鄭 返

（貴州大學法學院，貴州 貴陽 550025）

引 言

自從1991年我國《民事訴訟法》進行了第一次修改后，我國民事訴訟模式的當事人主義傾向便越來越明顯，但“取證難”問題一直是我國民事訴訟改革中的一個頑疾。立法者在意識到超職權(quán)主義的取證制度嚴重束縛當事人取證活動時，便走向了全面實行當事人主義取證制度的極端，卻因轉(zhuǎn)變的過程過于倉促而疏于構(gòu)建具體的證據(jù)收集制度，改革的結(jié)果便是將發(fā)現(xiàn)案件真相的成本轉(zhuǎn)移到訴訟當事人身上，構(gòu)造出的是缺乏訴訟武器對抗的“偽當事人主義”訴訟模式。證據(jù)立法上不斷強化當事人舉證義務(wù)和當事人缺乏具體可行的證據(jù)收集手段，致使當事人取證權(quán)限與舉證義務(wù)的錯位。以西方法律現(xiàn)代化中絕對的當事人主義否定與中國自古至今審判中的職權(quán)主義因素，來加強當事人舉證責任和弱化法院調(diào)查取證權(quán)，在現(xiàn)實中也并沒有得到盡如人意的效果。而律師調(diào)查令中所蘊含的協(xié)作式取證理念能對職權(quán)主義和當事人主義進行中和，在增強當事人舉證責任的同時強化當事人的程序參與權(quán)，掃清當事人向案外第三人取證的障礙，同時又能保留法官對訴訟兩造證據(jù)收集工作的訴訟指揮權(quán)，可以說，律師調(diào)查令制度是我國對協(xié)作式取證模式的成功運用。

一、協(xié)作式取證模式的理論背景

（一）理論基礎(chǔ)

協(xié)作式取證模式來源于協(xié)同主義民事訴訟模式，由于其理念既不同于職權(quán)主義又不同于當事人主義，因此學界也將其稱之為第三種民事訴訟模式。

協(xié)同主義民事訴訟理論最早起源于德國，由德國學者瓦舍曼最先提出，我國學界于20世紀末開始對其關(guān)注。協(xié)同主義也稱作協(xié)力主義、合作主義，其內(nèi)涵是：在民事訴訟中不絕對強調(diào)辯論主義，由法官和當事人協(xié)同完成訴訟資料的搜集，以發(fā)現(xiàn)案件真實。即原則上由當事人提出事實主張及訴訟資料，在必要的情況下法官則依據(jù)職權(quán)進行證據(jù)調(diào)查。［1］協(xié)同主義理論的提出源于對古典辯論主義理念的修正，辯論主義首次在1806年的《法國民事訴訟法典》確立，這個時期的辯論主義由于其對私權(quán)自治的絕對崇拜因此也被稱為古典辯論主義。但古典辯論主義的自由理念在19世紀末遭到了質(zhì)疑，尤其是其提倡的“訴訟武器平等”原則遭到了許多學者的抨擊，“訴訟武器平等”原則的前提是訴訟兩造的訴訟能力處于勢均力敵的狀態(tài)，古典辯論主義僅僅描繪了訴訟兩造間形式平等的訴訟藍圖，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，公司法人等“巨型當事人”以及環(huán)境公益訴訟等新型民事糾紛的出現(xiàn)，使得這一原則在司法實踐中幾乎無法實現(xiàn)，于是學者們在修正原有古典辯論主義的基礎(chǔ)上提出構(gòu)建一種由法院對訴訟過程進行適當介入、法院和當事人共同協(xié)作推進訴訟進程的民事訴訟制度，即協(xié)同主義民事訴訟制度。協(xié)同主義民事訴訟制度最鮮明的特征體現(xiàn)于訴訟兩造的取證工作中，為了平衡雙方當事人的訴訟武器，協(xié)同主義民事訴訟理念所提倡的協(xié)作式取證模式，要求法院不能自始至終保持消極姿態(tài)，而應在出現(xiàn)證據(jù)偏在等訴訟兩造證據(jù)武器不平等的情形下，積極行使手中的訴訟指揮權(quán)，向弱勢的一造及時予以釋明并提供程序上的選擇權(quán)，以達到保障訴訟兩造之間在訴訟武器獲取上實現(xiàn)實質(zhì)平等的目的?？梢钥闯觯瑓f(xié)作式取證模式的兩個核心內(nèi)容在我國律師調(diào)查令的制度設(shè)計中均已有雛形：法官在訴訟兩造因客觀原因無法獲取所需證據(jù)時，可引導其通過律師調(diào)查令的方式獲取其所需證據(jù)材料，而律師調(diào)查令制度通過設(shè)置懲戒措施的方式，強制訴訟系屬外不負舉證責任的案外第三人，為了當事人取證工作的順利進行，有義務(wù)提供與案件相關(guān)的證據(jù)材料。

