價值的實現(xiàn)過程中普遍適用性和強制性較弱。

首先，習慣法體現(xiàn)著鮮明的民族地域化特征，不具有普遍適用性。古語云：“十里不同風，百里不同俗。”不同的民族、區(qū)域會產(chǎn)生不同的風俗習慣，而這些習慣法僅適用于解決該民族、區(qū)域內部的糾紛，而無法適用于本民族、區(qū)域之外的矛盾，甚至出于保護自身利益的需要，在處理與“外界”的糾紛時，對于他人的苛刻或對于群體內部成員的寬松，反而違反了法律所規(guī)定的人人平等原則，形成新的社會矛盾與糾紛。

其次，習慣法在適用時強制性較弱。習慣法本身偏向以道德說教形式來解決糾紛，且不具有相應的執(zhí)行保障機制，主要憑借社會個體自覺遵循。而法律最重要的特征之一——國家強制性，不但由國家制定和認可，而且由國家強制力保證實施。習慣法缺少相應的約束與規(guī)范機制，如若社會個體觸犯了某項不致違法的風俗習慣，并沒有因此而受到相應的懲罰，觸犯該習慣法的行為則會吸引后來者的效仿與追隨，因而并不能真正解決糾紛，不能做到保護當事人的合法權益。

三、習慣法與國家法的良性融合

在民族自治地方推行法治建設，必須要妥善處理習慣法與國家法之間的關系。在國家社會生活中的刑事法律關系、民事法律關系、行政法律關系、經(jīng)濟法律關系等方面主要適用國家法，而在一些國家法律關系沒有涉及的領域，如商會、行會、教會、邊遠地區(qū)，人們日常生活的某些方面適用習慣法。在全面依法治國背景下，其他一切社會規(guī)則都必須在憲法、法律制度框架內運行，習慣法也不例外，必須嚴格遵守憲法、法律的規(guī)定，否則就是違法的、無效的。在國家法和習慣法的良性融合下，增強民族自治地方民眾的遵法守法意識，夯實國家法的社會文化基礎，充分發(fā)揮習慣法在民族地方自治中的重要作用，有效激發(fā)民族自治地方治理的活力，使習慣法與國家法優(yōu)勢互補、相輔相成，從而推進民族自治地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

（一）承認習慣法的適用價值，促進兩者的良性融合

全面依法治國首先要求國家法能夠在其效力范圍內得到普遍而完全的實施和適用，在國家法和其他社會規(guī)則競合的情況下，應當保證國家法的優(yōu)先適用。凡是有國家法明確規(guī)定的，必須保證國家法的適用和效力，如果已有國家法律規(guī)定不適宜規(guī)范該事宜，則應當承認習慣法的適用價值。依法治理的目的在于從根本上解決社會糾紛，在法治建設中，應當重視民族自治地方習慣法的作用，認識到習慣法是國家法的有益補充，兩者相輔相成，共同服務于社會生活的法治化。推進民族自治地方的法治建設，并不意味著要完全摒棄當?shù)氐牧晳T法，而是在依法治國的框架下，承認民族自治地方習慣法的適用價值，進而使兩者在良性融合中推進民族自治地方治理體系與治理能力現(xiàn)代化。

（二）在立法中重視民族自治地方習慣法的作用

全面依法治國，建設法治中國是一個系統(tǒng)工程。[5]在現(xiàn)實生活中，大部分具有普適性的風俗習慣已經(jīng)成為國家法的重要補充，具有了一般意義上法律的內涵。根據(jù)《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國立法法》《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》等相關法律規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化特點，制定自治條例和單行條例。因此，在民族自治地方可以通過立法形式完善風俗習慣本身缺失的強制性、確定性和保障機制，從而更好地發(fā)揮習慣法在法治建設中的重要功能。但同樣需要注意的是，不是每一項風俗習慣都能夠普遍地適用于社會群體中的所有人，因此，在將風俗習慣上升為成文法的過程中，要“取其精華”，尊重、接納一些良好的風俗習慣，將有利于解決民族自治地方糾紛的風俗習慣上升為法律，既符合法治建設的本質要求，也能有效推進法治建設。

（三）在民族自治地方進行普法宣傳，使法治觀念深入人心

在一些民族自治地方，人們對習慣法的適用根深蒂固，而對法律的認知比較欠缺。實行依法治國，必須要讓民族自治地方的群眾認識到法律的重要意義，要在民族自治地方樹立法律的權威，通過普法宣傳提高民族自治地方群眾對法律的認知，由此推進原有風俗習慣與法律之間形成融合態(tài)勢。同時，應當完善民族自治地方習慣法與國家法之間交流的通道，在確保糾紛解決合法的情況下，兼顧到民族自治地方習慣法的合理性需求。做好普法宣傳工作，使法治觀念深入人心，是民族自治地方習慣法與國家法實現(xiàn)良性融合的重要抓手，為推動民族自治地方法治化進程打好堅實基礎。

四、結語

法治是固國之本，強盛之基，建設社會主義現(xiàn)代化強國必須要加快推進我國的法治建設。在全面依法治國的框架下，強化國家法在民族自治地方的剛性約束，推動國家法的要求、精神進入到民族自治地方民眾的日常生活中，需發(fā)揮民族自治地方習慣法在法治建設中的作用，實現(xiàn)習慣法與國家法的良性融合。通過不斷夯實國家法的社會文化基礎，增強民族自治地方民眾的遵法守法意識，充分發(fā)揮習慣法在民族地方自治中的重要作用，能夠有效激發(fā)民族自治地方治理的活力，使之與國家法優(yōu)勢互補、相輔相成，推進民族自治地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化。