徐 勇

(中共南京市委黨校， 江蘇 南京 210046)

近年來，我國各地政府在公共交通、居家養(yǎng)老、醫(yī)療衛(wèi)生、社工服務(wù)、行業(yè)性服務(wù)等多個領(lǐng)域開展了服務(wù)購買工作。公共服務(wù)購買已經(jīng)成為政府整合社會力量，完善公共服務(wù)供給機制的一項重要舉措。實踐中，政府購買公共服務(wù)多以不完全契約的形式呈現(xiàn)。較完全契約而言，不完全契約設(shè)計不夠周詳，條款內(nèi)容不夠完整。公共服務(wù)購買為何多以不完全契約形式呈現(xiàn)，不完全契約對政府與承接方的履約行為有何影響，政府部門該如何進行合約治理以提升服務(wù)購買成效，這些問題是我國公共服務(wù)改革亟待解決的現(xiàn)實問題。

一、不完全契約在公共服務(wù)購買中的必然性

關(guān)于不完全契約理論的探討可以追溯到科斯。1937年，科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》中提到，由于預測方面的困難，有關(guān)物品和勞務(wù)供給的契約期越長，實現(xiàn)的可能性也就越小，從而買方也越不愿意明確規(guī)定締約雙方該干些什么[1]。以威廉姆森為代表的交易費用經(jīng)濟學派認為，由于人的有限理性、締約各方的機會主義傾向，以及交易中的資產(chǎn)專用性，契約天然是不完全的，其在履行中不可避免地存在沖突與低效[2]。產(chǎn)權(quán)理論學派哈特認為，由于當事人無法預見到未來所有情況，或者無法用雙方都同意的語言將預見到的情況寫進契約，或者一些變量存在“雙方可觀察但無法向第三方證實”的特征，因此契約通常是不完全的[3]。以上研究雖然主針對于私人產(chǎn)品和服務(wù)市場，但其論證邏輯與結(jié)論對公共服務(wù)購買同樣適用。產(chǎn)生公共服務(wù)購買不完全契約的主要原因如下：

第一，合約雙方的有限理性。有限理性是人類的共有特性，是影響和塑造人們行為選擇的關(guān)鍵要素[4]。在公共服務(wù)購買中，政府部門對于公共服務(wù)的有效社會需求、服務(wù)承接方的總體情況、服務(wù)供給過程中存在的問題與風險等不能全然了解或預見；服務(wù)承接方對公共服務(wù)多樣化的社會需求、服務(wù)供給的標準、供給市場的發(fā)展前景等無法全然把握，對服務(wù)供給面臨的挑戰(zhàn)與問題等也無法全然預測。由于人的有限理性，合約雙方在搜集信息、合約談判與締結(jié)過程中存在較高的風險與成本。為降低交易成本，服務(wù)購買雙方傾向于用不完全契約來替代完全契約，旨在通過事后的談判、協(xié)商、合約調(diào)整等方式彌補人類理性的不足[5]。

第二，信息不對稱。準確充分的信息是進行科學決策的基礎(chǔ)。公共服務(wù)購買中信息不對稱是買賣雙方簽訂不完全契約的重要原因。一是服務(wù)購買方與消費方之間信息的不對等。在公共服務(wù)購買中，服務(wù)的購買方與消費方相互分離，這種分離通常會帶來以下后果：作為購買方的政府部門并不完全了解消費方民眾對公共服務(wù)需求的種類、層次、數(shù)量等基本信息，購買的公共服務(wù)與公眾需要的公共服務(wù)之間容易存在偏差；政府部門并非所購服務(wù)的直接消費者，其對服務(wù)供給的績效評價與公眾的消費體驗之間也容易存在出入。二是政府部門與服務(wù)承接方之間信息的不對稱。服務(wù)承接方比政府擁有更多關(guān)于他們?nèi)粘７?wù)提供方面的信息。政府獲得日常服務(wù)提供狀況方面的詳細信息的能力，在很大程度上取決于承接方是否愿意主動公布信息和政府能否通過監(jiān)管合同而獨立地發(fā)現(xiàn)信息[6]。對于服務(wù)承接方而言，公共服務(wù)的消費市場很大程度上由政府創(chuàng)造，受政府有限理性或政策環(huán)境的影響，服務(wù)承接方無法準確判斷公共服務(wù)市場實際的消費需求(1)由于經(jīng)濟社會發(fā)展水平的限制，我國公共服務(wù)的消費市場還不夠成熟，部分公共服務(wù)尤其是社會類公共服務(wù)的有效需求往往小于社會客觀需求。政府部門購買公共服務(wù)不僅是為了將更多的社會力量引入到公共服務(wù)領(lǐng)域，提高公共服務(wù)的供給能力與水平，而且旨在通過服務(wù)的購買引導公眾進行公共服務(wù)消費，以此提高整個社會的福利水平。所以，公共服務(wù)購買的類型和數(shù)量與社會的有效需求之間難免會存在一定出入。。服務(wù)購買中信息的不對稱與不完全使得契約雙方都不能準確地預測合作中可能發(fā)生的全部問題，所以，雙方只能以不完全契約的形式進行合作。