（二）概念來源

律師調(diào)查令制度雖是我國首創(chuàng)，但其理論基礎(chǔ)并非源自我國本土。我國民事訴訟法理論中并沒有律師調(diào)查令這一法律術(shù)語，由于我國在新中國成立后的民事訴訟體系長期師從前蘇聯(lián)的超職權(quán)主義取證模式，使得法院承擔了案件的大部分調(diào)查取證工作。律師調(diào)查令是我國地方人民法院在上個世紀末為了緩解法院調(diào)查取證壓力，在總結(jié)地方司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，自行探索出的新型證據(jù)收集制度。上海市長寧區(qū)人民法院于1998年施行的《上海法院調(diào)查令實施規(guī)則》中第二條對“調(diào)查令”這一法律概念進行了解釋：“調(diào)查令是指當事人在民事訴訟中因客觀原因無法取得自己需要的證據(jù)，經(jīng)申請并獲人民法院批準，由法院簽發(fā)給當事人的訴訟代理律師向有關(guān)單位和個人收集所需證據(jù)的法律文件。本條所稱客觀原因是指當事人通過正常的調(diào)查取證途徑無法獲得相關(guān)證據(jù)?！边@一定義與蘇俄的取證證明書的功能定位和證明屬性極為相似。蘇俄《民事訴訟法典》第64條第1款規(guī)定：“請求法院向參加案件或沒有參加案件的人索取某種書面證據(jù)的人，應當說明這一證據(jù)的要點，提出他認為該人掌握此項證據(jù)的理由”。第3款同時規(guī)定：“法院也可以向申請索取書面證據(jù)的人發(fā)出法院取證權(quán)證明書”。關(guān)于“律師調(diào)查令”的概念和制度的起源，因國內(nèi)目前缺乏相關(guān)的詳細資料，無從考據(jù)。但是“調(diào)查令”這一表述為國內(nèi)所使用，這種表述可能與習慣的“收集調(diào)查”有關(guān)，在習慣上收集和調(diào)查往往是同義的。英美法系有“ad inquirendum”和“writ of inquiry”的說法，在語義上與此相似，但是前者是指中世紀法律中要求對與未決案件有關(guān)的任何情況進行調(diào)查的令狀，后者是指簽發(fā)給郡長命令其在12人陪審團的協(xié)助下對原告的訴訟請求進行調(diào)查并對其損害進行評估的普通法令狀，在英美法系目前適用的令狀體系中并不存在“調(diào)查令”這一表述。［2］相比于英美法系的“令狀主義”，我國律師調(diào)查令與德國的書證提出命令中的“令”所體現(xiàn)司法強制性的含義更為接近，兩者在對案外第三人進行取證的過程中都必須有法院的介入，都屬于“迂回式”的調(diào)查取證方式，具有鮮明的大陸法系取證風格。

