王俞琦

（山西財(cái)經(jīng)大學(xué)，山西 太原 030000）

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，多元豐富的用工模式被不斷創(chuàng)造出來，在促進(jìn)多樣化就業(yè)，解決用工問題的同時(shí)，給司法實(shí)踐對用工關(guān)系的認(rèn)定帶來了不小的挑戰(zhàn)。其中，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的火熱發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)入大眾視野。網(wǎng)絡(luò)主播成為各大平臺爭搶的“新資源”的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)主播與平臺關(guān)系如何厘定在司法實(shí)踐中與理論界也產(chǎn)生了一定的爭議。正確界定二者之間的關(guān)系不僅是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)主播合法權(quán)益的要求，也是促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下網(wǎng)絡(luò)平臺健康發(fā)展的需要。

1 從司法實(shí)踐看網(wǎng)絡(luò)主播與平臺之間用工關(guān)系爭議

目前，司法實(shí)踐已經(jīng)積累了一些對網(wǎng)絡(luò)主播與平臺用工關(guān)系認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)。在無訟中搜索關(guān)鍵詞“主播”“直播平臺”“民事”共檢索到847篇法律文書[1]。根據(jù)案由分布，案由最多的是合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛，其次是勞動爭議、人事爭議，再次是知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛。雖然個案案由主要以合同糾紛體現(xiàn)，但是不同的合同性質(zhì)往往指向不同的用工關(guān)系，不同用工關(guān)系又指向截然不同的判決結(jié)果。

這些案件中，并非所有的都涉及平臺與網(wǎng)絡(luò)主播用工關(guān)系認(rèn)定，與之相關(guān)的案件類型大致可分為確認(rèn)勞動關(guān)系之訴、勞資索償之訴、競業(yè)限制之訴。

1.1 確認(rèn)勞動關(guān)系之訴

一般情況下用工關(guān)系僅是案件爭議焦點(diǎn)之一，或作為合同性質(zhì)判斷的一種結(jié)果。但部分案件是直接請求確認(rèn)雙方勞動關(guān)系，這種確認(rèn)往往是為了雙方的其他爭訟服務(wù)。當(dāng)前實(shí)務(wù)中對于網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺之間關(guān)系的認(rèn)定一般有多種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，第二種認(rèn)定為勞動關(guān)系，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為是合作關(guān)系，也有部分判決中采用模糊處理。一是認(rèn)定雙方為雇傭關(guān)系或稱勞務(wù)關(guān)系。確定為勞務(wù)關(guān)系既能體現(xiàn)出雙方具有一定的從屬性，但從屬性程度較弱，又可以平衡雙方的利益關(guān)系。二是認(rèn)定為勞動關(guān)系。第二種意見相對少見，極少數(shù)法院持有這種意見。這種意見一般會要求雙方協(xié)議具備勞動合同的實(shí)質(zhì)要件[2]。勞動者和用人單位沒有從屬性，不符合勞動關(guān)系存在的實(shí)質(zhì)要件，應(yīng)適用合同法及相關(guān)規(guī)定。雙方簽訂協(xié)議中一般也以“合作協(xié)議”為題，網(wǎng)絡(luò)直播系雙方合作共贏，共同為直播的完成創(chuàng)造條件，所以認(rèn)定雙方是合作關(guān)系而非勞動關(guān)系，認(rèn)定主播協(xié)議糾紛為合同糾紛，適用民法和合同法的相關(guān)規(guī)定[3]。

1.2 勞資索償之訴

因所在的平臺或版塊不同，主播與平臺達(dá)成的薪酬分配協(xié)定也不盡相同，但簽約主播的收入來源通常由基本工資和禮物分成兩部分組成?；竟べY即每個月的固定工資，由簽約主播的人氣和發(fā)展前景決定[4]。主播獲得薪酬需要通過平臺，底薪加提成的方式中平臺一般給的底薪較多，主播對平臺的依賴性也較多；而大主播因粉絲禮物多而多以禮物為收入，對平臺的依賴相對少。無論何種方式，主播收到的禮物所抵的資金都不能即時(shí)到賬，而需要平臺滯后支付。

1.3 競業(yè)限制之訴

網(wǎng)路主播因違反競業(yè)限制條款而被起訴，并要求其承擔(dān)違約責(zé)任的案例不勝枚舉。一般來說，競業(yè)禁止有兩種情形。其中一種情形是網(wǎng)絡(luò)主機(jī)在履行合同過程中違反競業(yè)禁止協(xié)議，未經(jīng)第三方直播平臺同意，擅自與第三方直播平臺簽訂直播協(xié)議。另一種情形是，合同解除或者終止后，主播違反約定的競業(yè)限制約定，在約定的時(shí)間內(nèi)繼續(xù)在其他平臺上從事相關(guān)工作。

直播平臺往往花費(fèi)許多資源培養(yǎng)主播，增加主播的曝光度，從而增強(qiáng)主播的競爭力。主播作為平臺發(fā)展的重要資源，給平臺帶來的流量及附加值很高。因此，主播的違約行為對原平臺造成的損失不能忽視。為挽回?fù)p失，直播平臺對網(wǎng)絡(luò)主播提起訴訟，試圖讓其支付巨額違約金。網(wǎng)絡(luò)主播往往辯稱自己與直播平臺存在勞動關(guān)系，無需進(jìn)行違約金賠償。司法實(shí)踐中往往為平衡二者的利益，不會認(rèn)定雙方具有勞動關(guān)系，而是以勞務(wù)關(guān)系或者合作關(guān)系維護(hù)平臺的權(quán)益，當(dāng)然違約金的數(shù)額未必會全額支持。