第三，公共服務(wù)的不確定性。公共服務(wù)的不確定性是導致購買合約難以完全的又一重要原因。一是服務(wù)標準的不確定性。公共服務(wù)不同于一般的商品買賣，它是面向民眾的服務(wù)，而民眾對服務(wù)的消費體驗深受其認知水平、價值判斷等因素的影響，這就引致公共服務(wù)難有客觀的質(zhì)量評價標準，也決定了購買雙方在服務(wù)質(zhì)量標準等問題上只能進行一般性的、原則性的或常規(guī)性的約定。二是服務(wù)消費的不確定性。公共服務(wù)的需求深受公眾消費理念、消費習慣、經(jīng)濟狀況、生活環(huán)境、服務(wù)供給市場等因素的影響，在不同階層、不同區(qū)域呈現(xiàn)出不同特征。這種特征還會隨著社會生活環(huán)境的變化而變化，這就導致服務(wù)消費數(shù)量與種類的不確定性。三是服務(wù)供給的不確定性。公共服務(wù)供給的內(nèi)容、形式、品質(zhì)和成本等會受到政治、經(jīng)濟、社會和技術(shù)環(huán)境的影響而呈現(xiàn)出差異。所以，服務(wù)供給的能力、水平以及質(zhì)量、價格等均處于變動之中。

以上因素決定了合約雙方很難就服務(wù)購買事項擬定完全周詳?shù)臈l款。

二、公共服務(wù)購買合約治理的新制度經(jīng)濟學分析與啟示

不完全契約為公共服務(wù)購買關(guān)系的建立以及雙方靈活機動、富有成效地解決問題帶來了可能。但合約主體在信息不對稱、履約前景不確定的情況下會存在多種可能的行為組合，主要表現(xiàn)為：第一種，合約雙方都守約。合約雙方彼此信任，對不確定事項的解釋有利于問題的解決，并能盡力促成合約的有效履行。第二種，合約雙方均投機違約。合約雙方漠視不完全契約對主體義務(wù)的本質(zhì)要求，投機取巧，謀取私利，損害對方或第三方的利益。第三種，政府守約，承接方投機。政府積極履約，而承接方通過減少專用資產(chǎn)投資、稀釋服務(wù)質(zhì)量等手段降低成本，竊取更多私利。第四種，承接方守約，政府投機。承接方積極履約，但政府以公共利益或政策、人事變更等為由違背承諾，損害承接方利益。

實踐中，服務(wù)購買雙方因各自目標構(gòu)成、價值取向、合約地位及信息獲取的不同，而進行不同的行為選擇。為減少服務(wù)購買中的投機行為，增進合約的有效履行，新制度經(jīng)濟學給出了兩種不同的治理方案：一種是以產(chǎn)權(quán)理論為代表的治理方案，強調(diào)通過剩余控制權(quán)的優(yōu)化配置保護事前的投資激勵，增加雙方對締結(jié)合約的美好預期；另一種是以交易費用學派為代表的治理方案，主張通過不同的治理結(jié)構(gòu)解決合約締結(jié)及履行中的爭議，以此降低交易成本，提高合約履行效率[2]。

(一)基于產(chǎn)權(quán)理論的治理策略

產(chǎn)權(quán)理論的核心是剩余控制權(quán)的配置問題。在不完全契約中，如果擁有財產(chǎn)權(quán)的一方在面臨契約中未作規(guī)定的情形時，擁有更大的談判力和更多的投資收益，那么其將在事前擁有更強的專用性投資激勵；相反，失去產(chǎn)權(quán)和剩余控制權(quán)的一方就會減少投資動力。從行為經(jīng)濟學視角出發(fā)，產(chǎn)權(quán)理論學者又將契約視為交易主體權(quán)利得失的參照點。如果契約符合當事人的心理預期，并使其獲得應得的權(quán)利，那么當事人就會按照契約來履約，否則就會采取投機行為[3]。由此可見，獲取與投資相稱的控制權(quán)限和收益是激勵投資者的重要因素。

