李延舜，馮潔峰

（1.河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475001；2.河南大學(xué) 民商法研究所，河南 開封 475001）

一、問題的提出

2021年4月10日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了對阿里巴巴集團(tuán)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場壟斷案的行政處罰決定書，對其處以182.28億元的罰款。該案被稱為“中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”，有著鮮明的數(shù)字市場反壟斷“快、準(zhǔn)、狠”特性。首先，執(zhí)法效率高、耗時(shí)短。從2020 年12 月24 日正式立案調(diào)查到發(fā)布處罰決定僅用了107天①。其次，案件性質(zhì)判斷準(zhǔn)確。2020年12月以來，國家市場監(jiān)督管理總局先后集中公布了兩批共計(jì)13 起互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域違反《反壟斷法》實(shí)施經(jīng)營者集中的案件，但這些案件均為程序上的違法，并不具有“排除、限制競爭的效果”，而該案處罰決定書則認(rèn)定，阿里巴巴自2015年以來實(shí)施的“二選一”行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的濫用市場支配地位行為。再次，處罰力度大。此次處罰金額是此前紀(jì)錄保持者“高通案”60.88億元的近3倍，也超過了中國既往數(shù)百起反壟斷執(zhí)法案件處罰金額之和（約120億元）②。2021年4月26日，國家市場監(jiān)督管理總局根據(jù)舉報(bào)，依法對美團(tuán)實(shí)施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調(diào)查。

國內(nèi)如此，國外關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷的行動(dòng)也毫不遜色。2019年，由于谷歌在線搜索廣告涉嫌壟斷，屏蔽競爭對手的廣告，歐盟反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)對谷歌處以14.9億歐元的罰款，而這是自2017年以來歐盟對其開出的第三張罰單，累計(jì)罰款金額達(dá)到82.5億歐元。據(jù)法新社2021年5月13日的報(bào)道，意大利政府對谷歌又開出1 億歐元罰單，理由是谷歌濫用市場支配地位，關(guān)閉了一款與其存在競爭關(guān)系的提供電動(dòng)車充電服務(wù)的智能手機(jī)應(yīng)用程序③。德國聯(lián)邦卡特爾局自2016年3月起就對Facebook（臉書）展開反壟斷調(diào)查，2019 年聯(lián)邦卡特爾局裁定Facebook濫用市場支配地位，在用戶不知情的情況下收集、整合用戶數(shù)據(jù)，并發(fā)出了限制數(shù)據(jù)收集行為的禁令。隨后雙方訴至德國聯(lián)邦法院，2020 年6月23 日，聯(lián)邦法院裁定，關(guān)于Facebook 濫用市場支配地位非法收集用戶數(shù)據(jù)的指控成立。2021年4月30 日，歐盟正式對蘋果公司發(fā)起反壟斷訴訟，指控蘋果公司在其應(yīng)用程序商店設(shè)定限制性條款，可能會(huì)扭曲蘋果設(shè)備上的流媒體音樂服務(wù)競爭。此次訴訟可能導(dǎo)致蘋果公司被處以相當(dāng)于其全球營收10%的罰款（2020年蘋果營收為2745.15億美元）④。

之所以世界范圍內(nèi)頻頻出現(xiàn)數(shù)字市場的反壟斷執(zhí)法行為，與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展息息相關(guān)。數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用有一個(gè)特性，即技術(shù)進(jìn)步和商業(yè)模式創(chuàng)新有利于強(qiáng)化競爭、提升效率，但一旦競爭勝出就可能出現(xiàn)贏者通吃的局面，削弱競爭甚至導(dǎo)致競爭消失?！斑@是因?yàn)閿?shù)字產(chǎn)品和服務(wù)具有非排他性，復(fù)制成本低甚至邊際成本為零，由此帶來規(guī)模經(jīng)濟(jì)與范圍經(jīng)濟(jì)，可降低成本、提高效率，但也可能形成壁壘阻礙競爭。尤其是跨產(chǎn)品、跨市場的范圍效應(yīng)使得按產(chǎn)品的市場份額判斷壟斷的傳統(tǒng)方法變得有爭議，增加了事前監(jiān)管的難度。”[1]序言4在算法驅(qū)動(dòng)的大數(shù)據(jù)軍備競賽中，勝出的企業(yè)將獲得多重獎(jiǎng)賞：首先，它的自學(xué)習(xí)算法將進(jìn)一步精選；其次，數(shù)據(jù)將創(chuàng)造更大價(jià)值；再次，網(wǎng)絡(luò)平臺可以利用這筆豐厚的回報(bào)進(jìn)一步擴(kuò)展自己的勢力范疇，匯聚更多用戶、廣告主和個(gè)人信息數(shù)據(jù)；最后，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺最終進(jìn)化為超級平臺時(shí)，它們搖身一變成為新型市場規(guī)則的造物主——作為數(shù)據(jù)的擁有者，它們在競爭中得以予取予求[2]45。理想的數(shù)字市場競爭是眾多企業(yè)為了在競爭中脫穎而出，竭力優(yōu)化產(chǎn)品與服務(wù)，但當(dāng)數(shù)據(jù)成為競爭的關(guān)鍵要素和資源時(shí)，掌握數(shù)據(jù)優(yōu)勢的企業(yè)就可以在相關(guān)行業(yè)中睥睨眾多對手，甚至越過經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域影響政治生態(tài)。

法律如何應(yīng)對數(shù)字市場中的壟斷行為？以互聯(lián)網(wǎng)購物平臺“二選一”為例，適用《反壟斷法》還是《電子商務(wù)法》？具體如何適用相關(guān)法？是否應(yīng)該引入相對優(yōu)勢理論？在學(xué)界都有不少爭論。那么，研究互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與平臺涉嫌壟斷問題，究竟應(yīng)該采取什么樣的分析范式？分析范式是研究具體壟斷案例的指引，厘清互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷案件分析范式背后折射的是現(xiàn)行《反壟斷法》大修、小修還是中修的問題。數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下的平臺壟斷帶來的所謂新問題主要新在外觀表現(xiàn)，傳統(tǒng)的反壟斷法理論與規(guī)則完全能夠消化這些問題，真正受到挑戰(zhàn)的并不是反壟斷法理論本身，而是我們對理論的理解能力與應(yīng)用能力[3]。數(shù)字市場反壟斷分析應(yīng)遵循以下步驟：首先，界定相關(guān)市場，正如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）所說：“任何類型的競爭分析的出發(fā)點(diǎn)都是相關(guān)市場的界定?！盵4]其次，結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟(jì)的特性，分析涉嫌壟斷的行為，并推定行為非法。再次，探究行為背后是否有正當(dāng)理由，并進(jìn)行正負(fù)效果對比。有些行為雖然具有違法外觀，但實(shí)質(zhì)上有利于促進(jìn)創(chuàng)新、增加消費(fèi)者福利，那么，此行為就不應(yīng)受到懲罰。

