李文寧

（燕山大學(xué)文法學(xué)院，河北 秦皇島066000）

在我國(guó)，目前存在著犯罪主觀構(gòu)成要件證明難的問(wèn)題，司法應(yīng)當(dāng)有一個(gè)清晰、規(guī)范、理性的訴訟證明過(guò)程，想要達(dá)到這種目標(biāo)，同時(shí)，將推定應(yīng)用到犯罪主觀要件的證明過(guò)程中，對(duì)于解決司法實(shí)踐中主觀證明難的問(wèn)題有重要的借鑒意義。

一、推定的定義

推定不單單是一個(gè)實(shí)體法的相關(guān)問(wèn)題，同時(shí)也是程序法的問(wèn)題。推定在實(shí)體法與程序法之間起著連接作用。在任何國(guó)家，只要法院對(duì)案件事實(shí)重新或初次進(jìn)行認(rèn)定，只有兩種方法：一種方法是通過(guò)合理準(zhǔn)確的證據(jù)來(lái)實(shí)現(xiàn)，還有一種是通過(guò)不是證據(jù)的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。后面的方法包括通過(guò)推定來(lái)實(shí)現(xiàn)，而推定是被作為一種解釋證明事實(shí)的有效的方法，是證據(jù)以外的定罪的另外一種方式方法。①因此，推定與證明的關(guān)系可以通過(guò)圖1來(lái)表示：

圖1：推定與證明的關(guān)系

對(duì)于法學(xué)領(lǐng)域關(guān)于推定的具體概念，學(xué)術(shù)界非常重視，但是也存有困惑。雖然一般認(rèn)為，推定是法學(xué)領(lǐng)域一個(gè)非常重要的問(wèn)題，但對(duì)于什么是推定，并沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，也沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定結(jié)論。簡(jiǎn)言之，根據(jù)現(xiàn)有的基礎(chǔ)事實(shí)和人們根據(jù)各種社會(huì)實(shí)踐總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則或法律規(guī)定作出具體評(píng)估，從而得出推定事實(shí)。判斷的內(nèi)容是某事物的存在、不存在或該事物的狀態(tài)，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻。②推定以此可以分為事實(shí)推定與法律推定。其中，事實(shí)推定是指根據(jù)已經(jīng)確認(rèn)的基礎(chǔ)事實(shí)，遵循一定的經(jīng)驗(yàn)與邏輯法則，在法官自由心證的裁量下，據(jù)以認(rèn)定的又一事實(shí)。而法律推定是由法律嚴(yán)格規(guī)定的，當(dāng)某一事實(shí)存在時(shí)，就可以直接認(rèn)定另一事實(shí)的存在，不需經(jīng)過(guò)進(jìn)一步地證明。法律推定以事實(shí)推定為前提，當(dāng)某一事實(shí)推定成為常態(tài)，立法者即以某種立法取向?yàn)榛A(chǔ)，如果可以將司法實(shí)踐中普遍承認(rèn)的事實(shí)以固定條款的形式確定，那么事實(shí)推定就變成了法律推定。③不過(guò)，這兩種推定都需要也是必須允許當(dāng)事人采用合理的證據(jù)或者陳述予以正常的推翻。推定是一種判斷的方法，也是一種手段，其實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，降低證明標(biāo)準(zhǔn)。④推定的結(jié)構(gòu)，見(jiàn)圖2。

圖2：推定的結(jié)構(gòu)

二、犯罪主觀構(gòu)成要件分析

犯罪主觀要件是指行為人對(duì)犯罪可能造成的危害結(jié)果或其危害后果的心理態(tài)度和行為。⑤主觀構(gòu)成要件作為犯罪構(gòu)成中必不可少的重要因素之一，其中主要包括罪過(guò)形態(tài)，主要指犯罪故意、犯罪過(guò)失。此外，在有些罪名中，也包括對(duì)于行為人主觀目的或動(dòng)機(jī)的考察。其證明對(duì)象主要包括：犯罪故意、過(guò)失、目的、非法占有的目的和其他元素。犯罪主觀要件是定罪與判定的重要因素，是罪與非罪、此罪與彼罪的決定性區(qū)別犯罪，是合法的重要性、客觀性等特點(diǎn)。接下來(lái)，將對(duì)犯罪主觀構(gòu)成要件的證明對(duì)象進(jìn)行闡述。