早期的產(chǎn)權(quán)理論側(cè)重于私人領(lǐng)域不完全契約的剩余控制權(quán)研究，但公共服務(wù)購買不同于一般的商品和服務(wù)交易，它有著較強的社會福利性。所以，剩余控制權(quán)的配置應該在考慮投資重要性的同時，兼顧公共服務(wù)的公共性及合約雙方對產(chǎn)品的價值評價。當產(chǎn)品的公共化程度很高時，剩余控制權(quán)應該分配給更看重項目產(chǎn)出及其質(zhì)量者，而不必考慮雙方投資的重要性；當公共化程度較低時，剩余控制權(quán)應分配給主要投資人；當公共化程度一般，投資對雙方重要性差不多時，剩余控制權(quán)應配置給對產(chǎn)品評價較低的一方(即不太在意產(chǎn)品質(zhì)量的一方)；在其余情況，雙方應事先約定剩余控制的決策權(quán)，以克服不完全契約中的敲竹杠問題[7]。當然，在某些情況下，如私人部門投資與公共部門投資的比值大于某一特定數(shù)值時，即便產(chǎn)品的公共化程度比較高，也應該將控制權(quán)完全分配給投資重要的一方，以保證投資方的合法權(quán)益[8]。

公共服務(wù)購買中剩余控制權(quán)的配置存在著潛在的矛盾。從專用資產(chǎn)的投入來看，服務(wù)承接方成為公共服務(wù)的直接生產(chǎn)者，雖然其在履約過程中可能會受到政府部門場地、資金等方面的支持，但鑒于其在專用資產(chǎn)上的大量投入，以及為了鼓勵更多的社會資本進入公共服務(wù)領(lǐng)域，服務(wù)承接方應該擁有相應的或更多的剩余控制權(quán)。從合約主體對公共服務(wù)供給的價值評價來看，盡管有的服務(wù)承接方有著強烈的社會責任感和奉獻精神，但一般而言，獲得較好的收益或發(fā)展前景是其承接購買項目的主要目標，至于服務(wù)供給中的社會價值更多的是其履行合約的副產(chǎn)品，而不是其關(guān)注的重點。而政府部門雖然不再是服務(wù)的直接生產(chǎn)者，但其提供公共服務(wù)的社會責任并沒有改變[9]167。相較于服務(wù)承接方，政府部門更重視公共服務(wù)的社會價值，對服務(wù)品質(zhì)的要求也更高?？梢姡诠残猿潭容^高的服務(wù)購買中政府應該擁有更多的剩余控制權(quán)。綜上分析，公共服務(wù)購買合約的剩余控制權(quán)配置存在著潛在的張力，如何分配好剩余控制權(quán)，激發(fā)雙方履約的積極性，是合約治理的題中應有之意。

(二)基于交易費用理論的治理策略

交易費用學派對不完全契約的治理結(jié)構(gòu)進行了研究。其重要代表人物威廉姆森認為，資產(chǎn)專用性程度、交易頻率和不確定性是影響古典契約、新古典契約和關(guān)系契約采用不同治理結(jié)構(gòu)的主要因素。古典契約屬于完全契約，交易的資產(chǎn)專用性弱，標準化程度高，可以通過市場化方式進行治理。新古典契約和關(guān)系契約屬于不完全契約。與古典契約相比，新古典契約適用于資產(chǎn)專用性強或次強、交易頻率一般、不確定性程度高的交易。新古典契約宜采用第三方治理(仲裁)來調(diào)解糾紛，轉(zhuǎn)移沖突，實現(xiàn)雙方的共同利益。關(guān)系契約適合資產(chǎn)專用性程度高、標準化程度低、交易頻次高的交易。與前兩者相比，關(guān)系契約更為“持久和復雜”，適宜運用統(tǒng)一治理和雙方治理。統(tǒng)一治理旨在通過科層或企業(yè)等縱向一體化的管理形式降低交易成本。資產(chǎn)專用性程度越高，交易越頻繁，不確定性越強的交易，越適合采用統(tǒng)一治理形式。而關(guān)系契約中資產(chǎn)專用性次強的交易通常采用雙方治理形式。雙方治理的目的旨在確保擁有合作愿望的行為主體，能在發(fā)生矛盾糾紛時充分溝通、達成共識，共同推進合約履行的最優(yōu)化[10]。雙方治理注重合約主體間的內(nèi)部治理，如果合約雙方設(shè)定動態(tài)的協(xié)商與合約再締約機制，那么即便未來具有不可知性，也不會導致合約履行中的敲竹杠問題[7]。