二、相關(guān)市場的界定

相關(guān)市場本身不是反壟斷法中的獨(dú)立制度，卻是各國反壟斷工作中的理論基礎(chǔ)。《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》規(guī)定：“在禁止經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等反壟斷執(zhí)法工作中，均可能涉及相關(guān)市場的界定問題。”界定相關(guān)市場的根本目的是識別競爭者，反壟斷法的內(nèi)在價(jià)值是保護(hù)公平有序競爭，如果競爭者們的“角斗場”范圍都不明晰，更遑論分析競爭手段正義與否的問題。事實(shí)上，在處理壟斷案件時(shí)，不是可能會(huì)涉及相關(guān)市場界定問題，而是必然會(huì)涉及相關(guān)市場界定問題。

互聯(lián)網(wǎng)勃興之初，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多為單一企業(yè)，受資金、技術(shù)等影響，企業(yè)多專耕一隅，或社交通信，或商品交易，如彼時(shí)的騰訊QQ、MSN、人人網(wǎng)等。然而，集中化是數(shù)字市場發(fā)展的必然規(guī)律，當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)展現(xiàn)出前所未有的特點(diǎn)——平臺化。再加上大數(shù)據(jù)算法技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)出數(shù)據(jù)、平臺、算法三元合一新態(tài)勢[5]。由此造成的問題便是市場更難把握，市場邊界更加模糊。誰和誰是競爭對手？阿里巴巴的淘寶中既可以購物，也可以觀看短視頻；騰訊的微信App，既是即時(shí)通信工具也能直接網(wǎng)購；Facebook亦同，既是社交軟件，同時(shí)也已經(jīng)是半個(gè)電話公司了；亞馬遜是一家網(wǎng)購集團(tuán)，但同時(shí)也在制作電影，所以和電影院以及電視頻道也構(gòu)成競爭關(guān)系。

相關(guān)市場如果界定不清，可能給反壟斷執(zhí)法帶來難題。2007年谷歌收購DoubleClick，歐盟委員會(huì)審查時(shí)認(rèn)為谷歌的競爭者（如微軟和雅虎）也可以從門戶網(wǎng)站、其他大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等第三方處獲得數(shù)據(jù)，故谷歌收購DoubleClick不會(huì)帶來嚴(yán)重阻礙有效競爭的問題。2014 年Facebook 收購WhatsApp 再次引起關(guān)注，歐盟委員會(huì)同樣認(rèn)為這場并購不會(huì)引發(fā)競爭問題，尤其是委員會(huì)還特別考慮跟Facebook同時(shí)收集用戶數(shù)據(jù)的其他市場參與者，包括谷歌、蘋果、亞馬遜、微軟、推特等。委員會(huì)似乎認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參與構(gòu)建的數(shù)據(jù)集大體上都是可以替代的，卻沒有考慮這些企業(yè)提供的具體產(chǎn)品或服務(wù)，這就涉及反壟斷的重要問題——相關(guān)市場。委員會(huì)沒有對社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的潛在市場及不斷拓展的市場邊界給予足夠重視，卻得出結(jié)論：盡管不排除“如果沒有這場收購，DoubleClick可能會(huì)在線上廣告市場發(fā)展成為谷歌的有效競爭者”，但市場上還有足夠數(shù)量的其他競爭者?！翱紤]到Facebook 和WhatsApp的功能和服務(wù)重點(diǎn)之間的差異，無論它們的確切市場邊界是什么，它們暫時(shí)還沒有構(gòu)成競爭關(guān)系?！盵6]49-51如果當(dāng)時(shí)的收購放到現(xiàn)在進(jìn)行審查，相信歐盟委員會(huì)會(huì)做出截然不同的判斷。

那么，如何界定相關(guān)市場？在傳統(tǒng)方法中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)往往用“基于需求替代性標(biāo)準(zhǔn)的假定壟斷者測試法”（以下簡稱SSNIP）來界定個(gè)案中的相關(guān)市場。最初的假定壟斷者測試的核心是“數(shù)額不大的非臨時(shí)性但重要的漲價(jià)”[7]94。在此分析方法中，價(jià)格是重中之重。SSNIP 測試法一般包含三個(gè)步驟：首先選定合理的備選市場；然后進(jìn)行為期約一年的幅度在5%～10%的漲價(jià)，觀察消費(fèi)者的需求變化；最后多次循環(huán)此過程，當(dāng)消費(fèi)者們不再轉(zhuǎn)向其他替代品的時(shí)候，以上產(chǎn)品的集合就是相關(guān)市場。但是，數(shù)字經(jīng)濟(jì)有一個(gè)重要特征——免費(fèi)，使得該界定方法難以適用。盡管也有很多人認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)平臺對用戶來講并非免費(fèi)，而是付出了個(gè)人信息甚至是隱私。但在目前的理論和實(shí)踐框架中，數(shù)據(jù)、隱私和用戶注意力難以量化，難以折合成價(jià)格。在SSNIP 之后，產(chǎn)生了基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試法（以下簡稱SSDNQ），該方法的核心在于考察產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量的下降。在“奇虎訴騰訊案”中，“盡管基于相對價(jià)格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試。由于質(zhì)量下降程度較難評估以及相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲得，因此可以采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進(jìn)行定性分析而不是定量分析”⑤?？梢?，體現(xiàn)于“奇虎訴騰訊案”判決的SSDNQ在性質(zhì)上屬于SSNIP 的變通，該方法雖然能夠在一定程度上解決數(shù)字市場雙邊市場、免費(fèi)等新問題，但也存在難以評估量化、缺乏基準(zhǔn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、下降幅度難以確定的難題[8]。在界定相關(guān)市場過程中，若采用質(zhì)量下降分析方法，必然伴隨定性與定量的取舍。在評估質(zhì)量下降細(xì)節(jié)性問題時(shí)，一方面應(yīng)當(dāng)考慮專業(yè)測評調(diào)查網(wǎng)站機(jī)構(gòu)的意見，另一方面也要考慮普通消費(fèi)者的使用體驗(yàn)。消費(fèi)者是互聯(lián)網(wǎng)市場中質(zhì)量下降的直接感受者，若想獲得可靠的分析結(jié)果，需要盡可能收集普通用戶的意見?？梢?，SSDNQ還需要官方在技術(shù)上和財(cái)力上的大力支持，才能逐步走向完善。

