楊仕兵，康 燕，蘇培培

（1.安徽財經(jīng)大學 法學院；2.蚌埠市人民檢察院，安徽 蚌埠233030）

行政公益訴訟作為修復國家利益或社會公共利益（以下簡稱“兩益”）為目的的特殊訴訟制度，是針對侵害“兩益”的行政行為，由檢察機關向人民法院提起訴訟,人民法院進行審理并作出裁判的制度設計。我國行政公益訴訟制度的提出是經(jīng)濟和社會發(fā)展的結果，2013年1月1日起施行的《民事訴訟法》第55 條①第55 條：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”增設了民事公益訴訟的條款，2014年中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出探索建立檢察機關提起公益訴訟制度，2015年2 月4 日起施行的《民事訴訟法司法解釋》進一步明確了公益訴訟的規(guī)定。2017 年修改后的《行政訴訟法》從法律層面規(guī)定行政公益訴訟制度，隨后的兩高《公益訴訟解釋》②2018年3月2日實施的最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合通過的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》。開始施行，行政公益訴訟制度建設基本完成。

具有明顯特色的行政公益訴訟制度設計，卻沒有明確的舉證責任分配規(guī)定，使該制度的理論與實踐仍存在諸多困難?！缎姓V訟法》和兩高《公益訴訟解釋》都沒有針對行政公益訴訟而規(guī)定新的舉證責任規(guī)則，似乎適用普通行政訴訟的舉證責任規(guī)則。但檢察機關作為行政公益訴訟起訴人與普通行政訴訟原告明顯不同，故應在學理上厘清檢察機關在行政公益訴訟中的舉證責任，并在規(guī)范上明確[1]。學界雖有不少成果論述檢察機關的舉證責任，但沒有區(qū)分檢察機關在訴前、訴中、訴后的不同階段和作為公益訴訟人、監(jiān)督者的不同角色，籠統(tǒng)論述遵循何種的舉證責任原則。本文試圖區(qū)分檢察機關在不同的訴訟階段和不同角色，按照不同的待證事實，闡釋檢察機關的舉證責任，以使檢察機關更好地履行法律職能，彰顯行政公益訴訟的價值。

一、行政公益訴訟的舉證責任

舉證責任又稱證明責任，是當事人提供證據(jù)將其主張的事實變?yōu)槿嗣穹ㄔ夯蛑俨脵C構認可的法律事實，否則人民法院或仲裁機構對其主張不予認可。當事人之間如何分配證明責任，不僅關乎證據(jù)范圍，亦決定訴訟的成敗，“舉證之所在，敗訴之所在”，故其擁有“訴訟之脊梁”[2]的美譽。

普通行政訴訟被告和原告的舉證責任在《行政訴訟法》第34條第1款和第38條非常明確，雖然2017 年《行政訴訟法》規(guī)范了行政公益訴訟制度，但沒有規(guī)定新的舉證規(guī)則，理論界對行政公益訴訟的舉證責任有三種觀點：一是認為，檢察機關與行政機關同屬于國家機關，分別行使國家權力，不存在普通行政訴訟中原告的弱勢舉證能力，不存在傾向于保護弱勢的問題，應該采用“誰主張誰舉證”的平均主義舉證原則[3]。第二種觀點認為，行政公益訴訟不應突破行政訴訟的舉證模式，不應免除行政機關自證行為合法性的證明責任[4][5]。第三種觀點認為，檢察機關承擔證明被告行為損害“兩益”的事實，行政機關承擔被訴行為合法的證明責任，綜合適用“誰主張誰舉證”與“舉證責任倒置”的規(guī)則[6]。