公共服務(wù)領(lǐng)域的公私合作通常缺乏強有力的市場競爭，合約不確定性程度大，服務(wù)標準化程度低，資產(chǎn)專用性強[11]。這些特征決定了公共領(lǐng)域的公私合作不宜采用完全市場化的治理形式。同時，為了減輕國家財政負擔，提高行政效率，減少政府內(nèi)部的管理成本，公共服務(wù)提供也不宜采用政府統(tǒng)一治理的形式。而雙方治理與第三方治理可以為公共服務(wù)購買提供有益的借鑒。當然，由于公共服務(wù)購買不同于一般的商品交易，其合約治理又會呈現(xiàn)出如下特點。

一是政府規(guī)制與雙方治理并存。政府在服務(wù)購買中的首要責任是向公眾提供令人滿意的公共服務(wù)[12]349。實踐中，“凡是以協(xié)調(diào)人類行動為目的的任何其他形式，皆不可能是市場自發(fā)產(chǎn)生的產(chǎn)物?！盵13]政府為了低成本地實現(xiàn)其在公共服務(wù)領(lǐng)域的政治責任，還是習慣于通過科層的制度結(jié)構(gòu)進行事后的補充和合約承諾的調(diào)整[12]338。這種以權(quán)威等級為基礎(chǔ)的行動通常以政府規(guī)制的形式呈現(xiàn)。而與此同時，政府又扮演著市場主體的角色。與政府規(guī)制不同，市場主體角色需要政府以協(xié)商談判為基礎(chǔ)，采用橫向平等的行為模式[9]51，實現(xiàn)購買合約的雙方治理。

二是第三方治理形式更為多元化。公共服務(wù)購買中的爭議不僅會涉及合約雙方的利益，還會涉及公眾的利益。這就需要多元化的治理形式來滿足不同主體在不同場景之下的利益訴求。威廉姆森的第三方治理更傾向于依托合約文本，調(diào)節(jié)合約雙方利益關(guān)系的仲裁活動。雖然仲裁活動程序便捷，成本較低，但其難以顧及第三方利益訴求和政府在購買中的行政責任，且缺乏足夠的強制執(zhí)行力。為此，除了仲裁之外，公共服務(wù)購買的第三方治理還需要拓展行政復議、行政訴訟、民事訴訟、公益訴訟等多種形式來確保爭議的有效解決。

三、我國公共服務(wù)購買合約治理存在的問題

如上所述，在不完全契約條件下，公共服務(wù)購買的順利推進離不開購買合約剩余控制權(quán)的優(yōu)化配置、買賣雙方的友好合作，以及第三方治理的有效開展。依此標準，我國公共服務(wù)購買合約治理還存在如下問題。

(一)政府在剩余控制權(quán)中的強勢地位阻礙了服務(wù)購買的順利推進

如前所述，專用資產(chǎn)的投入與服務(wù)公共性程度是購買合約剩余控制權(quán)配置中需要著重考慮的因素。只有同時兼顧專用資產(chǎn)所有權(quán)和服務(wù)的公共性，并保持兩者之間的平衡，才能確保剩余控制權(quán)的優(yōu)化配置。實踐中，政府部門過于重視服務(wù)的公共屬性，而對服務(wù)承接方專用資產(chǎn)的投入缺乏足夠的關(guān)注，導致代表服務(wù)公共屬性的公權(quán)力處于剩余控制權(quán)中的強勢地位。具體表現(xiàn)為：第一，傳統(tǒng)行政時期，政府對公共服務(wù)供給事無巨細的關(guān)懷與管控的方法和手段，在相當程度上被運用到了服務(wù)購買不確定事項的處置上。第二，為保障服務(wù)購買的公益目標，政府部門賦予自己在合同變更、懲戒違約等方面更多的行政優(yōu)益權(quán)。第三，為貫徹好服務(wù)購買政策，政府部門給予服務(wù)承接方場地、資金、政策等方面的支持。相應地，政府在服務(wù)價格、質(zhì)量標準等事項的制定與調(diào)整上擁有更多的話語權(quán)。