二、律師調(diào)查令制度面臨的困境

（一）地區(qū)協(xié)作：各試點地區(qū)制度發(fā)展不平衡

現(xiàn)行的律師調(diào)查令制度大多是各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院以及人大常委會通過規(guī)范性文件或地方性法規(guī)的形式在本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)確立的，這種碎片化的立法方式使得我國各地區(qū)的律師調(diào)查令制度因缺乏相互協(xié)調(diào)而處于一種各省份“各自為政”的狀態(tài)。截止2020年10月，全國共有28個省、自治區(qū)、直轄市實行了律師調(diào)查令制度，由于經(jīng)濟發(fā)展水平以及信息開放程度的不同，各省區(qū)市確立律師調(diào)查令制度的時間也各不相同，且在規(guī)定內(nèi)容上也差別較大。以效力范圍為例，《遼寧省高級人民法院關(guān)于在民事訴訟中實行律師調(diào)查令的若干指導意見（試行）》明確規(guī)定了律師調(diào)查令的地域使用范圍僅限本省，這意味著本省的律師無法持令進行跨省取證。而即便是不限制律師調(diào)查令地域使用范圍的省份，也會因適用調(diào)查令階段、調(diào)查令樣式不統(tǒng)一而導致律師在省外地區(qū)調(diào)查取證時受阻。這種封閉式的地方立法不僅有使制度地方化的危險，而且大大增加了各地區(qū)法院與當事人相互協(xié)同取證的難度，已實行律師調(diào)查令制度的省份尚且如此，遑論至今還未全面實行律師調(diào)查令制度的地區(qū)。

而隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及我國人口流動的頻繁，跨省交易現(xiàn)象也變得日益普遍，“不接觸經(jīng)濟”所帶來的是民事糾紛逐步復雜化以及全國化，而各省區(qū)市關(guān)于律師調(diào)查令的規(guī)定內(nèi)容迥異將造成不同地區(qū)的當事人在證據(jù)收集能力上的差距進一步拉大，協(xié)作式取證模式難以在我國民事取證模式中全面展開，這將違背律師調(diào)查令制度的創(chuàng)立初衷。

（二）案外第三人協(xié)作：律師調(diào)查令制度與機關(guān)單位內(nèi)部制度相抵觸

一項制度的確立往往是利益各方協(xié)商統(tǒng)一后的結(jié)果，現(xiàn)階段我國各省區(qū)市的律師調(diào)查令相關(guān)規(guī)定大多由本省高級人民法院、省司法廳或省律協(xié)等司法體系內(nèi)部機構(gòu)聯(lián)合制定，而缺少與體系外其他部門的協(xié)調(diào)交流，這種單向化立法所引發(fā)的結(jié)果是，通過司法體系內(nèi)部制定出的律師調(diào)查令制度與其他部門的內(nèi)部規(guī)定相沖突，使律師調(diào)查令有成為“一廂情愿”的空殼制度的危險。如江蘇樂助律師事務(wù)所聶清駒律師向中國銀行御河苑支行調(diào)取相關(guān)證據(jù)時遭到拒絕，銀行給出的書面拒絕理由是：根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十條“對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”，而人民法院的文件不屬于法律法規(guī)的范疇。更有拒絕調(diào)查的機關(guān)單位的拒絕理由是，律師無權(quán)查詢，需法院工作人員來查詢。由此可見，靠司法機關(guān)單方面以發(fā)布文件的方式來確立律師調(diào)查令制度不僅不利于制度的宣傳，影響律師調(diào)查令制度的普及，而且會加劇律師調(diào)查取證結(jié)果的不確定性，使司法權(quán)威受損。

（三）當事人協(xié)作：審判權(quán)與證據(jù)收集權(quán)的沖突

法院與當事人之間的協(xié)作問題主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面是法院怠于行使訴訟指揮權(quán)，尤其是闡明權(quán)行使的缺失，另一方面是訴訟兩造的取證工作仍過于依賴法院。除此之外，當事人怠于履行真實陳述義務(wù)也是造成法院與當事人間的證據(jù)協(xié)作困難的因素之一。由于長期受職權(quán)探知主義取證模式的影響，法官已習慣承擔發(fā)現(xiàn)案件真相的大部分取證工作，且現(xiàn)實中法官也往往出于擔心有偏袒訴訟一方的嫌疑而在闡明權(quán)的行使上持消極態(tài)度，導致了當出現(xiàn)律師調(diào)查令這一新型取證制度時，法官仍較少對當事人進行引導使用。而從當事人的角度來說，法院屬于公權(quán)力主體，在我國“官本位”環(huán)境的影響下，當事人多認為，申請由法院向案外第三人調(diào)查取證更具有威懾力且效率更高，從而逐漸形成了調(diào)查取證上的惰性，把原本屬于自己的舉證責任推到法官身上。訴訟的對抗性本質(zhì)使得訴訟兩造不想把有利于對方的證據(jù)材料暴露給對方，而目前我國律師調(diào)查令制度中證據(jù)開示的消極范圍還沒有確立，很容易造成一方當事人僅通過證據(jù)開示就可以獲得與己方有利的證據(jù)，不僅不利于保護一方當事人或律師的勞動成果，顯失公平，［3］還會打擊訴訟兩造在取證工作上的積極性，進一步加劇協(xié)作式取證的困難。

