摘要：從權(quán)力的本質(zhì)屬性上來看，行政強制執(zhí)行權(quán)屬于行政權(quán)范疇。我國行政強制執(zhí)行權(quán)主要配置給了司法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)極少具有強制執(zhí)行權(quán)，這種權(quán)力配置模式暴露出越來越多的弊端，并未有效實現(xiàn)立法者設(shè)計這種模式的初衷。我國行政強制執(zhí)行權(quán)的配置應(yīng)遵循法、理、情的相互統(tǒng)一。在尊重司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)“雙軌制”的基本模式下，應(yīng)根據(jù)行政性標(biāo)準(zhǔn)和重大性標(biāo)準(zhǔn)，適度減少申請人民法院強制執(zhí)行的行政決定類型，努力增加行政機(jī)關(guān)自行強制執(zhí)行的類型，進(jìn)一步改進(jìn)和規(guī)范行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行的模式，全面推進(jìn)和不斷創(chuàng)新行政非訴執(zhí)行的裁執(zhí)分離模式。

關(guān)鍵詞：權(quán)力配置;強制執(zhí)行;裁執(zhí)分離

中圖分類號：D9? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? 文章編號：1009-3605-（2021）01-0121-11

十九屆四中全會要求強化對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督，習(xí)近平總書記更是深刻指出，新時代下要加強對中國特色社會主義國家制度和法律制度的理論研究，構(gòu)筑中國制度建設(shè)理論的學(xué)術(shù)體系、理論體系、話語體系。由是可見，完善權(quán)力配置和運行制約機(jī)制是新時代法治建設(shè)的一項重要任務(wù)。加強研究和構(gòu)建中國特色的行政強制執(zhí)行權(quán)力配置模式，符合國家法治建設(shè)和時代發(fā)展的需求。

一、行政強制執(zhí)行權(quán)的理論邏輯面相分析

（一）行政強制執(zhí)行權(quán)的宏觀屬性闡釋

行政強制執(zhí)行權(quán)到底是何種性質(zhì)的權(quán)力？長期以來學(xué)界對此爭議不絕于耳。從概念種屬關(guān)系上看，行政強制執(zhí)行權(quán)的上位概念是執(zhí)行權(quán)，解決了執(zhí)行權(quán)的歸屬問題也就解決了行政強制執(zhí)行權(quán)的歸屬。那么，執(zhí)行權(quán)是歸為行政權(quán)還是司法權(quán)，亦或是與前面三權(quán)相互并列的第四種權(quán)力？這首先需要從不同權(quán)力的源流上進(jìn)行分析。分權(quán)制衡理論的集大成者孟德斯鳩認(rèn)為，“每一個國家有三種權(quán)力：（一）立法權(quán)力;（二）有關(guān)國際法事項的行政權(quán)力;（三）有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)力?！钡诙N權(quán)力簡稱為“國家的行政權(quán)力”，第三種權(quán)力稱之為“司法權(quán)力”。洛克將政治權(quán)力劃分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)、對外權(quán)，這三種權(quán)力必須由不同的部門執(zhí)掌。洛克沒有明確提出司法權(quán)，而是將司法權(quán)歸入執(zhí)行權(quán)，即“負(fù)責(zé)執(zhí)行制定的法律并保持其效力”的權(quán)力。[1]美國是貫徹三權(quán)分立與制衡思想最為徹底的國家。美國行政法學(xué)者認(rèn)為，行政權(quán)的本質(zhì)是執(zhí)行法律，包括根據(jù)法律授權(quán)強制執(zhí)行和作出行政行為。司法權(quán)的本質(zhì)是解釋和適用法律以及解決案件糾紛。[2]孫中山先生根據(jù)我國歷史傳統(tǒng)和具體國情，博采眾家之長，創(chuàng)造性的提出立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)、考試權(quán)“五權(quán)分立”學(xué)說。

如果從權(quán)力的性質(zhì)角度觀之，執(zhí)行與行政具有天然的親近性，二者似乎是一對孿生兄弟。執(zhí)行與行政一樣，不涉及立法審議、司法判斷、監(jiān)察程序等內(nèi)容，可以說執(zhí)行的本質(zhì)是一種行政性活動，執(zhí)行工作具有明顯的行政特性。[3]以司法裁判行為和司法性執(zhí)行為例，二者本質(zhì)上分屬于不同的權(quán)力類型?！白鞒鏊痉ㄅ袥Q是司法行為，而執(zhí)行判決是一種行政行為。”[4]不僅民事執(zhí)行如此，刑罰執(zhí)行也是如此。“從權(quán)力本質(zhì)屬性來看，刑罰執(zhí)行權(quán)并不是司法權(quán)，因為它的權(quán)限內(nèi)容并非適用法律處理案件，而且也不具備司法權(quán)的裁判性、中立性、被動性的特征。同時，刑罰執(zhí)行權(quán)顯然不屬于立法權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)中的任何一種，那么，刑罰執(zhí)行權(quán)從邏輯上看應(yīng)該屬于行政權(quán)，且屬于行政權(quán)中的司法行政權(quán)?！盵5]同理，行政訴訟執(zhí)行與非訴行政執(zhí)行亦屬行政權(quán)范疇。從執(zhí)行的本質(zhì)屬性來看，其是為強制實現(xiàn)行政決定內(nèi)容而服務(wù)的，[6]而且，“從其對象、內(nèi)容以及手段上看，系與不對等地位之相對人在行政管理之具體事務(wù)上打交道，系以物理的機(jī)械的手段確保行政義務(wù)之實現(xiàn)，其實施過程體現(xiàn)了更多的物理強制力量，具有極強的行政屬性?！盵7]無論是行政機(jī)關(guān)自己強制執(zhí)行還是法院自己負(fù)責(zé)強制執(zhí)行，這些執(zhí)行活動都具有極為明顯的“確定性、主動性、命令性、服從性和強制性的行政化特點”[8]。因此，“無論從執(zhí)行的形式，還是從執(zhí)行的內(nèi)容上，都應(yīng)當(dāng)把行政強制執(zhí)行權(quán)界定為行政權(quán)?！盵9]“要按行政權(quán)屬來配置，同時針對執(zhí)行難，進(jìn)行重構(gòu)?！盵8]