公權(quán)力的過多參與為政府更好地規(guī)制市場，實現(xiàn)其在公共領(lǐng)域的社會責任帶來了可能，但其也阻礙了服務(wù)購買的順利推進，表現(xiàn)在：一是降低了服務(wù)承接方專用資產(chǎn)投入的積極性，從而容易引致服務(wù)質(zhì)量的下降。由于缺乏對不確定事項的話語權(quán)，服務(wù)承接方無法對未來收益進行相對明確的預期，為降低風險，他們極有可能減少專用資產(chǎn)的投入，從而導致服務(wù)質(zhì)量的下降。二是在一定程度上激發(fā)了服務(wù)承接方更加關(guān)注個人私利。剩余控制權(quán)的大小決定了雙方在不確定事項上利益配置權(quán)的大小。在剩余控制權(quán)中處于弱勢地位的服務(wù)承接方為了達到預期目標，以及防止公權(quán)力對私權(quán)益的侵犯，會更加關(guān)注個人利益，或投機取巧，或消極履約、應付了事。三是限制了服務(wù)承接方的發(fā)展空間，阻礙了服務(wù)購買的可持續(xù)性。由于受到的行政干預過多，專用資產(chǎn)投入又不足，服務(wù)承接方的市場拓展能力和組織發(fā)展受限，影響了服務(wù)購買政策的持續(xù)跟進。四是容易促成新的權(quán)力腐敗，阻滯服務(wù)購買社會目標的順利實現(xiàn)。政府在剩余控制權(quán)中的強勢地位容易引致政府與服務(wù)承接方之間的權(quán)錢交易，進而損害公眾利益，影響公共服務(wù)購買目標的實現(xiàn)。

(二)雙方治理不完善，影響了爭議問題的內(nèi)部解決

雙方治理強調(diào)合約主體在地位平等與良性互動的基礎(chǔ)上達成共識，取得合作共贏。但是我國公共服務(wù)合約主體地位不對等，談判協(xié)商機制不完善，雙方治理成效并不明顯，具體表現(xiàn)在以下兩個方面。

一是合約雙方治理力量的失衡阻礙了服務(wù)購買的協(xié)同共治。在我國，國家與社會高度一體化的政治文化特征，造成了國家對社會的過度保護和社會對國家的長期依賴[14]。我國公共服務(wù)購買市場發(fā)育緩慢，社會組織與企業(yè)參與度不足。有的社會組織行政化色彩濃，內(nèi)部管理水平低，服務(wù)供給能力弱，進而導致參與購買的社會力量在項目投資建設(shè)、運營管理和業(yè)務(wù)拓展等方面對政府部門有著更強的依賴。這種非對稱依賴關(guān)系容易導致合約主體治理力量的失衡，使得政府部門在承接對象的選擇、購買事項的決策，甚至服務(wù)承接方組織架構(gòu)、人事安排與運行管理事務(wù)上處于主導地位，從而導致不利于雙方的協(xié)同共治。

二是談判協(xié)商機制不健全影響了雙方治理的有效開展?，F(xiàn)階段，我國公共服務(wù)購買缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃與規(guī)范化標準，相關(guān)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。這就尤其需要合約雙方進行有效的溝通交流，以取得合作中的共識。在實踐中，促進社會、市場主體公平參與和充分溝通交流的制度，或是不夠完善，或是形同虛設(shè)，缺乏嚴格執(zhí)行[15]。從具體治理過程來看，合約主體在合同制定中鮮有對不確定事項后續(xù)協(xié)商調(diào)整的靈活性規(guī)定，同時也缺乏穩(wěn)定有效的協(xié)商渠道與溝通平臺。相關(guān)問題的解決通常受制于購買雙方的力量對比，當服務(wù)承接方擁有公共服務(wù)供給壟斷性地位時，政府部門很難啟動合約談判與再締約程序為公眾爭取更多的利益；而當政府處于內(nèi)部治理的強勢地位時，服務(wù)承接方也缺乏與其討價還價的能力與勇氣?？偠灾?，合約爭議的解決機制與雙方協(xié)同共治的要求之間還有一定的距離。