三、律師調(diào)查令制度困境成因

（一）立法體系混亂

由于律師調(diào)查令制度當前仍屬于試行性質(zhì)的原因，《民事訴訟法》及司法解釋均沒有確立其法律地位。當前各省律師調(diào)查令制度多以地方司法文件的形式進行確立，這種自下而上的立法方式雖能縮短確立制度的周期，但從全面構(gòu)建我國民事證據(jù)制度的長遠角度來說卻存在較多的弊端。由于規(guī)范性文件多為地方司法機關(guān)單獨制定的法律文件，因此在法律位階以及適用地域范圍等方面會存在先天不足的缺陷，各省的立法工作的開展都以適用本行政區(qū)域為前提而缺乏前瞻性和整體性，甚至部分試點省份的地級市都通過規(guī)范性文件形式確立律師調(diào)查令制度，從而造成各省律師調(diào)查令制度的規(guī)定內(nèi)容相沖突而缺乏制度協(xié)調(diào)性、立法體系層次繁多以及地方立法的局限性，如無上位法進行統(tǒng)一的規(guī)定，久而久之會逐漸導致制度地方化，加劇整體制度的混亂性，這不僅會使律師調(diào)查令在推行過程中出現(xiàn)上述各省設(shè)置取證壁壘、懲戒法律依據(jù)不足等問題，同時也會導致律師調(diào)查令的發(fā)展范圍過于局限，各省缺乏立法信息上的交流，使得律師調(diào)查令無法大面積快速地進行普及。證據(jù)立法應當負有結(jié)束政出多門、證據(jù)規(guī)范地方化、司法割據(jù)化等現(xiàn)象的使命。［4］在后續(xù)律師調(diào)查令的相關(guān)證據(jù)立法中應注意立法的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，才能從根本上解決我國律師調(diào)查令制度碎片化和缺乏協(xié)調(diào)性等問題。

（二）司法機關(guān)與行政機關(guān)未進行銜接

目前我國各試點地區(qū)律師調(diào)查令的取證對象多為保存檔案材料、權(quán)利憑證、登記信息等材料的行政機關(guān)及事業(yè)單位，因此，律師調(diào)查令制度的協(xié)作式取證模式能否有效運行，還有賴于這些部門單位的配合。但實踐中各單位部門經(jīng)常將公共信息當作自身的私有資源加以壟斷，律師向機關(guān)單位取證調(diào)查是否順暢，很大程度上依賴于當?shù)卣块T的信息公開程度，而公共信息的公開程度以及機關(guān)單位工作人員的服務(wù)態(tài)度又跟各地經(jīng)濟發(fā)展狀況相掛鉤，各地方政府企業(yè)信息公開程度不同，在這種取證背景下，律師單獨取證困難重重，而司法機關(guān)與行政部門缺乏立法與信息上的交流與協(xié)調(diào)更增加了律師取證的難度。當前各省律師調(diào)查令制度多為各省高級人民法院單獨或聯(lián)合省司法廳、省律師協(xié)會聯(lián)合制定，許多省份高級人民法院或司法部門在還沒有與其他機關(guān)單位協(xié)調(diào)信息公開工作事宜時便匆匆發(fā)布了律師調(diào)查令的規(guī)范性文件，導致律師調(diào)查令制度試行一段時間后許多政府部門仍對這種新型法律文書毫不知情，司法部門與行政部門缺乏立法方面的交流使得律師調(diào)查令缺乏行政部門的配套制度進行保障，是律師調(diào)查令無法發(fā)揮預期效果的重要原因之一，而司法部門未與行政部門進行有效制度銜接的代價最終卻得由當事人和代理律師來承受。