（二）行政強制執(zhí)行權(quán)的微觀構(gòu)造分析

就三大訴訟的關(guān)系而言，行政訴訟與民事訴訟關(guān)系更為密切。二者具有很多概念類似或原理相通之處，比如行政訴訟很多概念和規(guī)則來源于民事訴訟，行政訴訟法沒有規(guī)定的，可以適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。為此，在對行政強制執(zhí)行權(quán)的構(gòu)造分析前，我們先研習(xí)下民事執(zhí)行權(quán)構(gòu)造的理論和模式。

當(dāng)前，民事訴訟法學(xué)界對民事執(zhí)行權(quán)的構(gòu)造研究呈現(xiàn)出“百家爭鳴”之狀態(tài)。有研究者將其歸納為六種不同的權(quán)力構(gòu)造模式?！耙粰?quán)說”認(rèn)為民事執(zhí)行權(quán)與民事實施權(quán)同義，二者系一回事;“二權(quán)說”認(rèn)為執(zhí)行裁判權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)構(gòu)成民事執(zhí)行權(quán);“三權(quán)說”在前者基礎(chǔ)上又增加了執(zhí)行命令權(quán);“四權(quán)說”在三權(quán)說基礎(chǔ)上增加了執(zhí)行調(diào)查權(quán);“五權(quán)說”主張民事執(zhí)行權(quán)可以分為執(zhí)行立案權(quán)、執(zhí)行命令權(quán)、執(zhí)行實施權(quán)、執(zhí)行裁決權(quán)、執(zhí)行內(nèi)部監(jiān)督權(quán);“六權(quán)說”認(rèn)為民事執(zhí)行權(quán)具體包括司法審查權(quán)、執(zhí)行命令權(quán)、執(zhí)行保全權(quán)、執(zhí)行實施權(quán)、執(zhí)行裁判權(quán)和執(zhí)行管理權(quán)。[10]通過上述觀點對照分析，不難看出民事執(zhí)行權(quán)實際上是由不同權(quán)力構(gòu)造而成，在階段上民事執(zhí)行權(quán)是可分割的。民事執(zhí)行權(quán)之中也蘊含裁決判斷性的權(quán)力，執(zhí)行裁決權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)是民事執(zhí)行權(quán)的兩種最主要構(gòu)成部分。執(zhí)行裁決權(quán)具有居中裁斷的司法性質(zhì)，執(zhí)行實施權(quán)具有純行政的性質(zhì)，二者本質(zhì)上屬于不同性質(zhì)的權(quán)力，應(yīng)按照權(quán)力分離原則由不同主體行使。事實上，“現(xiàn)行法律將屬于司法權(quán)的執(zhí)行裁決權(quán)和屬于行政權(quán)的執(zhí)行實施權(quán)同時賦予法院，使得作為司法主體的法院同時具有不同性質(zhì)的權(quán)力，混淆了法院屬于司法機(jī)關(guān)的根本屬性?！盵10]各地不少法院開展了民事執(zhí)行權(quán)改革的司法實踐，但是受制于我國司法傳統(tǒng)和體制機(jī)制的影響，民事執(zhí)行權(quán)總體上仍停留在法院內(nèi)部行使，只不過對具體行使的部門和人員又進(jìn)行了一些細(xì)化。這都屬于深化“內(nèi)分”的模式，這種深化內(nèi)分的重心也出現(xiàn)了新的變化，從單純的審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離，進(jìn)一步推進(jìn)到執(zhí)行權(quán)的優(yōu)化配置，比如有的地方又將執(zhí)行實施權(quán)進(jìn)一步分為執(zhí)行命令權(quán)和實施事務(wù)權(quán)。[11]