(三)仲裁機構(gòu)合約治理作用有限，難以有效解決合約雙方的爭議

仲裁機構(gòu)在公共服務(wù)購買爭議的解決上難以發(fā)揮有效作用，這既與仲裁制度不完善有關(guān)，也與合約主體的選擇相關(guān)。

一是仲裁機構(gòu)獨立性不強，影響到合約爭議的公正裁決。我國仲裁制度源于“自上而下”的政府推進，仲裁實踐有著較強的“行政化”特征，存在著政府解決仲裁委員會編制、經(jīng)費，并幫助其推廣業(yè)務(wù)等現(xiàn)象[16]。這容易引致仲裁機構(gòu)喪失業(yè)務(wù)活動的獨立性，進而影響到仲裁機構(gòu)的公正裁決。

二是仲裁制度不完善，難以有效解決服務(wù)購買中的爭議。我國仲裁機構(gòu)無上級監(jiān)督部門，無案外人審查和監(jiān)督制度，仲裁責任制尚未科學構(gòu)建[17]；仲裁委員會缺乏內(nèi)部監(jiān)管，而仲裁員多為兼職，效率至上，不愿意也沒有條件在仲裁案件上花費過多的精力[18]。此外，仲裁制度著眼于合同相對人的意思自治及利益保護，缺乏對爭議事實的深入探究，這就使得仲裁機構(gòu)難以對涉及公共利益的復雜的爭議關(guān)系進行有效調(diào)節(jié)。

三是合約主體的有限選擇限制了仲裁機構(gòu)治理作用的發(fā)揮。在公共服務(wù)購買中，服務(wù)承接方對仲裁機構(gòu)擺脫行政干預，進行公正裁決心存疑慮；而政府則對仲裁機構(gòu)的專業(yè)性信心不足，并由于自身擁有行政優(yōu)益權(quán)和規(guī)制市場的權(quán)力，而對仲裁機構(gòu)參與治理的必要性不甚肯定。在立法上，我國將服務(wù)購買爭議納入了民事訴訟或行政訴訟范疇，但對其是否適用仲裁程序卻未作明確規(guī)定。這些因素共同決定了購買雙方選擇仲裁機構(gòu)解決爭議的意愿不足，從而影響到仲裁機構(gòu)治理作用的發(fā)揮。

(四)司法救濟欠缺，影響了合約主體及相關(guān)方的利益訴求

《政府采購法》對服務(wù)購買合約的性質(zhì)以及合約爭議中公法和私法救濟形式進行了相應的規(guī)定。但事實上，司法救濟在公共服務(wù)購買爭議中的作用發(fā)揮極其有限，從而影響到合約主體及相關(guān)方的利益訴求。

一是司法救濟制度不完善影響了合約主體及相關(guān)方的利益訴求。我國公共服務(wù)購買的行政投訴與復議制度不健全，行政訴訟立案難、審理難、執(zhí)行難等問題仍然存在；民事訴訟注重合同內(nèi)容的審查，對采用不完全契約和政府口頭承諾、政策承諾的購買關(guān)系的調(diào)節(jié)作用有限。又由于公共服務(wù)購買既涉及合約主體的私利，又涉及公眾利益，因此，司法救濟適用私法還是公法，是否允許公益訴訟或第三方訴訟，以及如何確認合同效力、行政行為效力或撤銷行政行為等問題仍然困擾著司法部門。這些問題在相當程度上阻礙了司法實踐的有效開展，進而影響到合約主體及相關(guān)方的利益訴求。

二是司法救濟應用不足，難以滿足合約主體及相關(guān)方的利益訴求。司法救濟應用不足不僅有合約主體的主觀原因，也有司法環(huán)境的客觀原因。在主觀方面，服務(wù)承接方認為司法救濟制度還存在如上文所述的諸多不足，且公法訴訟對其預期利益關(guān)注不夠，即便勝訴也多采用國家“有限”賠償原則。而民事訴訟費用高、周期長，所以服務(wù)提供方出于與政府長久合作或多一事不如少一事的心態(tài)，往往放棄司法救濟。政府部門則認為，單項度的行政訴訟使其處于利益訴求的被動地位，其只能提供足夠的證據(jù)為自己行政行為的正當性辯護。在司法環(huán)境方面，我國司法主體在復雜的購買實踐和不完善的制度面前還存在著一定的“心理恐慌”，他們更多地希望合約主體在可能的條件下暫時放棄司法救濟，轉(zhuǎn)而通過靈活機動的其他方式相互協(xié)調(diào)，化解矛盾。