（三）缺乏證據(jù)協(xié)力義務(wù)的約束

律師調(diào)查令中的協(xié)作取證不僅包括當事人與法院的協(xié)作，還包括當事人與第三人、第三人與法院之間的協(xié)作，法院通過簽發(fā)律師調(diào)查令的形式賦予當事人證據(jù)收集權(quán)公權(quán)外觀，同時賦予第三人證據(jù)協(xié)力義務(wù)，以保障當事人的證據(jù)收集權(quán)得以正常行使。因此，以協(xié)作式取證模式為基礎(chǔ)構(gòu)建的律師調(diào)查令制度必須要有證據(jù)協(xié)力義務(wù)作為制度支撐，才能保證在調(diào)查取證過程中各主體之間的協(xié)作得以順利進行。目前我國各試點律師調(diào)查令制度的相關(guān)規(guī)定均無像德日等國那樣明確將案外第三人的證據(jù)協(xié)力義務(wù)規(guī)定在民事訴訟法典中，雖在我國《民事訴訟法》的第67、72、78、79、80條等相關(guān)條款中均有規(guī)定證人、鑒定人等案外第三人的作證義務(wù)，但從總體來看，所覆蓋的第三人范圍還是較為狹窄，法律依據(jù)的支撐性不強。而保障案外第三人證據(jù)協(xié)力義務(wù)履行的懲戒機制的規(guī)定也顯得十分籠統(tǒng)。目前各省區(qū)市的相關(guān)規(guī)范性文件中大多沒有規(guī)定針對被調(diào)查人拒不接受調(diào)查情況的強制措施，但有部分地區(qū)在規(guī)范性文件中沒有規(guī)定被調(diào)查人拒不配合調(diào)查取證的懲戒措施情況下，卻在法院開具的律師調(diào)查令中說明無理由拒不接受調(diào)查的法律后果，這種恐嚇式的規(guī)定使被調(diào)查人即使無故拒絕調(diào)查，法院也將面臨無法可依的尷尬境地而無法對被調(diào)查人采取強制措施，最終使律師調(diào)查令淪為介紹信而失去其原有的制度優(yōu)勢；而即使是少數(shù)有規(guī)定對不配合調(diào)查的被調(diào)查人懲戒措施的，也會由于當前律師調(diào)查令制度缺乏明確的上位法依據(jù)，實踐中法院很難直接依據(jù)民訴法規(guī)定對無理由不予配合的被調(diào)查人采取相應處理措施。［5］

四、我國律師調(diào)查令制度的基本構(gòu)建路徑

（一）推動律師調(diào)查令制度法定化

以往以規(guī)范性文件的形式確立律師調(diào)查令制度會面臨司法權(quán)威性不足等問題，從推動我國律師調(diào)查令制度長遠發(fā)展的角度來說并不是長久之計，我國律師調(diào)查令制度的構(gòu)建應以統(tǒng)一的全國性法律法規(guī)為立法基礎(chǔ)，而不是僅局限于各地區(qū)出臺的粗糙簡陋的試行規(guī)定。其實早在2016年最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的解釋（征求意見稿）》第27條至33條中所提到的“協(xié)助調(diào)查函”已表明了立法者有將律師調(diào)查令作為一種基本的證據(jù)收集制度予以確立、統(tǒng)一各省律師調(diào)查令制度的立法意圖。律師調(diào)查令試點工作在我國已開展了二十余年，各地已在長期的司法實踐過程中積累了足夠的立法經(jīng)驗。對此，應在整合全國各試點地區(qū)長期司法實踐的基礎(chǔ)上，將律師調(diào)查令作為一種當事人取證的基本途徑規(guī)定在我國民事訴訟法或民訴法司法解釋中，以提升律師調(diào)查令法律依據(jù)的效力層級。同時，試點地區(qū)應總結(jié)自身長期積累的司法經(jīng)驗，各省可在結(jié)合本省具體情況的前提下對律師調(diào)查令的規(guī)范問題進行細化規(guī)定，從整體上形成完整的律師調(diào)查令立法體系。其次，需使用統(tǒng)一的稱謂?，F(xiàn)行各省的規(guī)范性文件中對于“律師調(diào)查令”的稱謂各不相同，稱謂的混亂不僅不利于增強律師調(diào)查令的法定性，同時也會阻礙律師調(diào)查令在全國范圍內(nèi)的普及。未來立法中的稱謂應統(tǒng)一為“律師調(diào)查令”，理由有二：第一，目前各省規(guī)范性文件中均已規(guī)定律師調(diào)查令的持令主體只能是代理律師，在申請主體上也規(guī)定了代理律師可以申請律師調(diào)查令，稱謂統(tǒng)一為“律師調(diào)查令”能明確持令主體，保障執(zhí)業(yè)律師的權(quán)利。第二，使用“民事訴訟調(diào)查令”“民事證據(jù)調(diào)查令”等稱謂會從字面上對律師調(diào)查令的適用范圍造成限制，因為律師調(diào)查令不僅僅用于在訴訟過程中進行取證，還可用于執(zhí)行階段查找被執(zhí)行人財產(chǎn)線索；而“調(diào)查令”這一稱謂又過于模糊，容易與行政機關(guān)的行政命令文書相混淆，司法獨立性不強?？傮w而言，“律師調(diào)查令”這一稱謂更符合這一法律文書的性質(zhì)及功能特征。