從權(quán)力構(gòu)造上看，行政強制執(zhí)行過程同樣蘊含需要裁決判斷的事項，其也可以分為執(zhí)行裁斷權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)。如“行政強制執(zhí)行權(quán)是由三部分下位階權(quán)力組成的，即執(zhí)行決定權(quán)、執(zhí)行裁斷權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)?！盵12]從執(zhí)行權(quán)的可分原理審視，無論是行政機(jī)關(guān)自行強制執(zhí)行權(quán)還是申請法院后的行政非訴執(zhí)行權(quán)，都可以再分為執(zhí)行裁斷權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)。前者應(yīng)由相對中立的司法機(jī)構(gòu)行使，后者應(yīng)由相應(yīng)的行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，這樣比較符合權(quán)力分離和制約的基本法治原則，從而真正做到執(zhí)行審查權(quán)與執(zhí)行實施權(quán)的分離分立和監(jiān)督制約。

二、行政強制執(zhí)行權(quán)配置的域外比較與實證分析

（一）行政強制執(zhí)行權(quán)配置的域外比較

總體來看，域外的行政強制執(zhí)行權(quán)的配置存在以下三種模式。

一是堅持行政權(quán)優(yōu)先導(dǎo)向，將強制執(zhí)行權(quán)配置給行政機(jī)關(guān)。德國和我國臺灣地區(qū)是典型代表。德國認(rèn)為行政強制執(zhí)行權(quán)本質(zhì)上屬于行政權(quán)，階段上附隨于基礎(chǔ)性行為，理論上應(yīng)由行政機(jī)關(guān)行使。故而，聯(lián)邦德國行政執(zhí)行法規(guī)定強制執(zhí)行多由行政機(jī)關(guān)自行負(fù)責(zé)。不過，對于行政上的私法債權(quán)、行政合同等私法性質(zhì)的義務(wù)執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)沒有強制執(zhí)行權(quán)，需要申請法院強制執(zhí)行。中德最大差異在于，德國將行政執(zhí)行權(quán)主要配置給行政機(jī)關(guān)而極少需要申請法院執(zhí)行，我國主要是申請人民法院執(zhí)行而極少數(shù)由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行。我國臺灣地區(qū)行政執(zhí)行權(quán)配置特色鮮明，基于維護(hù)公益與效能和公權(quán)力強制性之考慮，無論是公法上金錢給付義務(wù)還是作為或不作為義務(wù)之強制執(zhí)行權(quán)，均配置給行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。

二是堅持司法權(quán)優(yōu)先導(dǎo)向，將強制執(zhí)行權(quán)配置給司法機(jī)關(guān)。這是英美法系的通常做法，以最為典型的美國為例。美國沒有行政強制執(zhí)行的統(tǒng)一立法，即使《聯(lián)邦行政程序法》也沒有專門章節(jié)規(guī)定行政強制執(zhí)行的內(nèi)容，而是分別由不同法律規(guī)定不同的執(zhí)行手段?！懊绹鴽]有一個法律概括地規(guī)定行政決定如何執(zhí)行，而分別由不同的法律，按照行政決定的內(nèi)容和性質(zhì)，規(guī)定不同的執(zhí)行手段?！盵13]523這是美國行政強制執(zhí)行立法的一大特色。如果當(dāng)事人拒不履行行政決定的義務(wù)時，有什么具體程序和手段可供遵循？具體而言，是通過行政機(jī)關(guān)向法院提起執(zhí)行之訴的方式迫使當(dāng)事人履行義務(wù)。法院審查后認(rèn)為申請合法，則判決予以執(zhí)行，通過發(fā)布制止命令、執(zhí)行命令等形式督促其履行。若當(dāng)事人仍拒絕履行法院之命令，會構(gòu)成蔑視法庭罪，法院據(jù)此可對當(dāng)事人作出拘禁或罰金之處罰，最終促使其履行義務(wù)。[13]527不過，在特殊情況下某些行政機(jī)關(guān)也具有強制執(zhí)行權(quán)。比如在公安和衛(wèi)生領(lǐng)域，出于公共利益需要情況緊急需立即執(zhí)行時，有的法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以通過代執(zhí)行和直接強制的手段，直接執(zhí)行行政決定所課予當(dāng)事人的義務(wù)。美國法律稱這些手段為簡易權(quán)力（summary power）。[13]526

三是強制執(zhí)行權(quán)綜合配置給行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)。該種模式以法國為典型代表。當(dāng)事人不履行行政決定確定的義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)向刑事法院提出申請，法院以判決“行政刑罰”的方式，使當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼從而主動履行義務(wù)。有學(xué)者指出，法國行政強制制度之精髓，實憑刑罰制裁以強制履行行政義務(wù)。[14]除了司法機(jī)關(guān)的行政刑罰外，某些情況下行政機(jī)關(guān)也可以通過行政罰、代執(zhí)行等方式確保行政決定義務(wù)履行到位。不過，行政刑罰和行政罰只能在法律明確規(guī)定的情況下使用，當(dāng)事人不履行行政決定義務(wù)的行為，如果法律沒有規(guī)定制裁手段，或者情況緊急需要立即執(zhí)行時，行政機(jī)關(guān)可以采用代執(zhí)行和直接強制的方式直接實現(xiàn)行政決定的內(nèi)容。這就是行政機(jī)關(guān)的依職權(quán)執(zhí)行或強制執(zhí)行。[15]