四、完善公共服務(wù)購買合約治理對策的建議

針對以上問題，筆者認為需要從以下幾個方面完善公共服務(wù)購買合約的治理。

(一)賦予雙方平等合約地位，避免不必要的行政干預

公共服務(wù)購買改變了政府部門在公共服務(wù)供給中的全能角色。相應地，政府在公共服務(wù)領(lǐng)域的治理模式也應由政府內(nèi)部單一的權(quán)威治理，轉(zhuǎn)變?yōu)榭v向的權(quán)威治理與橫向的協(xié)議治理相交叉的治理模式[19]。一方面，作為交易主體的政府部門需要與服務(wù)承接方共同確定服務(wù)購買的價格、數(shù)量規(guī)模、質(zhì)量標準、支付形式與違約賠償?shù)仁马?；需要按照合約規(guī)定履行資金支付、信息提供、服務(wù)驗收、承諾兌現(xiàn)等義務(wù)，使其擁有與購買方平等的合約地位。另一方面，作為行政干預的主體，政府部門需要以保障公共利益為目標，根據(jù)法定職責，依法維護市場秩序，加強服務(wù)質(zhì)量、價格與供給過程的監(jiān)管，做好服務(wù)購買的評估等工作。需要注意的是，在公共服務(wù)購買中，如果權(quán)威治理滲透到服務(wù)供給的每個細節(jié)，則會形成公權(quán)力對私領(lǐng)域的侵蝕，服務(wù)購買將失去社會治理的意義；相反，如果僅有市場行為，而無行政干預，則服務(wù)購買極有可能成為脫韁的野馬，偏離公共利益的正確軌道。所以，不必要的行政干預不是指沒有行政干預，而是指政府部門要處理好行政干預與市場行為之間的關(guān)系，把握好市場行為與行政行為的合理界限，不能出現(xiàn)行政權(quán)力的“越位”。

(二)增強服務(wù)承接方在剩余控制權(quán)中的話語權(quán)，激發(fā)其投資熱情

當合同不完整，不能涵蓋每一種可能性時，激勵就會造成一定的問題。因此，正確處理這些問題就顯得異常重要[20]。剩余控制權(quán)的優(yōu)化配置就是解決這些問題的重要手段。剩余控制權(quán)配置越是合理，合約雙方獲取的正向激勵就越大，反之，則容易出現(xiàn)投機、敷衍等消極行為。這就需要政府部門改變傳統(tǒng)的行政思維和習慣，降低自身在剩余控制權(quán)中的強勢地位，將行政權(quán)力局限在與公共利益相關(guān)的監(jiān)管事項中，實現(xiàn)行政職能的“歸位”。此外，政府部門還要給予服務(wù)承接方更多的剩余控制權(quán)。這是因為我國進入公共服務(wù)領(lǐng)域的社會力量孱弱，民眾消費動力與能力不足，服務(wù)承接方前期投入壓力大、專用資產(chǎn)投資回報周期長，所以，政府部門需要給予服務(wù)承接方，尤其擁有一定專用資產(chǎn)投資規(guī)模的服務(wù)承接方更多的話語權(quán)，充分考慮其在服務(wù)價格、數(shù)量、合約周期、風險分擔、利益分配等事項上的利益訴求，賦予其在合約締結(jié)與再締結(jié)程序中更多的決策權(quán)。如此，才能吸引更多的社會力量投身于公共服務(wù)事業(yè)。

(三)穩(wěn)定優(yōu)惠政策，完善風險收益分配機制，建立信任關(guān)系

信任是不完全契約締結(jié)與有效履行的基礎(chǔ)。而互惠行為是信任發(fā)揮功能的最重要的領(lǐng)域，重復遭遇是產(chǎn)生信任的最主要的條件之一[21]。在不完全契約履行過程中，合約雙方需要不斷互惠、實現(xiàn)承諾才能維持良好的信任關(guān)系。為此，擁有政策主導權(quán)的政府部門，一方面要盡可能將購買中的優(yōu)惠政策載入合約文本，并明確其適用的條件、范圍和周期，以增強購買政策的穩(wěn)定性；另一方面要建立相應的預算績效管理制度，以確保購買資金支出的科學性與購買政策的可持續(xù)性。服務(wù)承接方則需要信守諾言，進行必要的專用資產(chǎn)的投資，并按照合約要求提供優(yōu)質(zhì)高效的公共服務(wù)。