在界定相關(guān)市場時(shí)，切忌走向兩個(gè)極端：一是界定范圍過窄，只見樹木不見森林；二是界定范圍過寬，過于關(guān)注“相關(guān)”。就前者而言，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的獨(dú)特之處在于市場是相互聯(lián)系的，當(dāng)一家食品連鎖店收購一家連鎖書店時(shí)，對食品和圖書市場的競爭并無影響。但在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中情況則可能有所不同，如果一家智能手機(jī)制造商接管了一家電影制作商，那么它在這兩個(gè)領(lǐng)域中都會(huì)受益。因?yàn)槿绻脩艨梢杂檬謾C(jī)訪問電影資料庫，那么這部手機(jī)將對客戶更具吸引力。對于這種關(guān)系，競爭管理機(jī)構(gòu)必須更加重視。就后者而言，就是要警惕數(shù)字市場中的“玻璃紙謬誤”。總之，數(shù)字市場雖然極具動(dòng)態(tài)性，但也擁有“贏家通吃”的屬性。淘寶、螞蟻金融、蝦米音樂看似領(lǐng)域迥然，但都?xì)w屬于阿里巴巴集團(tuán)。微信、騰訊視頻、虎牙直播以及眾多游戲App，看似領(lǐng)域差異巨大，但背后的掌控者都是騰訊集團(tuán)。互聯(lián)網(wǎng)市場看似百花齊放，實(shí)則資本暗流涌動(dòng)，在界定相關(guān)市場時(shí)應(yīng)該跳出傳統(tǒng)思維，“當(dāng)平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時(shí)，可以根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場”⑥。

三、涉嫌壟斷行為的認(rèn)定

作為動(dòng)態(tài)市場的典型，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中很多占據(jù)龐大市場份額的企業(yè)往往是曇花一現(xiàn)，短暫的、可觀的市場占有率并不一定意味著強(qiáng)大的市場力量。故而，打擊壟斷與維護(hù)創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制在動(dòng)態(tài)市場往往難以兩全。“如果那些過于激進(jìn)的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)意要采取懲戒措施，那么勢必會(huì)給市場競爭氛圍帶來打擊。所以說，我們需要認(rèn)可的是，當(dāng)創(chuàng)新既可以帶來效率的優(yōu)化，又會(huì)為商家?guī)硪欢ǖ氖袌隽α繒r(shí)，我們不應(yīng)將其視為對競爭機(jī)制的偏航。事實(shí)上，這正是一種特殊形式的競爭。因此，在處理這類問題時(shí)，我們要?jiǎng)?wù)必小心，避免將其錯(cuò)視為違反托拉斯法的不當(dāng)行為?！盵9]《反壟斷法》第三條規(guī)定了三種涉嫌壟斷的行為，即經(jīng)營者集中、經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位。三種壟斷行為在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代各有其區(qū)別于以往之處，在認(rèn)定壟斷行為成立的時(shí)候，需著重考量其特殊之處。

（一）經(jīng)營者集中

經(jīng)營者集中本質(zhì)上是一種經(jīng)營者結(jié)構(gòu)性調(diào)整的行為，即經(jīng)營者通過“壟斷協(xié)議”或“主體合并”而從事?lián)p害競爭的涉嫌壟斷行為。從法理上講，反壟斷法并不懲罰“壟斷事實(shí)”，而是懲罰妨害市場自由競爭的行為，所以經(jīng)營者僅有“集中”而沒有妨害自由競爭的行為時(shí)，反壟斷法是不予規(guī)制的。從傳統(tǒng)上來看，經(jīng)營者集中問題主要出現(xiàn)在程序申報(bào)和處罰上。2020年12月，滴滴等三家企業(yè)因經(jīng)營者集中問題被國家市場監(jiān)督管理總局處以50 萬元罰款。雖然滴滴歷史上的兩次收購涉及金額很大，但是都沒有正常申報(bào)。另外，對經(jīng)營者集中實(shí)施的處罰標(biāo)準(zhǔn)太低，其罰款封頂為50萬元。2021年3月，滴滴、騰訊等公司再次被處以50 萬元罰款。這難免有種“雷聲大雨點(diǎn)小”的感覺。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，除申報(bào)程序及罰款金額外，經(jīng)營者集中面臨的最大問題其實(shí)是法律標(biāo)準(zhǔn)問題。依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（2018年修訂）第三條，參與集中的經(jīng)營者申報(bào)是有營業(yè)額限制的，也就是說，如果參與集中的經(jīng)營者營業(yè)額未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，就不用申報(bào)。而現(xiàn)實(shí)是，很多有潛力的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在創(chuàng)立初期并沒有太大的營業(yè)額，它們以吸引客戶為主，這也是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的典型特征：許多有前途的初創(chuàng)公司在成立之初并沒有多少收入，因?yàn)樗鼈儍A向于憑借風(fēng)險(xiǎn)資本先擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，然后再將其產(chǎn)品變現(xiàn)，而在此之前它們可能就已經(jīng)成了搶手的收購對象。時(shí)至今日，全球市場的集中很多都是由大型科技公司發(fā)起的。統(tǒng)計(jì)資料顯示，自2010 年以來，F(xiàn)acebook、蘋果和微軟公司各自已經(jīng)收購了60多家公司，谷歌甚至收購了約160 家，亞馬遜也收購了約40 家……很多時(shí)候，別的類似或相關(guān)企業(yè)才剛剛露出點(diǎn)苗頭就被收購了[1]38-39。