（二）行政強制執(zhí)行權(quán)配置的規(guī)范效果分析

參照最高人民法院規(guī)范行政案件案由的文件內(nèi)容，我國行政管理的范圍總體可分為42類，涉及的行政行為種類分為27種。根據(jù)是否需要強制執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，我們又可以將這些行為分為四種不同的類型。一是侵益類行政行為。即課予相對人積極作為義務(wù)的行政行為均涉及強制執(zhí)行問題，以“命令-強制-服從”為主要特征，如行政處罰、行政強制、行政命令、行政征收（用）、行政執(zhí)行等。二是合意類行政行為。即行政行為的作出需要相對人的積極參與，甚至與其達(dá)成合意為要件，如行政裁決、行政合同。司法實踐中也將這些行為不履行時納入強制執(zhí)行的范疇。三是授益類行政行為。這些行為并不減損相對人權(quán)益或增加其義務(wù)，反而是賦予相對人權(quán)利或利益，自然不涉及行政強制執(zhí)行的問題。如行政獎勵、行政許可、行政補償、行政給付、行政指導(dǎo)等。四是單方類行為。這類行為的作出具有單方性、即時性，一經(jīng)作出法律效果即時生成、法律內(nèi)容即已實現(xiàn)，通常不涉及強制執(zhí)行問題。如行政確認(rèn)、行政登記、行政批準(zhǔn)、行政撤銷、行政受理、行政劃撥、行政規(guī)劃、行政救助、行政協(xié)助、行政允諾、行政監(jiān)督等。

從法規(guī)范的角度來看，我國行政強制執(zhí)行的管理領(lǐng)域和行為類型，具有如下特點：

首先，強制執(zhí)行權(quán)的主體配置明顯失衡。就強制執(zhí)行權(quán)的主體而言，應(yīng)松年教授作出過經(jīng)典的判斷，即我國實行的是“以申請法院強制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強制執(zhí)行為例外的基本制度?！盵16]為更加全面、準(zhǔn)確的把握強制執(zhí)行配置的情況，筆者曾對除了監(jiān)察和鄉(xiāng)政府之外的40項行政管理領(lǐng)域300余部有關(guān)行政執(zhí)行的法規(guī)范進(jìn)行了統(tǒng)計梳理，得出一個基本的結(jié)論是：人民法院是負(fù)責(zé)行政決定強制執(zhí)行的絕對主體，這包括兩種類型：明確規(guī)定申請法院執(zhí)行的、未規(guī)定執(zhí)行主體按照法律規(guī)定應(yīng)申請法院執(zhí)行的，二者所占300部法規(guī)范的比例高達(dá)86%。行政機(jī)關(guān)只具有極少數(shù)的強制執(zhí)行權(quán)，所占300部法規(guī)范的比例僅有11%。此外，還有3%既可以由人民法院也可以由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的情形。

其次，強制執(zhí)行權(quán)的行為類型可分為兩大類四小類，其中以侵益類行為為主，平等類行為為輔。兩大類四小類是指，財產(chǎn)類（罰款類、沒收類）、行為類（責(zé)令類、強制類）。無論財產(chǎn)類還是行為類，大多需要申請法院強制執(zhí)行，只有極少數(shù)配置給行政機(jī)關(guān)，如城建領(lǐng)域強制拆除、消防領(lǐng)域停產(chǎn)停業(yè)停用停工罰、稅務(wù)領(lǐng)域拍賣變賣等。

從上述分析不難看出，需要申請法院強制執(zhí)行的事項，幾乎囊括了從土地房屋到交通運輸，再到市容綠化，以及環(huán)境保護(hù)、衛(wèi)生教育等各個行政管理領(lǐng)域。配置給行政機(jī)關(guān)的強制執(zhí)行權(quán)，僅集中在城鄉(xiāng)違建、消防水利、重大疫情和動物防疫、稅收審計等少數(shù)行政管理領(lǐng)域。同時將強制執(zhí)行權(quán)配置給法院和行政機(jī)關(guān)的更是少之又少，僅包括稅收、海關(guān)、商務(wù)、防汛等行政管理領(lǐng)域。[17]37也就是說，司法機(jī)關(guān)是強制執(zhí)行的絕對主體，無論是在主體數(shù)量、分布領(lǐng)域，還是行為類型、執(zhí)行強度等方面均占據(jù)絕對的優(yōu)勢，行政機(jī)關(guān)僅是行使強制執(zhí)行權(quán)的一個輔助主體。不過，這種強制執(zhí)行的權(quán)力配置模式真正實施效果又當(dāng)如何呢？

對于法院負(fù)責(zé)審查和執(zhí)行的“裁執(zhí)一體”模式的弊端，有學(xué)者將其總結(jié)為七個方面，即“破壞了行政權(quán)、行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和完整性;混淆了司法與行政的功能;削弱了法院的裁判職能;不利于提高行政效率;強制執(zhí)行權(quán)的授予缺乏清晰的標(biāo)準(zhǔn);缺乏違法執(zhí)行的責(zé)任追究機(jī)制;缺少對行政機(jī)關(guān)必要的程序限制?！盵18]鑒于學(xué)界研究較為全面和深入，并已取得較多共識，筆者不再過多贅述，此處僅結(jié)合行政強制執(zhí)行的最新司法實踐作如下補充和思考。