舉證責任分配就是當事人提出的主張是由自己提供證據(jù)加以證明還是由對方當事人提供證據(jù)進行抗辯，當雙方均無法證明的情況下，裁判機構作出有利于主張當事人還是抗辯當事人的結論。如果結論有利于主張當事人即為“舉證責任倒置”，如果有利于抗辯當事人，則是“誰主張誰舉證”。對于行政公益訴訟中適用哪種舉證規(guī)則，不應一概而論，而應根據(jù)行政公益訴訟的不同階段，檢察機關在不同階段的主要角色地位，按照不同的待證事實，確立不同的舉證原則和檢察機關的具體舉證責任。

二、行政公益訴訟中待證事實

案件的法律事實與實際的客觀事實不一定一致，只有經(jīng)過證明、法院認可的事實才能是法律事實，法律事實與客觀事實越接近案件結果就越符合法律的追求。人民法院審理案件，首先要弄清楚哪些案件事實需要查明，需要查明的事實就是將當事人提出的所謂客觀事實利用證據(jù)證明轉化為法律事實，無法轉化為法律事實的當事人主張，在裁判中就不能得到確認，這種需要證據(jù)證明的轉化為法律事實的事實就是待證事實。待證事實是一個案件中利用證據(jù)證明的對象。在一個案件中，往往包含有多個待證事實，全部待證事實均轉化為法律事實后，才能降低或杜絕錯案的幾率。

（一）行政公益訴訟訴前程序的待證事實

《行政訴訟法》第25 條第4 款和兩高《公益訴訟解釋》第21 條第1 款規(guī)定，是檢察機關提起行政公益訴訟的法律依據(jù)，也是檢察機關在提起行政公益訴訟的條件和“訴前程序”規(guī)則。

訴權是權利救濟的前提，一般情況下，權利人直接主張權利救濟無需履行特別程序，只有在特殊情況下，權利救濟需要先期履行特別程序，否則就無法主張權利救濟，這種先期的前置程序被稱之為“訴前程序”，訴前程序是一個獨立的、必經(jīng)的程序。檢察機關在提起行政公益訴訟之前，需要以“檢察建議”為前置程序。為保證檢察機關審慎發(fā)出檢察建議，檢察機關應當對相關事項進行調(diào)查核實，做到事實清楚、準確，確保檢察建議的“合法性”。

從檢察建議的內(nèi)容①關于檢察建議的內(nèi)容，最高人民檢察院2018 年制定的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第16 條規(guī)定：“檢察建議書一般包括以下內(nèi)容：（一）案件或者問題的來源；（二）依法認定的案件事實或者經(jīng)調(diào)查核實的事實及其證據(jù)；（三）存在的違法情形或者應當消除的隱患；（四）建議的具體內(nèi)容及所依據(jù)的法律、法規(guī)和有關文件等的規(guī)定；（五）被建議單位提出異議的期限；（六）被建議單位書面回復落實情況的期限；（七）其他需要說明的事項?！笨矗瑱z察建議書要闡明相關的事實和依據(jù)，具體到行政公益訴訟“訴前程序”的檢察建議來說，其待證事實就應當包含三部分：一是被訴行政行為的違法性；二是存在損害“兩益”的后果；三是二者之間的因果關系。行政行為違法性的待證事實就是需要證明行政機關違法行使職權或者不作為，這是對行政行為進行定性的證明。違法行使職權包括行政機關的作為行為、該行為違反行政機關的職責權限，表現(xiàn)為行政權的越位和錯位；行政機關“不作為”是行政機關怠與履行法定職責，表現(xiàn)為行政權的缺位。損害后果的待證事實就是證明國家利益或者社會公共利益受到侵害的結果，這是對損害后果的客觀性加以證明。因果關系的待證事實就是證明行為與損害后果之間存在因果關系，也即國家利益或者社會公共利益受到侵害的結果與行政行為之間直接的、必然的因果關系。