面對這種法律困境，未來的經(jīng)營者集中申報(bào)可能的解決辦法有二：一是以是否具備排斥、限制競爭效果為標(biāo)準(zhǔn)來主動(dòng)審查集中問題。這一點(diǎn)從《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第十九條可以看出端倪。二是將收購價(jià)格作為檢驗(yàn)是否需要審查的標(biāo)準(zhǔn)，而非以收購時(shí)被收購方的營業(yè)額來作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在德國，此種規(guī)定已生效于其《反不正當(dāng)競爭法》的最新修訂。

（二）壟斷協(xié)議

壟斷協(xié)議一般有縱向壟斷協(xié)議和橫向壟斷協(xié)議之分，縱向壟斷協(xié)議指經(jīng)營者與交易相對人之間的協(xié)議，橫向壟斷協(xié)議指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間的協(xié)議。近年廣受關(guān)注的平臺“二選一”或“不兼容”現(xiàn)象，其實(shí)質(zhì)就是縱向壟斷協(xié)議中的排他性交易協(xié)議和濫用市場支配地位的結(jié)合[10]。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，最值得注意的是軸輻協(xié)議?！吨改稀分谐霈F(xiàn)了此種協(xié)議，事實(shí)上，軸輻協(xié)議并非新生概念，1972 年的“Elder-Beerman 訴聯(lián)合百貨案”就確定了軸輻協(xié)議的三個(gè)要件：第一是存在整體性的非法計(jì)劃或共同方案；第二是所有涉案方都知道其他涉案方也會(huì)參與這個(gè)計(jì)劃；第三是有證據(jù)證明所有的涉案方都積極參與了以上計(jì)劃⑦。軸輻協(xié)議是一種形象的比喻，在平臺內(nèi)具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者很容易在平臺的引導(dǎo)下進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的合謀，從而妨害競爭。以外賣平臺為例，各個(gè)商戶和騎手是輻條，而平臺是軸心，商品的價(jià)格和配送費(fèi)均是在平臺的指導(dǎo)下確定的。軸輻協(xié)議的出現(xiàn)，是由平臺經(jīng)濟(jì)的特性決定的。平臺具有明顯的雙重屬性，它既是一個(gè)企業(yè)，也是一個(gè)市場。既然是市場，它就要和平臺內(nèi)的所有經(jīng)營者進(jìn)行接觸，并有可能與這些經(jīng)營者分別簽訂“輪圈”協(xié)議。如果說早期的軸輻協(xié)議之達(dá)成還需要會(huì)議、面談等線下的溝通，那么未來的軸輻協(xié)議之達(dá)成已經(jīng)不需要會(huì)見，而是被自學(xué)習(xí)算法所取代。在著名的“梅耶訴卡蘭尼克”案中，算法成為促成軸輻協(xié)議的重要工具，促成了司機(jī)之間的合謀。

隨著數(shù)據(jù)、算力和算法的進(jìn)一步成長，人工智能自主決策與學(xué)習(xí)能力會(huì)將算法推進(jìn)到同質(zhì)化產(chǎn)品市場之外。也許我們在萬千賣家與產(chǎn)品條目中的確看到了激烈的市場競爭，但默許共謀卻隱藏在了人們無法察覺的角落。的確，企業(yè)會(huì)在一段時(shí)期開展競爭，并因此而引發(fā)你來我往的報(bào)復(fù)性降價(jià)銷售，但在這背后，競爭秩序卻已被密集的市場數(shù)據(jù)收集與監(jiān)測行為所削弱，精妙的計(jì)算機(jī)算法甚至可以做到令同一市場中的數(shù)家企業(yè)和平共處，免于競爭。從表面上看，穩(wěn)定的市場均衡狀態(tài)確是一種市場充分競爭的表現(xiàn)，但實(shí)則是一種隱性的客戶資源分配——每個(gè)算法都已鎖定了特定的客戶群體[2]108。

反壟斷《指南》中引入軸輻協(xié)議是個(gè)超前的決定，在“贏者通吃”的數(shù)字市場，超級平臺的出現(xiàn)已呈不可阻擋之勢。2015年，亞馬遜上線了自己的物聯(lián)網(wǎng)平臺，這是一個(gè)集合了產(chǎn)品制造商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方與應(yīng)用程序開發(fā)的完整生態(tài)系統(tǒng)。在這個(gè)生態(tài)系統(tǒng)中，亞馬遜就是國王，各路商家在其帶領(lǐng)下圈定消費(fèi)者謀取巨額利潤，這個(gè)場景極像獅王帶領(lǐng)獅群圍獵羚羊。超級平臺的反壟斷法規(guī)制會(huì)是未來的顯學(xué)，對軸輻協(xié)議或算法合謀無論怎么重視都不為過。

（三）濫用市場支配地位

1.市場支配地位的認(rèn)定

濫用市場支配地位的前提是判斷市場主體是否具備支配地位。任何企業(yè)都具有或大或小的市場力量，而市場力量是指企業(yè)能夠通過減少產(chǎn)出，將其產(chǎn)品價(jià)格提高到競爭性水平以上從而增加利潤的能力[11]。從傳統(tǒng)上講，“如果一家企業(yè)使其商業(yè)條件變得更苛刻（如抬高定價(jià)或者以其他方式將合作條件向?qū)ζ涓佑欣姆较蚋模瑫r(shí)不需要擔(dān)心自己的銷售額會(huì)大幅下降時(shí)，或者其他企業(yè)對其有依賴性，也就是說這些企業(yè)的大部分收入都是建立在與這家企業(yè)商業(yè)往來的基礎(chǔ)上時(shí)，又或者它掌控著其他公司所依賴的基礎(chǔ)架構(gòu)時(shí)，這家企業(yè)就會(huì)被普遍認(rèn)為是具有市場勢力的企業(yè)”[1]48。那么，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，認(rèn)定企業(yè)是否具備市場支配地位又有何不同呢？根據(jù)《指南》，大體應(yīng)考慮以下因素：