與此同時，合約主體需要完善風險收益分配機制，給予對方主體美好的合作預期。產(chǎn)權(quán)理論學者將契約視為合約主體權(quán)利得失的參照點，強調(diào)只有風險收益分配符合雙方的心理預期，才能減少消極履約行為。但合約主體的心理預期是一個黑箱，如何才能確定其范圍？對此，筆者認為，合約雙方一方面要充分地溝通、協(xié)商與談判，就風險和收益分配方案達成共識；另一方面要關(guān)注合約運行環(huán)境，將自己及對方的利益訴求框定在合理的區(qū)間范圍，彼此約束，適度調(diào)整，使風險收益分配方案既貼近實際，又能兼顧雙方的心理預期(2)由于在復雜的現(xiàn)實世界與契約關(guān)系中，合約主體會不斷尋求外部契約或其他因素作為類比參照點，來判斷自身權(quán)利得失，為此，合約雙方需要將參照點放置于合約運行環(huán)境中來考量。參見徐細雄：《參照點契約理論——不完全契約理論的行為與實驗拓展》，《外國經(jīng)濟與管理》2012年第11期。。

(四)建立動態(tài)協(xié)商與再締約機制，增進雙方治理

基于不完全契約理論，事前初始契約的設(shè)計旨在合理平衡契約的完備性、靈活性與可執(zhí)行性，并對專用性資產(chǎn)投資提供激勵；事后契約履行中發(fā)生的或然事件，則通過契約調(diào)整或再談判予以應對[22]。為降低不確定事項所帶來的購買風險，政府部門需要建立合約動態(tài)協(xié)商與再締約機制，以增強合約內(nèi)部治理成效。一是要建立公共服務(wù)購買的信息共享制度。合約雙方就公共服務(wù)的社會需求、服務(wù)供給的現(xiàn)狀、供給過程中存在的問題等信息互通有無，為雙方擁有平等的話語權(quán)提供制度基礎(chǔ)。二是搭建雙方信息溝通與共享平臺。合約主體可以通過設(shè)定周會、月會或服務(wù)工作報表等傳統(tǒng)形式進行信息溝通，也可以通過互聯(lián)技術(shù)與專用軟件程序的開發(fā)運用以實現(xiàn)服務(wù)數(shù)據(jù)的實時共享，為合約雙方協(xié)商互動創(chuàng)造實踐條件。三是建立動態(tài)的協(xié)商談判與再締約制度。合約主體在信息共享的基礎(chǔ)上，根據(jù)實際情況，就服務(wù)價格、利益分配、責任分擔等問題進行動態(tài)的磋商、調(diào)整，以不斷取得合作中的共識。

(五)建立并完善第三方治理體系，保護合約主體與社會大眾的利益

建立并完善集仲裁、公私法救濟為一體的第三方治理體系，并根據(jù)實際需要取不同治理形式之長，是保護服務(wù)購買雙方及公眾利益的必要舉措。一是要按照《政府采購法》規(guī)定將公共服務(wù)購買合約納入合同法范疇，賦予服務(wù)購買方與承接方平等的法律地位。擺脫公共服務(wù)供給方必須無償奉獻社會的道德標簽，給予服務(wù)承接方應有的產(chǎn)權(quán)保護；將行政權(quán)力限定在法律框架之內(nèi)，確保行政主體平等的利益訴求權(quán)，促進私人利益與公共利益，行政權(quán)力與市場主體權(quán)利的平衡。二是堅持公私法并存的司法救濟制度。市場行為爭議宜選擇民事訴訟方式解決，以有利于雙方的舉證辯論；如遇到行政行為爭議，可以先進行公法救濟，然后，再進行相關(guān)的民事訴訟。三是建立便捷、高效的爭議解決機制。建立并完善合約爭議和解制度、行政投訴與行政復議制度、第三方仲裁制度與民事訴訟調(diào)解制度，并將以上制度置于司法裁決之前，以此提高爭議處理的效率與便捷度。四是建立并完善第三方監(jiān)督與訴訟制度。制定相關(guān)的法律法規(guī)，賦予服務(wù)消費者可以就公共服務(wù)供給問題向公權(quán)機關(guān)質(zhì)疑、投訴，以及進行訴訟的權(quán)利；賦予廣大民眾、社會組織與檢察機關(guān)對服務(wù)購買過程進行社會監(jiān)督，并對損害公共利益的購買行為進行公益訴訟的權(quán)利。