（二）行政公益訴訟過程中的待證事實

根據(jù)兩高《公益訴訟解釋》第22條規(guī)定②兩高《公益訴訟解釋》第22條規(guī)定，人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料: (一)行政公益訴訟起訴書，并按照被告人數(shù)提出副本；(二)被告違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料；(三)檢察機關已經(jīng)履行訴前程序，行政機關仍不依法履行職責或者糾正違法行為的證明材料。，檢察機關提起行政公益訴訟應當提交三類材料，由此可以看出，檢察機關提起行政公益訴訟時，在訴訟過程中的待證事實是兩高《公益訴訟解釋》第22條規(guī)定的第2、3 項，實際上兩高《公益訴訟解釋》第22 條規(guī)定的第2 項待證事實，在訴前程序中檢察機關已經(jīng)履行證明義務了，故在訴訟過程中的待證事實就只剩下兩高《公益訴訟解釋》第22條規(guī)定的第3項了。

兩高《公益訴訟解釋》第22 條規(guī)定的第3 項的待證事實包含兩部分：一是檢察機關發(fā)出了檢察建議，二是在檢察機關發(fā)出檢察建議后被訴行政行為仍然存在與全面充分合規(guī)相悖的情形。第一部分待證事實容易證明，因為按照《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》，制發(fā)檢察建議應當在業(yè)務系統(tǒng)中進行，并全程留痕，送達應當有送達回執(zhí)，而且需向有關部門備案。所以檢察機關是否履行了訴前程序，主要證明檢察機關是否按要求制作檢察建議、是否送達被建議單位、是否按規(guī)定備案，這些待證事實是檢察機關工作的要求，沒有證明難度。

存在證明難度的待證事實是如何判斷被訴行政行為是否存在與全面充分合規(guī)相悖的情形。待證事實中行政機關未履行職責的證明包括行政機關沒有履行職責和行政機關履行職責沒有達到保護國家利益或社會公共利益的程度；待證事實中行政機關沒有糾正違法行為的證明包括原先行政行為的違法性和在檢察機關要求其糾正后，行政機關沒有糾正的后續(xù)新行為。

（三）行政公益訴訟執(zhí)行監(jiān)督中的待證事實

檢察機關的執(zhí)行監(jiān)督包括對行政機關的決定執(zhí)行監(jiān)督和人民法院的生效判決、裁定的執(zhí)行監(jiān)督。

對行政公益訴訟裁判執(zhí)行監(jiān)督的待證事實比較明晰，即人民法院所作的生效法律文書作為依據(jù)，被訴行政機關沒有執(zhí)行該生效法律文書。人民法院對行政公益訴訟的判決類型有確認行政行為違法或者無效、撤銷或者部分撤銷行政行為、判決行政機關在一定期限內(nèi)履行法定職責、變更行政處罰和駁回檢察機關訴訟請求。對只有定性而無實際執(zhí)行的裁判結果，如確認違法或者無效、撤銷或者部分撤銷和駁回檢察機關訴訟請求，檢察機關不存在執(zhí)行監(jiān)督的待證事實；對確認違法或者確認無效并責令行政機關采取補救措施、撤銷或者部分撤銷并判決行政機關重新作出行政行為的，執(zhí)行監(jiān)督的待證事實是補救措施和新行政行為合法性、合理性；對判決行政機關在一定期限內(nèi)履行法定職責的待證事實又回到了訴訟過程中行政機關“不依法履行職責”的待證事實。

三、行政公益訴訟中檢察機關舉證責任的理論基礎

“誰主張誰舉證”應當成為舉證責任規(guī)則分配的基本模式，符合訴訟的基本規(guī)律。普通行政訴訟中，被告對具體行政行為的合法性負舉證責任，實際上是法律對被訴行政行為推定為違法，除非行政機關舉出確切證據(jù)推翻這一推定?！罢l主張誰舉證”的理論基礎是過錯責任原則的立法體現(xiàn)。在設置了法律推定的情況下，因推定而獲得利益的一方當事人免除舉證責任，而反駁推定的另一方當事人則應承擔推定的舉證責任[7]。在行政訴訟中免除原告證明行政行為的違法性，而被訴行政機關如果為了勝訴就需要提出反駁主張并為自己的主張舉證,即證明行政行為的合法性。當行政機關不能提出充分證據(jù)推翻推定事實時，推定的違法就轉變?yōu)槭聦嵉倪`法。違法推定原則是舉證責任分配中的一個調(diào)節(jié)器，在行政訴訟終結前，如果有爭議的案件仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，違法推定原則就成為引導法官對案件作出正確裁判的航標。