第一，市場份額。市場份額是傳統(tǒng)市場中認(rèn)定市場支配地位的首要因素，也是最具可視性、最直觀的因素。但在數(shù)字市場，市場份額受到越來越大的爭議，主要是在“普遍免費(fèi)”的數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，市場份額經(jīng)常陷入尷尬境遇。數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場份額并非不再重要，而是要重新考慮“份額”的構(gòu)成——除營業(yè)額外，用戶或者數(shù)據(jù)也是市場份額的一部分。只要數(shù)據(jù)的范圍足夠廣，體量足夠大，價(jià)值足夠高，用戶足夠多，我們就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其擁有相當(dāng)市場份額。試想一下，“如果沒有數(shù)十億用個(gè)人數(shù)據(jù)買單的用戶，谷歌就不是谷歌，臉書也不再是臉書”[12]?！坝脩魯?shù)量對我們而言何其重要，我們所能展示的廣告數(shù)量、廣告主眼中的廣告價(jià)值、交易支付的規(guī)模費(fèi)用與資本性支出都與之密切相關(guān)。用戶數(shù)量的趨勢變化會(huì)直接影響我們的收入與財(cái)務(wù)指標(biāo)?！盵2]307聯(lián)合國專家小組曾在2014年的一份報(bào)告中指出：“一個(gè)全新的不平等邊界將被撕開個(gè)口子，將世界分割為掌握數(shù)據(jù)的一撥人和不掌握數(shù)據(jù)的另一撥人?！盵13]顯然，企業(yè)亦同。

第二，經(jīng)營者控制市場的能力。該能力是指經(jīng)營者控制上下游市場或者其他關(guān)聯(lián)市場的能力，這種能力對于超級平臺來說更為典型。超級平臺可以制造障礙阻止自己的競爭對手及時(shí)獲取關(guān)鍵信息，又或者通過熱度封鎖讓用戶難以在App 商城找到相應(yīng)的應(yīng)用程序，還可以專門為自家產(chǎn)品或是有意扶持的第三方應(yīng)用程序提供特殊待遇，從而削弱其他同類應(yīng)用程序的市場力量。2016年，在歐盟針對谷歌的反壟斷監(jiān)管之戰(zhàn)中，歐盟指控谷歌以其安卓系統(tǒng)的市場支配地位，強(qiáng)行推廣自己的搜索引擎，此舉嚴(yán)重阻礙了其他公司的競爭⑧。根據(jù)歐盟的控訴，谷歌不僅與手機(jī)廠商簽署授權(quán)條款，迫使廠商將谷歌搜索引擎設(shè)置為系統(tǒng)默認(rèn)的搜索引擎，還向一些大型手機(jī)、平板計(jì)算機(jī)制造商以及移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商支付大筆款項(xiàng)以確保它們會(huì)在自己的設(shè)備上預(yù)裝谷歌的搜索引擎。一言以蔽之，超級平臺可以成就一款應(yīng)用程序，也能讓它黯然離場。

第三，其他經(jīng)營者的市場進(jìn)入壁壘。從傳統(tǒng)上講，市場進(jìn)入壁壘主要是政策和技術(shù)上的壁壘，數(shù)字市場則有所不同，壁壘主要來自市場本身?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)和反饋效應(yīng)，正是這三種效應(yīng)導(dǎo)致新企業(yè)在創(chuàng)立初期舉步維艱。蘋果的SIRI之所以是世界移動(dòng)端最好的語音助手，是因?yàn)楸澈笕f億消費(fèi)者的每一次“嘿，SIRI”。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)擴(kuò)大用戶，鎖定效應(yīng)留住用戶，反饋效應(yīng)改進(jìn)產(chǎn)品。與互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期不同，現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)用戶極易被平臺鎖定，被散養(yǎng)于平臺化催生的特定產(chǎn)品生態(tài)圈。外來者想要打破生態(tài)壁壘，除非能夠讓用戶直觀感受到轉(zhuǎn)移后的利益高于轉(zhuǎn)移成本[7]175。超級平臺有多種方式提高用戶轉(zhuǎn)換成本，從而讓有意擴(kuò)張的應(yīng)用程序難以吸引到足夠的客戶，這就是數(shù)字市場的進(jìn)入壁壘。

第四，消費(fèi)者對經(jīng)營者的依賴程度。我國《反壟斷法》規(guī)定市場認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，但卻沒有直接規(guī)定消費(fèi)者依賴度的考量因素。消費(fèi)者是市場的基礎(chǔ)，也是對數(shù)字市場力量感受最為明顯的群體。引發(fā)熱議的“大數(shù)據(jù)殺熟”背后，未嘗沒有消費(fèi)者對某一平臺或應(yīng)用軟件“過于忠誠”這一因素存在?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)在鎖定用戶過程中會(huì)不斷完善用戶畫像，于悄無聲息間推送各類廣告和信息，從而形成“在信息的海洋中造就信息繭房”的情景。因此，現(xiàn)實(shí)生活中，大多數(shù)消費(fèi)者在下載、使用某數(shù)字產(chǎn)品時(shí)是否有被強(qiáng)迫感和需求無法替代感是判斷消費(fèi)者對經(jīng)營者依賴程度的重要參考因素，在這一過程中，應(yīng)重視專業(yè)機(jī)構(gòu)用戶體驗(yàn)報(bào)告及田野調(diào)查的參考價(jià)值。

綜上，數(shù)字市場環(huán)境復(fù)雜，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定企業(yè)是否具備市場支配地位時(shí)需要考量種種市場條件，如企業(yè)之間的依存程度、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的強(qiáng)大、外部選擇的有限性、高昂的用戶轉(zhuǎn)換成本等。

2.濫用市場支配地位具體行為的認(rèn)定

濫用市場支配地位的行為一般分為剝削性濫用和排他性濫用。剝削是針對消費(fèi)者的，例如，通過不公平的定價(jià)實(shí)施剝削。排他性行為是指濫用市場支配地位，將競爭對手排除在市場之外[14]。無論哪一種濫用，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代都有相應(yīng)的表現(xiàn)。