（一）犯罪故意

犯罪故意包括兩個(gè)方面：一是認(rèn)識(shí)因素，二是意志因素。就認(rèn)知因素而言，這意味著行為人知道自己的行為是與社會(huì)相聯(lián)系的，或者是對(duì)社會(huì)的破壞。而意志因素則意味著行為人希望得到這樣有害的結(jié)果或者允許。行為人必須同時(shí)具備上述兩方面的內(nèi)容，才能認(rèn)定為是故意犯罪。在故意犯罪中，行為人對(duì)于自己行為會(huì)產(chǎn)生的影響絲毫不在意，放縱自己的行為持續(xù)進(jìn)行。不過(guò)故意犯罪有著直接故意和間接故意的區(qū)別。然而，直接故意與間接故意的區(qū)別是影響量刑的重要因素之一。

（二）犯罪過(guò)失

與犯罪故意一樣，過(guò)失犯罪也具有認(rèn)識(shí)能力和意志兩個(gè)方面。根據(jù)我國(guó)《刑法》第15條的規(guī)定，犯罪過(guò)失分為疏忽大意的過(guò)失與過(guò)于自信的過(guò)失兩種。過(guò)失，是指對(duì)可能危害社會(huì)但因過(guò)失而不能預(yù)見(jiàn)的行為后果的預(yù)期。過(guò)于自信是指犯罪人預(yù)見(jiàn)到自己的行為會(huì)危害社會(huì)，但是以為是可以避免的。在過(guò)失犯罪中，行為人不希望出現(xiàn)危害結(jié)果，對(duì)犯罪人的出現(xiàn)持否定態(tài)度結(jié)果。過(guò)失犯罪的處罰只是一個(gè)一般理論和例外，只有法律規(guī)定的過(guò)失犯罪才能作為犯罪處理。

（三）明知

明知是犯罪主觀構(gòu)成要件中關(guān)于認(rèn)識(shí)因素一項(xiàng)極其重要的組成部分。故意犯罪中的明知由行為人對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)，與行為人對(duì)于事實(shí)的評(píng)估預(yù)測(cè)這兩部分結(jié)合構(gòu)成。其中，犯罪構(gòu)成要件主要包括危害行為、危害結(jié)果以及行為與結(jié)果間的關(guān)系三方面。而行為人對(duì)于危害行為的認(rèn)識(shí)主要包括其對(duì)于危害對(duì)象、作案工具、作案地點(diǎn)、作案時(shí)間等的認(rèn)識(shí)。危害結(jié)果一方面包含有形損害結(jié)果，另一方面又是無(wú)形的抽象結(jié)果。行為人還必須確定有害結(jié)果的發(fā)生是否是由其自身的有害行為造成的，兩者之間是否存在因果關(guān)系。行為人的認(rèn)識(shí)是構(gòu)成故意犯罪的明知要件，犯罪人必須認(rèn)識(shí)到自己的行為可能違法或者具有社會(huì)危害性即可，但不必承認(rèn)其行為觸犯了刑法。在實(shí)踐中，行為人為了證明自己并不構(gòu)成某種犯罪，對(duì)于某一事物并不明知，經(jīng)常對(duì)于犯罪對(duì)象的內(nèi)容作出辯解，如不知道攜帶的是毒品、不知道購(gòu)買(mǎi)的是贓物等。

（四）非法占有目的

非法占有目的是犯罪人的犯罪目的之一。一般而言，非法占有的目的包括排除的重要性和使用目的兩個(gè)方面，即排除他人占有，歸為己有。一般其存在于財(cái)產(chǎn)犯罪中，以詐騙罪為例，詐騙罪以非法占有為目的構(gòu)成非法占有為，一部分采用的不是暴力是通過(guò)騙取，有的被害人當(dāng)時(shí)并沒(méi)有覺(jué)得有什么問(wèn)題，只是事后發(fā)現(xiàn)，這也不構(gòu)成詐騙罪。這既是遵循立法原意的要求，也是堅(jiān)持體系、文義解釋所得出的必然結(jié)論。