（二）掃清律師調(diào)查令制度的外部障礙

律師調(diào)查令制度建立后能否達到預期的效果，還需要靠制度外部各單位主體的配合。為此，需要加強法院與相關(guān)部門之間的溝通與協(xié)調(diào)，通過召開聯(lián)席會議并形成會議紀要甚至是聯(lián)合發(fā)布文件的方式建立健全聯(lián)動協(xié)調(diào)機制，以爭取各部門單位的支持和配合。［6］如2019年四川省《關(guān)于在民事審判與執(zhí)行階段適用調(diào)查令的辦法（試行）》就由四川省高級人民法院聯(lián)合省司法廳、民政廳、公安廳等二十多個部門共同制定，并以通知的形式傳達到本省各相關(guān)單位與機構(gòu)，這種多部門共同就立法方面的問題進行交流協(xié)調(diào)的方式非常值得各省乃至全國立法機關(guān)借鑒。各機關(guān)部門不僅在立法起草階段應進行交流，在立法實施階段也應進行定期的溝通，這樣可以有效避免出現(xiàn)司法、行政機關(guān)規(guī)定相沖突、信息不通暢等尷尬。其次，促進政府信息公開與律師調(diào)查令制度相協(xié)調(diào)也是建立司法、行政聯(lián)動協(xié)調(diào)機制的一項重要內(nèi)容。具體包括：第一，統(tǒng)一并簡化調(diào)取信息的手續(xù)材料，各機關(guān)單位需嚴格遵守聯(lián)席會議制定出的規(guī)范性文件，法院對于律師調(diào)查令的樣式應進行說明解釋并將其發(fā)放給各行政機關(guān)備案，各機關(guān)單位對于律師持令取證所提交的材料進行形式審查后需無條件配合，堅決遏制部分機關(guān)單位以“立私規(guī)”的形式損害當事人的證據(jù)收集權(quán)；第二，明確信息公開的義務(wù)主體并適當擴大其范圍，防止各機關(guān)單位在面對律師調(diào)查取證時“踢皮球”；第三，進一步擴大政府信息的開放程度，并逐步擴大政府信息公開范圍，建立統(tǒng)一集中的政府信息公開目錄體系和統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，［7］明確個人隱私、商業(yè)秘密和國家秘密的信息范圍，防止部分政府機關(guān)將公共信息資源當作私人資源進行壟斷，提高政府信息的開放度。