先關(guān)注傳統(tǒng)濫用市場支配地位行為在數(shù)字市場的表現(xiàn)：第一，掠奪性定價(jià)行為。它是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了排擠競爭者，往往以不正常低價(jià)傾銷商品。這種低價(jià)看似一種消費(fèi)者福利，但往往是當(dāng)該企業(yè)獲得支配地位后，一改初期的低價(jià)或補(bǔ)貼，反而價(jià)格上漲，損害消費(fèi)者利益。第二，不合理搭售行為。在數(shù)字市場中，搭售產(chǎn)品并不以用戶支付金錢為對價(jià)，但用戶必須支付流量，如使用某平臺必須搭配使用其旗下其他產(chǎn)品。在界定搭售行為時(shí)，應(yīng)把握免費(fèi)的特點(diǎn)，注意“默認(rèn)勾選”和強(qiáng)制搭售的性質(zhì)。第三，限定交易。數(shù)字市場之所以是“稠密市場”，原因就在于它打破了傳統(tǒng)市場的物理限制。只有自由的交易環(huán)境才能促進(jìn)效率，刺激消費(fèi)，提高消費(fèi)者福利。限定交易行為無疑是為自由市場戴上人工枷鎖，具體限定交易方式有“二選一”、屏蔽、搜索降權(quán)、限流等，在強(qiáng)補(bǔ)貼、優(yōu)惠政策等方式中應(yīng)作具體分析。第四，差別待遇。大數(shù)據(jù)殺熟是典型的差別待遇，企業(yè)通過數(shù)據(jù)和算法打造用戶畫像，用戶在平臺交易時(shí)出現(xiàn)同物不同價(jià)的情形，例如在外賣和打車軟件中，iOS用戶和安卓用戶的打車費(fèi)和配送費(fèi)會(huì)有差別⑨。在認(rèn)定企業(yè)實(shí)施差別待遇行為時(shí)應(yīng)當(dāng)基于消費(fèi)者平等的立場，但也應(yīng)注意，“個(gè)性化定價(jià)”在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代具有其合理性，并非所有的“不同價(jià)”行為都屬于差別待遇，判斷是“個(gè)性化定價(jià)”還是“差別待遇”有一定的標(biāo)準(zhǔn)，不能一概而論。

在數(shù)字市場中，除一些傳統(tǒng)濫用市場支配地位的行為外，還有兩種情形值得特別關(guān)注。首先，服務(wù)協(xié)議問題，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中表現(xiàn)為“用戶協(xié)議”及“隱私政策”。由于個(gè)人數(shù)據(jù)在數(shù)字環(huán)境中的替代價(jià)格成為一種貨幣類型，故而剝削性濫用可能會(huì)涉及過度收集消費(fèi)者信息問題。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，消費(fèi)者個(gè)人數(shù)據(jù)的收集和處理行為之正當(dāng)性及免責(zé)性（部分）源自用戶協(xié)議及企業(yè)隱私政策[15]。因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)服務(wù)協(xié)議不僅涉及是否違反數(shù)據(jù)保護(hù)法規(guī)，還可能涉及是否濫用市場主體地位。德國聯(lián)邦卡特爾局在2016 年3 月宣布啟動(dòng)對Facebook的訴訟程序，理由是臉書涉嫌濫用在社交媒體類市場可能擁有的霸權(quán)地位——卡特爾局懷疑Facebook的服務(wù)條款違反了數(shù)據(jù)保護(hù)法，因此也代表了可能具有將不平等條款強(qiáng)加給用戶的行為。卡特爾局認(rèn)為，如果能夠確定被指控的侵犯數(shù)據(jù)保護(hù)行為與Facebook 可能存在的支配地位之間存在聯(lián)系的話，F(xiàn)acebook使用的不合法條款也可以被視為違反競爭法的對支配地位的濫用[6]64。由此，在數(shù)字市場，可否以數(shù)據(jù)保護(hù)法為基準(zhǔn)來判斷、評估一家占據(jù)市場支配地位的企業(yè)的某些剝削性行為是否應(yīng)被視為反競爭行為，或者更進(jìn)一步，數(shù)據(jù)保護(hù)法及反壟斷法面對上述行為是“擇其一”還是可“交叉實(shí)施”，值得慎重考量。其次，基于數(shù)據(jù)的其他反競爭行為，比如排他性合同、交叉使用數(shù)據(jù)集和拒絕競爭對手訪問數(shù)據(jù)。排他性合同可能會(huì)被占支配地位的企業(yè)用以限制競爭對手收集數(shù)據(jù)，比如谷歌與某第三方網(wǎng)站簽訂為其提供搜索廣告的協(xié)議，但在協(xié)議中，谷歌要求該第三方將提供搜索廣告服務(wù)的競爭商排除在外。交叉使用數(shù)據(jù)集是指擁有市場支配地位的企業(yè)使用在一個(gè)市場收集的數(shù)據(jù)進(jìn)入另一個(gè)市場。比如2015 年比利時(shí)競爭管理局對該國國家彩票局處以罰款，因?yàn)樵摼譃E用了它在比利時(shí)公共彩票市場的合法壟斷地位，在進(jìn)入競爭性的體育博彩市場時(shí)，利用其在公共彩票市場收集到的個(gè)人信息來推廣產(chǎn)品[6]65。至于拒絕競爭對手訪問數(shù)據(jù)，則指向占據(jù)支配地位的企業(yè)或平臺系統(tǒng)性地偏好“自己的”服務(wù)，拒絕向競爭對手提供應(yīng)用程序接口（API）等。

四、裁量性判斷

在相關(guān)市場界定及涉嫌壟斷行為認(rèn)定之后，并不意味著企業(yè)要受到反壟斷法的制裁，還要進(jìn)行違法性判斷。我國反壟斷違法認(rèn)定原則借鑒了歐盟的豁免制度，如《反壟斷法》第十五條規(guī)定了壟斷協(xié)議的免責(zé)事由，第十七條濫用市場支配地位具體行為中，除第一款外都有一個(gè)前提設(shè)定——沒有正當(dāng)理由。但不論是美國法上的合理原則的進(jìn)化——霍溫坎普路線圖，還是歐盟的豁免制度；無論是我國《反壟斷法》第十五條規(guī)定的具體行為豁免，還是第十七條的前置性規(guī)定，其實(shí)質(zhì)都是反壟斷分析范式的最后一步——正負(fù)效果對比，只有行為的負(fù)面效果大于正面效果時(shí)才應(yīng)該予以科責(zé)。具體而言，裁量性免責(zé)事由主要考慮以下三種：企業(yè)經(jīng)營必要、整體效率需求以及公共利益（含消費(fèi)者利益）考量。