三、推定在犯罪主觀構(gòu)成要件中的運(yùn)用

（一）推定在“明知”要素中的適用

在對(duì)明知為要素進(jìn)行的推定中，犯罪主觀方面主要是以犯罪故意作為主觀構(gòu)成要素。如果行為人承認(rèn)自己實(shí)施危害行為時(shí)主觀故意心態(tài)，那么結(jié)合全案其他證據(jù)，法院可以直接作出認(rèn)定。但是，如果行為人拒不認(rèn)罪，檢察官必須為其主觀故意或“明知”心理承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，主觀心理難以證明。因此，可以根據(jù)行為人的具體行為判斷行為人是否具有主觀故意心理或“明知”。結(jié)合刑事推定的基本特征，一旦公訴方完成了對(duì)于被告人故意心態(tài)或者某種行為的證明，則推定其行為成立，那么此時(shí)證明行為人明知不成立或行為不成立的舉證與說(shuō)服責(zé)任則轉(zhuǎn)移給被告人。

（二）推定在“非法占有目的”中的適用

目的屬于人的主觀方面，與客觀方面相比，目的具有抽象性和隱蔽性。僅依據(jù)被告人本人供述的推定方法在此不敢茍同。推定的適用必須以有證據(jù)證明基本事實(shí)符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則為前提。在此前提下，公訴方如果一旦完成了對(duì)于被告人具有某種行為或某種事實(shí)的證明，那么被告人就可以被推定為具有“非法占有目的”。⑥除非被告人提出相反證據(jù)證明其“不知情”“不故意”不具有“非法占有目的”，也就是說(shuō)此時(shí)證明自己不具有“非法占有目的”證明責(zé)任即轉(zhuǎn)移身上。否則，被告人將要承擔(dān)由于舉證不能而導(dǎo)致的不利后果。但需要注意的是，此時(shí)，被告人這種反駁僅需要達(dá)到低的證明標(biāo)準(zhǔn)，即較高的概率即可，而不需要達(dá)到“排除合理懷疑”的程度。

四、推定的運(yùn)用應(yīng)遵守一定的規(guī)則

在當(dāng)前我國(guó)腐敗賄賂犯罪案件追訴審理實(shí)踐中，也常見(jiàn)涉及司法推定的證據(jù)運(yùn)用方法問(wèn)題。由于推定只是對(duì)司法證明責(zé)任分配管理規(guī)定的一次修改，而推定的結(jié)論只是因?yàn)槠涓怕瘦^大，所以一般情況下證明不能達(dá)到法定證明責(zé)任的水平，可以消除合理懷疑。正確合理地運(yùn)用司法推定，可以有效地預(yù)防和懲治腐敗犯罪，提高刑事訴訟效率，節(jié)約法律人力資源使用，正是如此，推定的各種運(yùn)用方式應(yīng)當(dāng)必須遵守一定的邏輯規(guī)則。

（一）控方對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)負(fù)有證明責(zé)任

推定不等于完全免除了被控方的推定證明事實(shí)責(zé)任，只不過(guò)推定是為了使推定證明責(zé)任對(duì)象從一個(gè)推定證明事實(shí)本身轉(zhuǎn)變成為一個(gè)基礎(chǔ)推定事實(shí)。作為依法推斷犯罪依據(jù)的重要基礎(chǔ)證明事實(shí)，除了相關(guān)法律直接不予確認(rèn)的，控方仍然必需依法提供相關(guān)證據(jù)予以證明，而且控方應(yīng)當(dāng)依法達(dá)到掌握確實(shí)、充分的數(shù)據(jù)證實(shí)了事實(shí)。⑦首先上述根據(jù)認(rèn)為事實(shí)屬實(shí)，被告不能及時(shí)、妥善反駁的，或者反駁事實(shí)的依據(jù)不足的，控方對(duì)上述基礎(chǔ)推定事實(shí)的明確證明，才可能會(huì)直接產(chǎn)生司法推定的直接效果，法官因此才能直接認(rèn)定控方推定的基礎(chǔ)事實(shí)。

（二）基礎(chǔ)推定事實(shí)與對(duì)應(yīng)推定基礎(chǔ)事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)應(yīng)當(dāng)具有一種常態(tài)性聯(lián)系