一是當(dāng)前模式不符合司法權(quán)和行政權(quán)的屬性和定位。如前所述，行政強制執(zhí)行權(quán)（無論是行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行還是申請法院非訴執(zhí)行）本質(zhì)上應(yīng)屬于行政權(quán)，那么該項權(quán)力配置給行政主體負(fù)責(zé)行使為宜。司法機(jī)關(guān)的定位是居中裁判，這與司法權(quán)的屬性相符合，故而司法機(jī)關(guān)應(yīng)專職司法權(quán)，而不是行政權(quán)，更不是行使大量的行政強制執(zhí)行權(quán)。當(dāng)前司法機(jī)關(guān)執(zhí)行為主、行政機(jī)關(guān)執(zhí)行為輔的強制執(zhí)行模式，不符合行政強制執(zhí)行權(quán)配置的權(quán)力屬性。

二是當(dāng)前模式不符合行政執(zhí)法的實際，未達(dá)到預(yù)期的設(shè)置目的。當(dāng)前法律規(guī)范并未賦予大多數(shù)行政機(jī)關(guān)強制執(zhí)行權(quán)，但在現(xiàn)實中這些行政機(jī)關(guān)又涉及最多的強制執(zhí)行事項，因為沒有強制執(zhí)行權(quán)現(xiàn)實中已經(jīng)產(chǎn)生行政執(zhí)法困難、執(zhí)行效果不佳、執(zhí)行過程滯后等諸多問題。正如學(xué)者所言，等行政處罰決定生效申請法院強制執(zhí)行時，往往違法行為已經(jīng)實施完畢，再進(jìn)行司法強制為時已晚。[19]法律未賦予大多數(shù)行政機(jī)關(guān)強制執(zhí)行權(quán)，一個很重要的考量是擔(dān)心行政權(quán)的恣意、濫用、擴(kuò)張，想借助司法審查的力量實現(xiàn)對行政權(quán)的一種監(jiān)督制約。但是，從行政非訴執(zhí)行的長期實踐來看，當(dāng)前模式在涉及土地征收、房屋拆遷等疑難、復(fù)雜、重大的案件時，司法機(jī)關(guān)對行政非訴案件的監(jiān)督功能并未有效發(fā)揮出來。

三是“裁執(zhí)分離”模式最后一公里的瓶頸尚未打通。面對法院審查和執(zhí)行一體的行政非訴執(zhí)行模式存在的諸多弊端和不足，理論界提出各種改良的建議，實務(wù)界也進(jìn)行了各種嘗試，其中“裁執(zhí)分離”模式備受司法機(jī)關(guān)的青睞。盡管該模式厘清了司法權(quán)與行政權(quán)的界限，在一定程度上提升了執(zhí)行的效果，但在法律依據(jù)、執(zhí)行主體、執(zhí)行程序、執(zhí)行手段、監(jiān)督救濟(jì)等方面仍然存在較大的問題，其實際的運行機(jī)制在許多方面仍待進(jìn)一步完善。

（三）行政強制執(zhí)行權(quán)配置的社會實證基礎(chǔ)分析

“理順行政強制執(zhí)行體制，科學(xué)配置行政強制執(zhí)行權(quán)，提高行政強制執(zhí)行效率”“強化對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督”，是全面依法治國和依法行政新時代的新要求，法學(xué)理論的研究應(yīng)當(dāng)對這一重大現(xiàn)實需求作出清晰的回應(yīng)?！胺ㄉ鐣W(xué)注重法的社會性，重視研究法的社會功能和社會效益……從事社會實證的考察分析，致力于解剖社會的‘活法?！盵20]當(dāng)今新情勢之下，任何一種行政強制執(zhí)行權(quán)的配置模式都需要強化其社會實證基礎(chǔ)，因為“法律社會學(xué)通過調(diào)查社會現(xiàn)實，不僅能關(guān)注到具體個案和局部風(fēng)險，而且能將其提升到制度建設(shè)、理論研究層面，對于法的社會功能的發(fā)揮亦能做出頂層設(shè)計。”[21]

“法治是規(guī)則之治，但法律之外還有復(fù)雜的情感，案件之中還有難解的緣由。如果單純從法律技術(shù)角度處理，不但難以有效解決，還可能引發(fā)新問題。法律的運用，是一種實踐智慧。只有善于從法律視角和社會視角通盤考慮法理、事理、情理，才能實現(xiàn)法律效果和社會效果相統(tǒng)一。”[22]新時代我國法治發(fā)展正逐步從形式法治到實質(zhì)法治轉(zhuǎn)型，從民眾認(rèn)知和現(xiàn)實需求的實質(zhì)法治角度，對行政強制執(zhí)行權(quán)力模式進(jìn)行完善具有極強的現(xiàn)實意義。在對行政強制執(zhí)行權(quán)配置模式的改進(jìn)與完善時，“既要義正辭嚴(yán)講清‘法理，又要循循善誘講明‘事理，感同身受講透‘情理，讓當(dāng)事人勝敗皆明、心服口服。”[23]進(jìn)而實現(xiàn)政法工作的政治屬性、法治屬性、專業(yè)屬性、社會屬性的統(tǒng)一。這應(yīng)該成為新時代行政強制執(zhí)行權(quán)力配置優(yōu)化和運行機(jī)制改進(jìn)的總體指導(dǎo)思想。