（一）企業(yè)經(jīng)營必要

不同于傳統(tǒng)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所需的土地、資本、勞動(dòng)力、技術(shù)等要素，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之生產(chǎn)要素有其特殊性，即依賴于數(shù)據(jù)以及立基于數(shù)據(jù)的算法等。以位置數(shù)據(jù)為例，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以基于位置發(fā)送定向廣告，可以基于位置創(chuàng)新產(chǎn)品應(yīng)用；政府可以基于位置進(jìn)行重大決策，也可以基于位置優(yōu)化治安及偵破案件[16]。平日不為我們重視的位置數(shù)據(jù)尚能發(fā)揮如此功用，遑論其他為我們所重視的數(shù)據(jù)！數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代很多創(chuàng)新都是在掌握足夠多數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，這也足以解釋超級平臺誕生的緣由。所以，面對數(shù)字市場的反壟斷需要，何時(shí)介入尤為重要。正如有學(xué)者所言，“在高新技術(shù)領(lǐng)域，企業(yè)市場支配地位的持續(xù)性長短令人捉摸不透，由此執(zhí)法者也難以確定采取行動(dòng)的適當(dāng)時(shí)機(jī)。被動(dòng)等待企業(yè)進(jìn)入或擴(kuò)張？何時(shí)得以斷定企業(yè)已擁有穩(wěn)固的市場力量？執(zhí)法者又該采取什么監(jiān)管措施？這些問題都有待慎重回答。經(jīng)驗(yàn)表明，平衡反競爭行為危害與科技進(jìn)步帶來的社會(huì)福利改善之間的關(guān)系實(shí)非易事。更重要的是，一些市場效率的改進(jìn)只能通過超級平臺來實(shí)現(xiàn)”[2]291。

數(shù)據(jù)不會(huì)自動(dòng)帶來權(quán)力，占據(jù)市場支配地位也不是壟斷行為認(rèn)定的原罪。只有當(dāng)企業(yè)的數(shù)據(jù)應(yīng)用對自由競爭產(chǎn)生了危害，我們才需要通過法律的干預(yù)來重建公平、自由的競爭環(huán)境。“三十年河?xùn)|、三十年河西”是數(shù)字市場的常態(tài)，所以我們大可不必對某一家企業(yè)在某一較短時(shí)期內(nèi)占據(jù)市場支配地位充滿憂慮，即使該企業(yè)在此時(shí)期內(nèi)有一些涉嫌壟斷的行為發(fā)生，也要考量數(shù)字市場的特性，兼顧該企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所需。例如，低價(jià)或補(bǔ)貼行為是否為了在合理期限內(nèi)吸引用戶、拓展其他業(yè)務(wù)，是否為保護(hù)針對交易進(jìn)行的特定資源投入所必需，是否為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)或數(shù)據(jù)安全以及維護(hù)合理的經(jīng)營模式所必需等。阿里巴巴之所以被處以巨額罰款，部分原因在于其長時(shí)間、持續(xù)性地濫用市場支配地位，與生產(chǎn)經(jīng)營所需沒有任何關(guān)聯(lián)。

（二）整體效率

《反壟斷法》第十五條明確規(guī)定了壟斷協(xié)議免責(zé)事由，其中前三種與企業(yè)或行業(yè)的整體效率有關(guān)，要么為改進(jìn)技術(shù)、研發(fā)新產(chǎn)品，要么為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本，要么為提高中小企業(yè)經(jīng)營效率。效率是法律的基本價(jià)值之一，也是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的追求，更是繁榮數(shù)字經(jīng)濟(jì)的必要追求。數(shù)字市場打破了傳統(tǒng)市場的物理限制，將市場主體的交易效率推到前所未有的高度。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間某些算法共謀、縱向協(xié)議、默認(rèn)勾選、數(shù)據(jù)共享等行為，皆有提高效率的因素在里面。例如，手機(jī)生產(chǎn)商和下游經(jīng)銷商的縱向協(xié)議可能是為了提高售后效率；購物平臺的默認(rèn)快遞選擇，可能是為了提高運(yùn)輸和退換效率；手機(jī)生產(chǎn)商協(xié)議使用TYPE-C接口，可能是為了提高數(shù)據(jù)傳輸效率，這些有助于提高企業(yè)或行業(yè)整體效率的行為應(yīng)該是被允許的。

（三）公共利益（含消費(fèi)者利益）

《反壟斷法》第一條就開宗明義，視維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益為《反壟斷法》之圭臬。誠然，反壟斷的直接目的是維護(hù)自由競爭，但一切法律的終極價(jià)值歸依仍是人民，而人民的利益就體現(xiàn)在公共利益及消費(fèi)者利益上。有意思的是，公共利益和消費(fèi)者利益之間呈現(xiàn)兩種關(guān)聯(lián)：首先，公共利益較為抽象，而消費(fèi)者利益相對具體。就前者而言，如經(jīng)濟(jì)模式創(chuàng)新、協(xié)作衛(wèi)生防疫、治安防控、抗震救災(zāi)等，占據(jù)市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之收集、利用個(gè)人數(shù)據(jù)行為足以因其合目的性而具有正當(dāng)性；就后者而言，消費(fèi)者的數(shù)據(jù)隱私保護(hù)、直觀的消費(fèi)者福利等，也足以證成涉嫌壟斷行為之免責(zé)。其次，消費(fèi)者利益常與公共利益交叉?？紫榭〗淌谠谡劦?017 年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)認(rèn)為：“在依據(jù)一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)將是否損害消費(fèi)者利益作為重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括將其作為認(rèn)定是否違反誠實(shí)商業(yè)慣例的重要標(biāo)準(zhǔn)。而且，消費(fèi)者利益經(jīng)常是與公共利益交叉和重合的，消費(fèi)者利益代表或者延伸了公共利益；保護(hù)公共利益成為反不正當(dāng)競爭法的重要目標(biāo)?！盵17]可見，消費(fèi)者利益受損甚至可以等同于公共利益受損。