基礎(chǔ)基本事實(shí)與科學(xué)推定基本事實(shí)之間必須建立具有合理性的聯(lián)系，符合日常生活實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)運(yùn)用法則。這種合理事實(shí)聯(lián)系形式即稱(chēng)為常態(tài)合理聯(lián)系，是合理推定的重要依據(jù)，表明該所已知的特定基礎(chǔ)合理事實(shí)通常可能會(huì)與該處的未知基礎(chǔ)事實(shí)同時(shí)并存。兩者若無(wú)任何常態(tài)性的聯(lián)系，那么可以推斷它們得出的科學(xué)結(jié)論可能就是不可靠的。當(dāng)然，這種基于常態(tài)科學(xué)聯(lián)系只是一種具有高度科學(xué)蓋然性的科學(xué)聯(lián)系,是經(jīng)過(guò)人們長(zhǎng)期反復(fù)科學(xué)實(shí)踐所積累取得的一種合理經(jīng)驗(yàn)，不一定具有絕對(duì)的科學(xué)必然性。⑧

（三）辯方或者律師本人有權(quán)對(duì)上述事實(shí)推定中的證據(jù)進(jìn)行相關(guān)實(shí)證證據(jù)反駁

辯方反駁推定的權(quán)利是指運(yùn)用各種推定方法的有效性和局限性，可以有效地提高辯護(hù)結(jié)論的客觀性和準(zhǔn)確性，以保證在推定的事實(shí)上完全有理由通知辯護(hù)最大限度地消除。辯方不僅可以反駁基本結(jié)論的真實(shí)性，還可以通過(guò)反駁得出基本結(jié)論，而且可以對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)肅質(zhì)疑。辯方只需提供有力的事實(shí)證據(jù)，就起訴的正確結(jié)論是否合理提出質(zhì)疑。將合理的相反假設(shè)與拒絕合理的相反假設(shè)相結(jié)合的過(guò)程，實(shí)際上是一個(gè)反復(fù)的合理假設(shè)的過(guò)程，如果在案件審理中控方對(duì)于有關(guān)辯方合理推定和被駁反證的合理推定懷疑不能完全排除，那么對(duì)于辯方的合理推定就很有可能會(huì)向控方提出質(zhì)疑或者認(rèn)為是被控方推翻。

五、結(jié)語(yǔ)

推定，作為替代司法證明的一種特殊方法，具有解決證明困難、彌補(bǔ)證據(jù)短缺的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，它是證明中的一個(gè)基本問(wèn)題，沒(méi)有推定規(guī)則，不會(huì)有一個(gè)理性的證明過(guò)程。但現(xiàn)實(shí)中，對(duì)推定問(wèn)題的研究沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，理論界對(duì)推定的研究仍然停留在概念辨析階段。近年來(lái)，無(wú)論是兩高，還是法理論界，對(duì)于諸如無(wú)罪推定、保護(hù)被告人合法權(quán)益、嚴(yán)禁刑訊逼供等法基本原則、核心價(jià)值都給予了關(guān)注，這本無(wú)可厚非，但這些原則、價(jià)值的最終實(shí)現(xiàn)有賴(lài)于所有細(xì)節(jié)問(wèn)題的準(zhǔn)確把握與最終解決。⑨當(dāng)務(wù)之急，是在明確推定特征的情況下，結(jié)合不同案件主觀要件證明的特殊性，把握不同案件類(lèi)型主觀要件推定的構(gòu)造，找出共性適用問(wèn)題。

注釋

①龍宗智.推定的界限及適用[J].法學(xué)研究，2008（1）:108。

②吳高慶.推定:證明腐敗犯罪主觀要件的有效途徑[J].中國(guó)監(jiān)察，2005（11）:54-55。

③王璐.詐騙罪主觀構(gòu)成要件的證明研究[D].2005。

④毛淑玲.推定與法律擬制[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（11）：12。

⑤張玉珍,郝曉琴.過(guò)失犯罪心理分析[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2012（3），157。

⑥張國(guó)平，張娟.再論“非法占有目的”為信用證詐騙罪的必備要件[J].當(dāng)代法學(xué)，2003（5）:112。

⑦吳高慶.推定:證明腐敗犯罪主觀要件的有效途徑[J].中國(guó)監(jiān)察，2005（11）:55。

⑧毛淑玲.推定與法律擬制[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（11）：12。

⑨史玉平，試論推定在刑事訴訟中的運(yùn)用[EB/OL].http://www.360doc.com//data/51120-4.html，2014-09-13。