三、新時代行政強制執(zhí)行權(quán)配置模式的改進(jìn)與完善

（一）行政強制執(zhí)行權(quán)配置模式改進(jìn)的總體思路

近年來，有關(guān)行政強制執(zhí)行模式的改革方案屢見于報端，由此引發(fā)的哪一種才是最佳方案的爭議并未消弭，反而隨著行政執(zhí)法體制改革研究的深入有愈演愈烈之勢。但是，任何改革方案的設(shè)計應(yīng)立足于我國法治發(fā)展的實際，不能脫離基本的法治傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實。因此，對于我國長期存在的司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)共同負(fù)責(zé)強制執(zhí)行的“雙軌制”模式應(yīng)予必要的尊重。不過，在“雙軌制”下針對不同的執(zhí)行模式作出必要的調(diào)整，并提出相應(yīng)的改革方案，是現(xiàn)實可行的?！半p軌制”模式下行政強制執(zhí)行權(quán)的配置，爭議的焦點系強制執(zhí)行權(quán)在行政機(jī)關(guān)和人民法院之間如何分配的問題。目前主要有兩種思路：一是改變現(xiàn)有的權(quán)力配置模式。將行政強制執(zhí)行權(quán)主要配置給行政機(jī)關(guān)，法院只給配置少量的強制執(zhí)行權(quán)。二是維持現(xiàn)有的權(quán)力配置模式。即大多數(shù)案件可以繼續(xù)申請法院強制執(zhí)行，但是在強制執(zhí)行主體的具體配置上，要大力推進(jìn)法院審查和執(zhí)行相互分離的“裁執(zhí)分離”模式。

“與傳統(tǒng)法治著重控制靜態(tài)行政權(quán)比較，新型法治更注重的是規(guī)范動態(tài)的行政行為?！盵24]行政機(jī)關(guān)和人民法院是動態(tài)行使強制執(zhí)行權(quán)的兩個最重要的主體，新時代行政強制執(zhí)行權(quán)配置模式的改進(jìn)，可以從這兩個主體權(quán)力雙重配置的角度展開進(jìn)一步的分析。

筆者認(rèn)為，在尊重司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)“雙軌制”的模式下，應(yīng)適度調(diào)整二者執(zhí)行的比例，即適度減少申請人民法院強制執(zhí)行的行政決定類型，適度增加行政機(jī)關(guān)行政強制執(zhí)行的類型，這個“度”的把握，很難有一個明確的比例劃分，而是應(yīng)根據(jù)不同行政決定的特性，作出相應(yīng)的區(qū)分，在全部梳理和區(qū)分完畢的基礎(chǔ)之上，自然會統(tǒng)計出一個明確的比例模式。易言之，就是需要根據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)重新劃分行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行和申請法院強制執(zhí)行的行政決定數(shù)量。這個標(biāo)準(zhǔn)可以從兩個角度考慮：一是行政性標(biāo)準(zhǔn)。對于行政性、技術(shù)性、專業(yè)性、即時性的沒收類和責(zé)令類行政決定，均屬于行政性事務(wù)，劃分給行政機(jī)關(guān)強制執(zhí)行為宜。如沒收非法物品或設(shè)施、沒收藥品器械、沒收違法種子、沒收漁具漁船漁獲物、沒收非法經(jīng)營的文物、沒收播映設(shè)備，責(zé)令停止違法建設(shè)、責(zé)令停建關(guān)閉、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、責(zé)令停止試驗、責(zé)令立即停止捕撈、責(zé)令停止飛行、責(zé)令停止民用航空活動、責(zé)令停止新聞采訪報道活動等，相對人不履行這些行政決定時，作出行政決定機(jī)關(guān)可以自行采取排除妨礙、代履行等強制執(zhí)行方式確保義務(wù)之履行。二是重大性標(biāo)準(zhǔn)。對于關(guān)涉國家集體重大公共利益、對相對人人身和財產(chǎn)合法權(quán)益有重大影響的行政決定，可以規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行，從而體現(xiàn)司法對行政的監(jiān)督制約，更有利于執(zhí)行目的的實現(xiàn)。如責(zé)令限期拆除、責(zé)令交出土地、責(zé)令房屋搬遷、強行拆除設(shè)施、強制拆解報廢漁船、強制消除等。

（二）進(jìn)一步改進(jìn)和規(guī)范行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行的模式