無論是民事訴訟還是行政訴訟，包括公益訴訟，舉證責任倒置的主要功能是分配舉證責任[8]，是舉證責任分配的一般原則的例外情況[9]。我國的舉證責任倒置實行法定主義，適用必須同時符合三個條件：第一，僅適用于特定的特殊侵權案件中。第二，主張人只能提供損害事實，無法提供證據(jù)證明侵權事實。第三，被告必須對自己的反駁所依據(jù)的事實負舉證責任，否則就要負賠償責任[10]?！芭e證責任倒置”的理論基礎是嚴格責任的立法體現(xiàn)。嚴格責任可以大致歸納為無過錯責任（無過失責任）、危險責任（風險責任）、監(jiān)管者責任、客觀責任等幾種典型概念[11]。嚴格責任雖然加重了行為人的責任，但是并非完全不考慮行為人和受害人的過錯，行為人可以提出證明自己免責的抗辯事由。

從法經(jīng)濟學角度看，舉證責任的分配應遵循“無法讓一方不受損失而增加整體福利的均衡”的原則。舉證責任分配應考量舉證可能性，擁有更多的舉證可能性的一方當事人，應負該事實的舉證責任[12]。主體掌握證據(jù)的能力，取決于主體與證據(jù)的距離和掌握證據(jù)的質(zhì)量等因素。在普通行政訴訟中可能由雙方的資源、信息、技術等原因。被訴行政機關在舉證能力上占有很大的優(yōu)勢，對證據(jù)材料幾乎是享有排他性控制。

行政公益訴訟起訴的條件是，檢察機關認為行政機關的被訴行為侵害“兩益”，證明行政機關違法行使職權的責任應當實行“舉證責任倒置”，其理由與行政訴訟中證明行政行為合法性相同。對行政機關不作為的證明責任應當遵循“誰主張誰舉證”的原則，因為行政機關不可能主動證明自己未履行法定職責以及對國家和社會公共利益造成了侵害，否則就違反了“不得自證其罪”的證據(jù)規(guī)則[13]。對“兩益”受到侵害以及與行政行為之間的因果關系證明責任應當遵循“誰主張誰舉證”，不僅包括“兩益”受到侵害的定性問題，而且包括定量問題。在定量問題上，幾乎均需通過鑒定，為保證檢察機關的證明責任得以實現(xiàn)，最高人民檢察院與其他部委聯(lián)合印發(fā)的《意見》①2019 年最高人民檢察院、生態(tài)環(huán)境部等部門《關于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》提出，探索完善鑒定收費管理和經(jīng)費保障機制，與相關鑒定機構協(xié)商，探索檢察機關提起生態(tài)環(huán)境損害公益訴訟時先不預交鑒定費，待法院判決后由敗訴方承擔。

四、行政公益訴訟中檢察機關的舉證責任類型化分析

不同的訴訟類型舉證責任分配不同，承擔的舉證責任也不同。即使相同的訴訟類型也存在不同的待證事實，而不同的待證事實與當事人之間的關聯(lián)度也不一樣，故舉證責任不應一刀切，行政公益訴訟中是否應由檢察機關承擔舉證責任以及承擔何種舉證責任，不應一概而論，而應根據(jù)行政公益訴訟的不同階段、檢察機關在不同階段的主要角色地位，按照不同的待證事實，確立不同的舉證原則和檢察機關的具體舉證責任。