上述三類案件雖然訴訟標(biāo)的不同，但是都離不開對平臺與網(wǎng)絡(luò)主播之間用工關(guān)系的認(rèn)定。對平臺與網(wǎng)絡(luò)主播之間用工關(guān)系的認(rèn)定是判斷勞動報(bào)酬有關(guān)條款和競業(yè)限制有關(guān)條款的前提，如果認(rèn)定二者之間為勞動關(guān)系，則適用于《勞動法》、《勞動合同法》有關(guān)條款；如果認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系或者合作關(guān)系，則適用《民法通則》、《合同法》有關(guān)條款。

對于法院來說，考量二者用工關(guān)系的影響因素有很多，不僅要考慮到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)整體的發(fā)展?fàn)顩r，網(wǎng)絡(luò)平臺面臨的現(xiàn)實(shí)狀況以及網(wǎng)絡(luò)主播的勞動權(quán)益保護(hù)，還要考慮到個案中雙方簽署的協(xié)議內(nèi)容的具體要求和雙方舉證的強(qiáng)弱判斷。認(rèn)定為勞動法上的勞動關(guān)系比認(rèn)定為民法上的勞務(wù)關(guān)系或者合作關(guān)系對勞動供給方即網(wǎng)絡(luò)主播的保護(hù)力度更大，這種情況下往往對網(wǎng)絡(luò)主播一方更有利。而對于勞動需求方即網(wǎng)絡(luò)平臺來說，勞動關(guān)系對平臺的束縛更大，平臺需要全方面保護(hù)網(wǎng)絡(luò)主播的利益，在自由度上會受到一定限制。

2 網(wǎng)絡(luò)主播與平臺用工關(guān)系認(rèn)定的困境

2.1 網(wǎng)絡(luò)直播的自身特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)直播具有較強(qiáng)的靈活性，對于網(wǎng)絡(luò)主播直播的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等，絕大多數(shù)平臺不做強(qiáng)制規(guī)定。相較于傳統(tǒng)勞動方式而言，這種新興勞動方式削弱了勞動者與公司之間的人身依附性，難以確定公司與勞動者之間是否存在管理與被管理的關(guān)系，影響了對從屬性的判斷。

傳統(tǒng)的工作形式一般會要求員工在固定的工作時(shí)間從事工作，并設(shè)置上下班打卡的制度來檢驗(yàn)員工的工作時(shí)間是否達(dá)到要求。就工作時(shí)間而言，有的直播平臺要求主播于固定時(shí)間段工作，大部分平臺則由主播自行安排直播時(shí)間；直播平臺對大部分主播的工作時(shí)長是有硬性規(guī)定的，而對于那些沒有底薪僅以提成計(jì)酬的主播則沒有時(shí)長限制。

2.2 傳統(tǒng)勞動法對網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的不協(xié)調(diào)性

對于此類案件，法院一般援引《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12 號）作出裁判，據(jù)此得出雙方是否存在勞動關(guān)系的不同結(jié)果。

第一，管理方式的改變使得二者從屬性關(guān)系判斷模糊。大部分觀點(diǎn)認(rèn)為，在新模式下，主播的自由度大大提高，平臺對其影響無法達(dá)到實(shí)際上的控制，不能達(dá)到勞動關(guān)系意義上的程度。但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然雙方表面上從屬性減少，實(shí)質(zhì)上仍然屬于從屬關(guān)系。

第二，網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)用工形式多元，主播與平臺簽署協(xié)議多樣，內(nèi)容與傳統(tǒng)用工方式內(nèi)容大不相同，法院依據(jù)同一條款行使自由裁量權(quán)造成平臺與網(wǎng)絡(luò)主播用工關(guān)系認(rèn)定結(jié)果迥異。網(wǎng)絡(luò)主播作為網(wǎng)絡(luò)直播平臺營利不可或缺的要素，通過網(wǎng)絡(luò)直播獲得報(bào)酬，在一定程度上受到網(wǎng)絡(luò)直播平臺的監(jiān)管，主播縱然有自由選擇的余地，但仍然對平臺有極高的依賴性。與傳統(tǒng)雇傭方式不同的是，網(wǎng)絡(luò)主播的工作行為必須通過網(wǎng)絡(luò)平臺來實(shí)現(xiàn)，即將網(wǎng)絡(luò)平臺引入到傳統(tǒng)的勞務(wù)需求方和勞務(wù)提供者的對應(yīng)關(guān)系中。

3 網(wǎng)絡(luò)主播與平臺用工關(guān)系認(rèn)定的思考

網(wǎng)絡(luò)主播與平臺用工關(guān)系的認(rèn)定在現(xiàn)階段交由法院行使一定的自由裁量權(quán)是比較符合現(xiàn)實(shí)狀況的做法。在判斷勞動關(guān)系的諸多要素中，法官反復(fù)強(qiáng)調(diào)沒有任何一項(xiàng)因素是決定性的，也沒有任何一項(xiàng)要素是不可或缺的，對勞動關(guān)系的判斷需要考慮全部事實(shí)和各項(xiàng)要素[5]。法院根據(jù)現(xiàn)有法律判斷具體案件中的用工關(guān)系，通過不同合同中的不同內(nèi)容，雙方給出的證據(jù)進(jìn)行個性化裁判從而使糾紛得到解決。

規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)在現(xiàn)階段的用工關(guān)系，既要考慮到網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況，還必須考慮到網(wǎng)絡(luò)主播的核心權(quán)益。應(yīng)根據(jù)我國現(xiàn)階段平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，借鑒國外非標(biāo)勞動者的立法經(jīng)驗(yàn)，從而構(gòu)建與完善相關(guān)理論與法律制度，更好地維護(hù)相關(guān)人群的合法權(quán)益。