一是完善行政強制執(zhí)行的職能分離機(jī)制。行政機(jī)關(guān)自行強制執(zhí)行的案件，我國行政強制法及強制執(zhí)行實踐中是由作出原行政決定的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行，不過即使由作出行政決定的原行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，也應(yīng)遵循調(diào)查人員、審核人員、執(zhí)行人員的內(nèi)部職能分離原則，比如在其內(nèi)部設(shè)立獨立的、專門的行政強制執(zhí)行機(jī)構(gòu)，“將行政強制執(zhí)行權(quán)回歸于行政機(jī)關(guān)的同時，還要實現(xiàn)行政決定權(quán)與行政強制執(zhí)行權(quán)的內(nèi)部分離，這種模式既符合中國國情，也適應(yīng)當(dāng)今世界各國行政改革趨勢?！盵25]

二是規(guī)范行政強制執(zhí)行的程序和方式。強制執(zhí)行程序直接關(guān)乎行政強制執(zhí)行公平公正。按照行政性標(biāo)準(zhǔn)重新配置了行政強制執(zhí)行權(quán)之后，無論是新授權(quán)強制執(zhí)行的行政機(jī)關(guān)，還是原有具備行政強制執(zhí)行權(quán)的主體，都應(yīng)嚴(yán)格遵循行政強制法關(guān)于行政機(jī)關(guān)自行強制執(zhí)行的程序規(guī)定。比如催告公告、聽取陳述和申辯、作出強制執(zhí)行決定書、送達(dá)等程序，必須嚴(yán)格遵守。同時，在執(zhí)行方式方面，注重軟硬法手段的結(jié)合，慎用強制、命令、服從式的手段，多用平等、合意、柔性的方式，促進(jìn)行政強制執(zhí)行目的的實現(xiàn)。

三是強化對行政機(jī)關(guān)強制執(zhí)行的監(jiān)督救濟(jì)。如果行政機(jī)關(guān)強制執(zhí)行的具體過程侵犯到被執(zhí)行人的合法權(quán)益，其通常的救濟(jì)方式是申請行政復(fù)議或行政訴訟。不可否認(rèn)，這兩種方式確是有效的救濟(jì)手段，應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮其不可替代的糾紛解決作用。此外，還應(yīng)強化檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用。特別是存在明顯和重大違法的行政強制執(zhí)行情況時，檢察機(jī)關(guān)可以提前介入，通過檢察建議等形式對其進(jìn)行監(jiān)督，這種方式應(yīng)成為未來監(jiān)督行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行的新常態(tài)。

（三）全面推進(jìn)行政非訴執(zhí)行的裁執(zhí)分離模式

新時代下，國家權(quán)力的有效運行，需要強化權(quán)力制約，合理分解權(quán)力，科學(xué)配置權(quán)力，不同性質(zhì)的權(quán)力由不同部門、單位、個人行使，形成科學(xué)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運行機(jī)制。當(dāng)前，對于申請人民法院強制執(zhí)行的案件，法院審查裁定和強制執(zhí)行相互分離的“裁執(zhí)分離”逐漸居于主流地位。盡管該模式在法律依據(jù)、執(zhí)行主體等方面還存在相應(yīng)的爭議，但是該模式具有深厚的理論基礎(chǔ)和實踐契合性，必將進(jìn)一步引領(lǐng)行政非訴執(zhí)行案件的未來發(fā)展方向。

這是因為，司法權(quán)與行政權(quán)的性質(zhì)、屬性、分工之不同，為裁執(zhí)分離提供了堅實的理論支撐?！八痉ū灰曌魇墙鉀Q糾紛、適用法律的過程，這是司法最為原始而基礎(chǔ)功能?！盵26]司法權(quán)之實質(zhì)在于依法而斷，僅是作出判斷而已，強制執(zhí)行并非其強項，行政性執(zhí)行權(quán)更不宜由其承擔(dān)。法院負(fù)責(zé)對行政非訴案件進(jìn)行司法審查的過程，“實則是行政執(zhí)行權(quán)力的一次再分配，可以將政民之間在政治上的緊張關(guān)系法治化?！盵26]

行政強制執(zhí)行權(quán)重新配置后，對于行政機(jī)關(guān)申請法院強制執(zhí)行的案件，筆者主張應(yīng)全面推進(jìn)“裁執(zhí)分離”的審查和執(zhí)行模式，實現(xiàn)司法權(quán)和執(zhí)行權(quán)全方位的分離與制約。

一是全面擴(kuò)大裁執(zhí)分離模式的適用范圍。從行為類型上看，行政處罰、行政強制、行政命令、行政征收等，這些均屬侵益類行為。除了責(zé)令類行為外，還有其他行為類型，如強制類、罰款類、沒收類，甚至還包括個別平等類（如行政協(xié)議），大多數(shù)行政機(jī)關(guān)也沒有強制執(zhí)行權(quán)，均需要申請法院強制執(zhí)行。目前裁執(zhí)分離模式主要適用于責(zé)令類、強制類等行為類型，并不涉及罰款類、沒收類行為。筆者主張不論是財產(chǎn)類還是行為類行政決定，裁執(zhí)分離模式均可予以適用。因為財產(chǎn)類與行為類行政決定，性質(zhì)上均屬于行政權(quán)范疇。二者在作出的前階段均屬行政決定，在執(zhí)行的后階段均屬行政事務(wù)之執(zhí)行，法院對其進(jìn)行非訴審查，并未改變、撤銷、變更行政決定的內(nèi)容和性質(zhì)，二者均具有適用裁執(zhí)分離模式的可行性。