（一）區(qū)分作為與不作為類案件的舉證責任

《行政訴訟法》第34 條與第38 條實際上區(qū)分了違法作為類與不履行法定職責類行政訴訟的舉證責任。在作為類行政行為中，被訴行政機關對作出的行政行為負舉證責任，將行政作為依據(jù)的客觀事實利用證據(jù)證明轉化為法律事實，同時應當提供法律依據(jù)，做到事實清楚、適用法律準確，這就是行政機關對行政行為的合法性舉證。這一規(guī)定即為“舉證責任倒置”規(guī)則。而在不作為類行政行為中，原告原則上應當提供其向被告提出申請的證據(jù)，即為“誰主張誰舉證”規(guī)則。但檢察機關提起行政公益訴訟的被訴行為并沒有區(qū)分作為類與不作為類，更談不上對作為類與不作為類行政行為提起公益訴訟的舉證責任區(qū)分。

在普通行政訴訟中區(qū)分作為類與不作為類的被訴行政行為，并確立了不同的舉證規(guī)則，在行政公益訴訟案件中存在行政機關違法行使職權和行政機關不作為兩種情況，也應當對不同情況下舉證責任作出區(qū)別規(guī)定。正如有學者指出：“在作為類的行政公益訴訟中，由被告承擔舉證責任；在不作為類行政公益訴訟中，原告應當提供其向被告提出申請的證據(jù)?！盵14]

在作為類案件中，實體性事項的證明責任按照“舉證責任倒置”的原則分配，無論是從搜集證據(jù)能力還是距離證據(jù)的遠近等方面考慮，行政機關都具備優(yōu)勢舉證能力，其在訴訟中提供證據(jù)僅僅是對作出行政行為時調(diào)查、取證等措施的延續(xù)，因此，行政機關承擔行政行為合法性的舉證責任，以證明行政機關并未違法行使職權，此類案件中檢察機關仍然需要承擔行政行為合法性以外的證明責任，如證明國家或社會公共利益處于受侵害狀態(tài)和該損害與被訴行政行為間存在因果關系。

一般行政訴訟中原告應當提供其向被告提出申請的證據(jù)，也即原告證明行政機關不作為需要證明：一是原告向行政機關提出了申請；二是行政機關在法定期限內(nèi)沒有處理原告申請。而在不作為或不完全作為類行政公益訴訟案件中，檢察機關不是行政機關的管理相對人，而是依法行使法律監(jiān)督權的國家機關，并不需要證明向行政機關提出過申請，行政機關應依職權主動維護公共利益，這是行政權作為國家權力的應有之義。但由于檢察建議的存在以及訴前程序的履行作為啟動行政公益訴訟的前提，故這一程序性事項由檢察機關證明。至于實體性事項，檢察機關應當承擔證明行政機關不履行或未完全履行法定職責及國家或社會公共利益受到損害的事實，而行政機關的抗辯就是證明已經(jīng)履行或已經(jīng)完全履行法定職責。

事實上，行政公益訴訟中的舉證責任有程序性事項和實體性事項之分。無論是作為類還是不作為類行政公益訴訟案件，在程序性事項中，如案件屬于行政公益訴訟受案范圍、已履行訴前程序、符合起訴條件等，檢察機關都應當承擔舉證責任。區(qū)分作為與不作為類案件的舉證責任，是因為行政公益訴訟中，作為類與不作為類案件的實體性事項的舉證責任是不同的，而且程序性事項和實體性事項的舉證責任也是不一樣的。

（二）區(qū)分檢察機關的身份確立舉證責任

在行政公益訴訟的全過程中，檢察機關的作用分三個階段（訴前、訴中、訴后）、兩種身份（公益訴訟人、監(jiān)督者），在訴前和訴后，檢察機關都是以監(jiān)督者身份出現(xiàn)，而在訴中是以公益訴訟人身份出現(xiàn)（當然，在訴訟過程中檢察機關也行使監(jiān)督權力），兩種不同的身份，承擔的舉證責任應當有所區(qū)別。