目前，關(guān)于壟斷行為的免責(zé)事由多集中在經(jīng)營必要、實(shí)質(zhì)公平和整體效率上，很少有人從消費(fèi)者利益出發(fā)分析壟斷行為的正負(fù)效果。消費(fèi)者利益是經(jīng)營者的終極免責(zé)條款，反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“憲法”，消費(fèi)者則是此“憲法”中的“人民”。那么，如何界定消費(fèi)者利益？在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，界定消費(fèi)者利益主要有兩種方式：一是價(jià)格；二是數(shù)據(jù)及隱私利益。就前者而言，無論是傳統(tǒng)市場還是數(shù)字市場，價(jià)格都是消費(fèi)者利益的直觀反映。如果反壟斷法的目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)效率，經(jīng)濟(jì)效率最終指向消費(fèi)者福利，則對所謂的互聯(lián)網(wǎng)壟斷現(xiàn)象就不能過于嚴(yán)厲，也不能將其與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷現(xiàn)象等量齊觀[18]。但遺憾的是，數(shù)字市場的壟斷行為往往對消費(fèi)者變本加厲。以打車、外賣平臺為例，企業(yè)雖然利用算法大大提高了效率，卻并未提高消費(fèi)者福利，更多的是“兩頭通吃”。此外，價(jià)格不僅指向企業(yè)對消費(fèi)者讓與利潤，還指向消費(fèi)者之間的同等對待，即平等問題，比如“大數(shù)據(jù)殺熟”就是通過價(jià)格表現(xiàn)出來的。就后者而言，數(shù)字市場尤其要關(guān)注消費(fèi)者的數(shù)據(jù)及隱私利益。前文提到的德國卡特爾局對Facebook發(fā)起的反壟斷調(diào)查，真正激怒卡特爾局的是：“用戶必須同意臉書將從其他來源獲取的信息與用戶本人關(guān)聯(lián)，才可以繼續(xù)使用該公司的服務(wù)。具體來說，用戶向Instagram 或WhatsApp 等臉書的子公司甚至是第三方公司提供的信息都被強(qiáng)制和臉書網(wǎng)站上的信息合為一體用于分析?！盵1]85

另外，數(shù)字市場中的中小企業(yè)利益也可以在特殊情境下視為公共利益。英國競爭與市場管理局主席大衛(wèi)·柯里說過：“與大型企業(yè)相較，中小型企業(yè)缺少成熟的技術(shù)資源。它們雖能達(dá)成零散的數(shù)筆交易，但是所能掌握的顧客個(gè)人信息卻極為有限，就更別提它們的大數(shù)據(jù)分析能力了。所以從這個(gè)角度來講，中小企業(yè)卻更像是普通的消費(fèi)者，它們的認(rèn)知偏見同樣會(huì)被大企業(yè)所利用?！盵2]153不僅如此，在超級平臺生態(tài)中，中小企業(yè)也可能遭遇不公正對待。如谷歌商店應(yīng)用程序中的Brightest Flashlight Free 應(yīng)用和Disconnect 軟件。前者是一款炫亮手電筒應(yīng)用，雖深受用戶喜愛，但這款應(yīng)用程序暗地里一直追蹤用戶的精確地理位置信息，并將位置數(shù)據(jù)打包賣給第三方。后來FTC 介入，將該行為認(rèn)定為“欺詐”。后者是一款反定位追蹤軟件，其存在意義在于曝光并攔截各種不為用戶所知的數(shù)據(jù)追蹤行為。最后，谷歌把Disconnect 踢出了局，而Brightest Flashlight Free 仍處于谷歌應(yīng)用商店顯要位置。盡管谷歌解釋，Disconnect 違反了安卓系統(tǒng)的應(yīng)用開發(fā)人員協(xié)議，但實(shí)質(zhì)上谷歌的作為乃是利益所驅(qū)——谷歌從手電筒應(yīng)用中分得廣告收入[2]230-231?？梢姡诔壠脚_生態(tài)中，中小企業(yè)同樣會(huì)受到平臺濫用市場支配地位的損害，而這種受損的利益可歸之于公共利益。

五、結(jié)語

涂子沛教授談道：“經(jīng)過近30年的野蠻生長，今天的互聯(lián)網(wǎng)開始強(qiáng)調(diào)秩序，所謂互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入下半場，其實(shí)是一種新的宣示，互聯(lián)網(wǎng)將從上半場對效率的追求，轉(zhuǎn)到對公平合理的制度設(shè)計(jì)的追求上來。”[19]隨著超級平臺的出現(xiàn)，世界各國及國際組織日益重視并著手解決數(shù)字霸權(quán)問題，這是時(shí)代的必然。中國有著世界上最廣闊的互聯(lián)網(wǎng)市場，有著世界排名前列的大數(shù)據(jù)企業(yè)，如何處理《反壟斷法》與平臺型企業(yè)的關(guān)系不僅對數(shù)字經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新有重要影響，也對數(shù)字市場繁榮意義重大。而這其中，如何恰如其分、科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、寬嚴(yán)適度地界定壟斷行為是該關(guān)系處理的核心環(huán)節(jié)?！斗磯艛喾ā返男薷氖菙?shù)字經(jīng)濟(jì)必須面對的時(shí)代課題，壟斷行為的認(rèn)定必須與數(shù)字市場特性緊密相連。

注釋：

①同為國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處的濫用市場支配地位案件，“高通案”（2015）用時(shí)14個(gè)月，“利樂案”（2016）用時(shí)3年零10個(gè)月，“葡萄糖酸鈣原料藥案”（2020）耗時(shí)10個(gè)半月。

②杜廣普：《182.28億創(chuàng)紀(jì)錄罰款——“貨真價(jià)實(shí)”的中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案》，參見微信公眾號“杜和”，2021年4月11日訪問。

③《谷歌被罰款1 億歐元》，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12679039，2021年5月14日訪問。

④《蘋果遭到反壟斷訴訟》，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12499688，2021年5月1日訪問。

⑤參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。

⑥參見《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第四條。

⑦陳永偉：《軸輻協(xié)議的前世今生》，參見經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)微信公眾號，2020年12月7日。

⑧European Commission， Antitrust： Commission Sends Statement of Objections to Google on Android Operating System and Applications，April 20，2016. http：//europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1492_en.htm，2021年3月15日訪問。

⑨《復(fù)旦教授打車800 次實(shí)驗(yàn)：使用越貴的手機(jī)，打的車可能還越貴》，搜狐網(wǎng)：https：//www.sohu.com /a/452813295_121009701，2021 年3 月16 日訪問。