二是完善適用裁執(zhí)分離案件的審查標(biāo)準(zhǔn)?！胺窃V執(zhí)行行政案件的審查標(biāo)準(zhǔn)要適度。雖然不能實行與被訴行政行為一樣的審查標(biāo)準(zhǔn)，但不能失之過寬，更不能走過場。審查標(biāo)準(zhǔn)主要看是否損害相對人的實體合法權(quán)益。”[27]裁執(zhí)分離案件的審查，首先應(yīng)遵循“重大明顯違法”的審查標(biāo)準(zhǔn)，同時也要根據(jù)具體案件的情況進(jìn)行適時的調(diào)整。特別是那些“尚不重大的違法”以及“明顯不合理的”行為往往是引發(fā)矛盾爭議的源頭。有的“理”被“法”規(guī)定或者確認(rèn)，這樣的“理”就具備了法的形式。[28]如明顯不當(dāng)被行政訴訟法第七十條第（六）項所確認(rèn)，行政主體違反這樣的“理”即屬違“法”。但是，對于違反沒有被“法”（包括程序法或?qū)嶓w法）所確認(rèn)的“理”之情形，仍有監(jiān)督之必要，此時應(yīng)適用實質(zhì)審查的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行判斷，若不符合行政公益之目的，法院仍不得裁定準(zhǔn)予執(zhí)行。

三是合理確定裁執(zhí)分離案件的強制執(zhí)行主體。對于執(zhí)行主體問題。早在2008年11月28日中共中央政治局通過的《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》就提出：“法院執(zhí)行職能劃歸司法局管轄，法院其他有關(guān)行政職能劃歸司法行政機(jī)關(guān)管轄，法院專司審判?！比缜八?，行政非訴案件的執(zhí)行權(quán)亦屬行政權(quán)范疇?！靶姓?quán)具有執(zhí)行性、法律性、強制性、優(yōu)益性等特點，其中執(zhí)行性與強制性尤為關(guān)鍵。就本質(zhì)而言，行政權(quán)是執(zhí)行法律、執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)意志的權(quán)力。行政權(quán)既然可以執(zhí)行法律和權(quán)力機(jī)關(guān)的意志，當(dāng)然也可以執(zhí)行其本身所作出的行政決定?！盵25]裁執(zhí)分離行政非訴案件的具體執(zhí)行權(quán)力應(yīng)從法院剝離，根據(jù)執(zhí)行權(quán)力行使的行政屬性，可將其交由特定的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。具體而言，一是罰款類行政決定的強制執(zhí)行，由于其內(nèi)容明確、執(zhí)行難度不大，可以借鑒我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，交由司法行政機(jī)關(guān)專門的執(zhí)行處負(fù)責(zé)執(zhí)行。二是行為類行政決定的強制執(zhí)行，由于內(nèi)容多樣，執(zhí)行難度較大，法院不能擅自確定強制執(zhí)行的主體，可與當(dāng)?shù)攸h委政府協(xié)商一致后，因地制宜綜合確定具體的執(zhí)行主體，如作出行政決定的原行政機(jī)關(guān)、專門的行政執(zhí)行局、地方人民政府等均可。

四是規(guī)范執(zhí)行程序，加強監(jiān)督救濟(jì)。適用裁執(zhí)分離模式的案件，在強制執(zhí)行程序上具有一定的特殊性。正如前文所述，行政非訴案件的強制執(zhí)行權(quán)本質(zhì)上屬于行政權(quán)，其強制執(zhí)行的過程具有高度的行政性特征，不再是司法性強制執(zhí)行的過程。因此，裁執(zhí)分離案件中負(fù)責(zé)強制執(zhí)行的行政主體，在具體的組織實施程序方面應(yīng)適用行政強制法等法律的規(guī)定。如果違反上述法律的強制程序規(guī)定，如超范圍執(zhí)行、執(zhí)行對象錯誤等，被執(zhí)行人有權(quán)依據(jù)行政法之規(guī)定，對其尋求救濟(jì)，包括申請行政復(fù)議、提起行政訴訟。因為，此時“執(zhí)行依據(jù)仍是生效行政決定，執(zhí)行活動的性質(zhì)仍為行政強制執(zhí)行。”[29]對于裁執(zhí)分離案件的監(jiān)督方面，最高人民檢察院正積極推進(jìn)行政非訴執(zhí)行案件的檢察監(jiān)督工作。這是一種很好的突破口，也是一種很有效的監(jiān)督方式。筆者認(rèn)為，在堅持形式性與實質(zhì)性監(jiān)督相結(jié)合、程序性監(jiān)督與實體性監(jiān)督相統(tǒng)一的原則下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)抓住重點，加強對人民法院審查裁定、行政機(jī)關(guān)強制執(zhí)行環(huán)節(jié)的監(jiān)督，從而全面規(guī)范和提升行政非訴執(zhí)行裁執(zhí)分離模式的實施效果。

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責(zé)任編輯：楊 煉