1.監(jiān)督者身份的舉證責任

檢察機關作為法定的監(jiān)督機關，在行政公益訴訟全過程中都應當行使監(jiān)督權，但在行政公益訴訟的訴前和訴后主要是監(jiān)督者身份，而在訴訟過程中主要是公益訴訟人身份。行政公益訴訟的訴前監(jiān)督實際上就是通過對行政行為的監(jiān)督體現(xiàn)對行政權行使的監(jiān)督，當檢察機關認為被訴行政機關行為侵害“兩益”時，應當提出檢察建議，此時的檢察建議就是檢察機關對行政權行使監(jiān)督權的表現(xiàn)，這一強行性規(guī)定，不僅表明檢察機關的職責、義務，而且也規(guī)定了檢察機關行使監(jiān)督權的范圍、方式。從舉證責任的角度看，檢察機關應當證明被訴行政機關的行為侵害“兩益”，具體舉證責任按照前述行政機關作為和不作為的情形分別承擔。

行政公益訴訟的訴后監(jiān)督是對國家利益和社會公共利益是否恢復以及恢復程度的監(jiān)督，另外就是抗訴監(jiān)督。行政公益訴訟案件結束后，如果被訴行政機關敗訴，就存在被訴行政機關采取補救措施、重新作出行政行為、在一定期限內(nèi)履行法定職責、變更行政處罰等結果，這些結果都是為恢復國家利益或者社會公共利益，所以檢察機關的訴后監(jiān)督就是要監(jiān)督被訴行政機關全面履行人民法院生效判決所確定的義務，其目的是監(jiān)督國家利益或者社會公共利益是否得以恢復。從舉證責任的角度看，檢察機關應當承擔證明被訴行政機關沒有履行法院判決的證據(jù)和國家利益或者社會公共利益沒有得到恢復的證據(jù)。根據(jù)《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》規(guī)定，對未生效的一審判決、裁定，應當行使抗訴權，實際上，對未生效的一審判決、裁定不服，類似原告身份的公益訴訟人應當有上訴權，所以對未生效的一審判決、裁定的抗訴監(jiān)督，就將公益訴訟人的上訴權和檢察機關的監(jiān)督權合并了，在行政公益訴訟的抗訴監(jiān)督情形下，檢察機關的舉證責任應當是法院未生效的第一審判決、裁定存在錯誤的證據(jù)，包括存在事實錯誤、適用法律錯誤、程序錯誤和原審法官的行為違法等。

另外，檢察機關行使監(jiān)督權還體現(xiàn)在行政公益訴訟案件結束后，國家利益或者社會公共利益得以恢復，檢察機關通過案件發(fā)現(xiàn)被訴行政機關存在制度不健全、不落實，管理不完善，需要追究有關責任人員責任的，可以向有關單位和部門提出改進工作、完善治理的檢察建議，這類檢察建議的待證事實就是被訴行政機關的制度是否健全和落實，管理上是否存在錯漏，需要的證據(jù)就是被訴行政機關產(chǎn)生敗訴原因的證據(jù)。

2.公益訴訟人身份的舉證責任

在案件審理過程中，檢察機關的身份主要是公益訴訟人，當然也存在監(jiān)督的問題。檢察機關公益訴訟人身份的舉證責任就是在訴訟中提交給人民法院的證據(jù)。兩高《公益訴訟解釋》第22條規(guī)定的3 項材料，第1 項屬于程序性材料，不存在證明的問題，也即不存在舉證責任；第2、3 項屬于實體性材料，需要證據(jù)加以證明，第2項待證事實，在訴前程序中檢察機關已經(jīng)履行證明義務了，故檢察機關公益訴訟人身份的舉證責任就是證明兩高《公益訴訟解釋》第22條第3項的義務。