（三）發(fā)揮法官闡明權(quán)的引導作用

律師調(diào)查令制度所體現(xiàn)的協(xié)作式的取證模式并不意味著在強化當事人主體地位的同時法官需處于消極的旁觀者地位，律師調(diào)查令制度在全國各試點地區(qū)推行過程中曾面臨知名度提升較慢、申請率較低等問題，新制度的出現(xiàn)固然需要一定的適應期，但也與法官在司法實踐中怠于行使闡明權(quán)有關(guān)。法院在實施律師調(diào)查令制度初期，要加強制度宣傳工作，為律師調(diào)查令制度的運行創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，這在現(xiàn)行律師調(diào)查令制度尚無正式立法支撐的情況下顯得尤為重要。闡明權(quán)是協(xié)作式取證模式中法院與雙方當事人進行程序交流的重要平臺，法官行使闡明權(quán)不僅包括在律師調(diào)查令的推廣階段需要法官作為協(xié)調(diào)解釋機關(guān)，對訴訟系屬外的其他機關(guān)單位、個人的詢問和核實做好綜合配合工作，［8］還需要積極主動地向當事人闡明這一新型的取證手段以進行制度說明，這在醫(yī)療糾紛、產(chǎn)品責任糾紛等證據(jù)偏在現(xiàn)象明顯的案件中尤為重要。而從法院的角度來說，司法資源應更多集中在審理階段而不是證據(jù)收集工作中，闡明權(quán)的行使有助于向訴訟系屬中處于弱勢地位的當事人提供必要協(xié)助，實現(xiàn)訴訟兩造在民事訴訟中的平等對抗，還能通過向當事人及代理律師的闡明對其進行引導，實現(xiàn)法院取證工作量的分流，減輕法官取證的工作壓力，并起到宣傳律師調(diào)查令制度的作用，推動律師調(diào)查令制度的實施。

（四）調(diào)整訴訟中法官與當事人的取證權(quán)利配置

律師調(diào)查令的申請與持有主體均為律師，這意味著當事人要通過這一新型途徑收集證據(jù)就必須聘請律師，而在我國目前沒有建立民事強制代理制度的背景下，不免會引起人們的擔心：律師調(diào)查令制度的出現(xiàn)是否會使得訴訟兩造因為經(jīng)濟實力和文化素養(yǎng)上的差異而引發(fā)新的訴訟武器不平等問題？這種擔心其實是多余的，在協(xié)作式的取證模式中，需要強化當事人的取證權(quán)利，但并不意味著法院調(diào)查取證權(quán)的終結(jié)，尤其在當下我國當事人總體訴訟能力不高的情況下，讓法院全面放棄對訴訟程序介入的做法并不現(xiàn)實，也并不符合未來我國構(gòu)建協(xié)同主義民事訴訟模式的立法理念。律師調(diào)查令制度所蘊含的協(xié)作式取證模式強調(diào)取證工作不應過分依賴法院或當事人中任一方，而是要保持當事人的程序主體性，改變以往職權(quán)主義下的取證模式在法院與當事人權(quán)利配置上偏向法院的格局，以強化當事人的程序影響力。為此要發(fā)揮好當事人申請法院調(diào)查取證這一取證途徑的平衡作用，當事人應當負責第一線的證據(jù)收集責任，當訴訟兩造間的證據(jù)收集能力發(fā)生不平衡而導致兩造訴訟地位不平等的情形時，法院才應介入其中，擔負第二線的協(xié)助當事人收集證據(jù)的責任。［9］另一方面，為了減輕當事人的取證成本，有必要加快擴大由敗訴方承擔律師代理費的民事案件范圍，我們不能讓主張權(quán)利的當事人額外增加訴訟開支，而是可以考慮視案情將全部或部分合理的律師代理費用、當事人因取證而向被調(diào)查人支付的一些必要的費用等計入當事人訴訟成本，［10］這也是協(xié)作式取證中傾斜保護弱勢方、平衡雙方取證能力的要求。

結(jié) 語

同樣作為我國的民事證據(jù)收集制度，與書證提出命令制度、證據(jù)交換制度等直接對國外取證制度進行法律移植的舶來品不同的是，律師調(diào)查令制度是基層法院在總結(jié)司法實踐的基礎(chǔ)上得出的集體智慧，是我國少有的“土生土長”的證據(jù)制度，且其涵蓋的取證階段更廣，從功利主義立法的角度來說，律師調(diào)查令制度對我國整體的民事訴訟環(huán)境適應性更強，相比書證提出命令制度以及證據(jù)交換制度，其立法的成本更低，發(fā)展?jié)摿Ω茫m合將其作為我國民事訴訟的一項長期的基本取證制度。但新制度的建立不是一蹴而就的，尤其立法上的工作往往牽一發(fā)而動全身。具體制度的構(gòu)建不僅需要實踐的檢驗，同時也需要深厚的理論基礎(chǔ)進行支撐，才能為未來我國取證模式的轉(zhuǎn)型指明具體的方向。