檢察機關是否履行了訴前程序，主要證明檢察機關是否按要求制作檢察建議、是否送達被建議單位、是否按規(guī)定備案，這些待證事實檢察機關工作的要求，沒有證明難度。根據(jù)規(guī)定，如果行政機關沒有在法定時間內(nèi)書面回復檢察機關，就應當認為是行政機關不依法履行職責的，這個證明責任也不存在難度。

行政公益訴訟中，檢察機關舉證責任的難點在于，行政機關在法定時間內(nèi)書面回復檢察機關，但檢察機關認為國家利益或社會公共利益沒有得到恢復或完全恢復，這就涉及行政機關履行法定職責的判斷標準，根據(jù)不同的判斷標準履行不同的證明義務。

（三）區(qū)分行政機關履行法定職責的判斷標準

從兩高《公益訴訟解釋》第21 條第1 款規(guī)定來看，檢察機關提起行政公益訴訟的請求是否能夠得到支持，存在兩種不同的判斷標準：行為標準和結果標準。所謂行為標準，就是以被訴行政機關的行為是否全面充分合規(guī)，作為是否構成“違法行使職權或者不作為”的判斷標準，法院只需審查被訴行政機關的行為存在與全面充分合規(guī)相悖的情形，即認定“違法行使職權或者不作為”，法院無需審查被訴行為是否已經(jīng)停止或被糾正，也無需審查行為后果是否消除[15]。而結果標準就是法院不僅需要審查被訴行政機關的行為是否全面充分合規(guī)，還要審查被訴行為是否已經(jīng)停止或被糾正，以及行為后果是否消除[16]，只有被訴行為存在與全面充分合規(guī)相悖，且沒有停止或被糾正，且行為后果沒有消除，才認定被訴行政機關“違法行使職權或者不作為”。

兩種不同的判斷標準，既對人民法院判決、裁定結果產(chǎn)生影響，也對檢察機關的舉證責任產(chǎn)生影響，因為檢察機關需要證明的待證事實范圍明顯不同。公益訴訟的類型不同應當采用不同的判斷標準。民事公益訴訟應以結果標準，因為需要計算眾多消費者合法權益受到損害的具體數(shù)額，眾多消費者合法權益受到的損害是否得到救濟，此時舉證責任就要按照結果標準判斷。行政公益訴訟是以行為標準還是結果標準，不應一概而論，而應當區(qū)分不同的訴訟階段，在訴前程序中，應當采用行為標準，而在訴中和訴后采用結果標準?！霸V前程序中行政機關是否履行法定職責的標準應當回歸行為標準。”[15]在行政公益訴訟的訴中和訴后階段，因為涉及到國家利益或社會公共利益是否得到恢復及恢復程度問題，就需要對國家利益或社會公共利益的受損情況和恢復情況進行計算、對比，故訴中、訴后階段行政機關是否履行法定職責的標準應當遵循結果標準。

結語

由于檢察機關是國家法定法律監(jiān)督機構，又作為公益訴訟人行使原告權利，同時行政公益訴訟增加了法定的訴前程序，故訴訟階段可以分為訴前、訴中、訴后，在訴前程序和訴后程序中，檢察機關主要是監(jiān)督者身份，行使監(jiān)督權，在訴訟過程中檢察機關主要是公益訴訟人身份。在訴前和訴后階段，檢察機關應當按照“誰主張誰舉證”的原則，證明被訴行政機關行為侵害“兩益”；在訴中階段，對行政機關違法行使職權的證明應當按照“舉證責任倒置”原則，而對于行政機關不作為和“兩益”受到侵害的證明，仍然應當按照“誰主張誰舉證”的原則。在訴前的證明標準應采用行為標準，檢察機關只需對被訴行為進行定性證明，即屬于“違法行使職權或者不作為”，而在訴中和訴后階段，證明標準應采用結果標準，檢察機關不僅對行政機關行為進行定性證明，還需對國家利益或者社會公共利益受到侵害進行定量證明。