李亞龍

一、文化辯護(hù)的概述

上個世紀(jì)60 年代，美國爆發(fā)了許多社會運(yùn)動。隨著多元文化運(yùn)動的興起，各種文化激蕩沖突，“文化辯護(hù)”也在20 世紀(jì)中后期進(jìn)入美國刑事司法領(lǐng)域。當(dāng)然，“文化因素”在刑事案件中具有影響的判決，最早可以追溯到19 世紀(jì)后期。但是，現(xiàn)代意義上的“文化辯護(hù)”，最早出現(xiàn)在1985 年的People V. Kimura①案中，此案中檢察官使用了一個叫做“文化辯護(hù)”的新理論。次年，美國學(xué)者以“文化辯護(hù)”為主題，在《哈佛大學(xué)法學(xué)評論》上發(fā)文，“文化辯護(hù)”第一次在學(xué)界得到了系統(tǒng)性的闡述。②自此，司法實務(wù)界與理論學(xué)界，圍繞著文化辯護(hù)制度的設(shè)計、理論的建構(gòu)，展開了持續(xù)性的討論。

（一） 文化辯護(hù)的概念

“文化辯護(hù)”是美國刑法中辯護(hù)理由的一種，“辯護(hù)理由”（Defenses） 的理論地位和功能大體相當(dāng)于大陸法系中的“阻卻違法事由”或是我國刑法中的“排除犯罪事由”。但是，就范圍上來說比其他辯護(hù)理由廣泛得多。凡是被告人針對有罪指控而提出的證明自己無罪或者不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的事實和理由，都屬于辯護(hù)理由。③英美刑法中的辯護(hù)理由，如正當(dāng)化事由：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、警察圈套等；可寬恕事由：未成年、精神病、醉態(tài)、認(rèn)識錯誤、受脅迫、受挑釁等，都被國人所熟識。但是，就“文化辯護(hù)”而言，或囿于其非正式辯護(hù)理由的地位，在我國刑法學(xué)界“出鏡甚少?！?/p>

美國刑法理論認(rèn)為，一個人如果因遵循于自己的文化習(xí)慣，且對其行為的適當(dāng)性具有真誠信念而違背法律，則不應(yīng)該負(fù)全部的法律責(zé)任或不負(fù)法律責(zé)任，否則法律將是不公正的。④簡言之，在某些情況下，一個人的罪責(zé)可能會因他的文化背景而減少或免除。如此，所謂的“文化辯護(hù)” （Cultural Defense），即指在刑事法庭上以被告人的文化背景作為減免罪責(zé)因素的做法和理念。

（二） 文化辯護(hù)的現(xiàn)狀

就目前來說，“文化辯護(hù)”在美國還不是一個得到正式確認(rèn)的積極辯護(hù)理由（Affirmative De－fense），且“關(guān)于文化辯護(hù)的判例法也還沒有很好地確立”⑤，以致于法官在采納文化辯護(hù)時顯得猶豫不決。但無礙于“文化辯護(hù)”非正式辯護(hù)理由地位，在過去的二十年中，美國州法院、聯(lián)邦法院都有了采納文化辯護(hù)的成功案例，而且，法院允許被告人在刑事訴訟的各階段提出文化證據(jù)，已經(jīng)成為一種潮流。⑥甚至，早在1991 年聯(lián)邦法院的一項裁決中，就極大肯定了“文化辯護(hù)”的作用，并認(rèn)為如果辯護(hù)律師沒有提出“文化辯護(hù)”，就可能構(gòu)成無效的咨詢協(xié)助。⑦

總而言之，在現(xiàn)行制度下，即使沒有正式建立文化辯護(hù)制度，法院在評估罪責(zé)方面也越來越愿意接受文化證據(jù)，文化證據(jù)對刑事審判的結(jié)果也仍然產(chǎn)生重大影響。

（三） 文化辯護(hù)的發(fā)展

目前，文化辯護(hù)在實踐中的適用模式為“文化+（Culture-plus）”模式，即文化證據(jù)與其他正式辯護(hù)理由一并提出的辯護(hù)模式。⑧但是，把文化辯護(hù)作為獨(dú)立、正式的辯護(hù)理由的“獨(dú)立說”影響日隆，大有取代之勢。

堅持“文化+”模式的觀點(diǎn)認(rèn)為，“文化+”的處理模式，也在具體的司法實踐中考慮到了被告人特有的文化因素，使其結(jié)果符合了個體正義原則，沒必要再單列其作為獨(dú)立、正式的辯護(hù)理由。而且，假如把文化辯護(hù)作為一種正式辯護(hù)，會把庭審的焦點(diǎn)從個人罪責(zé)轉(zhuǎn)移到個人文化認(rèn)同上⑨，因為此時，刑事訴訟的關(guān)鍵問題，將是移民被告的行為是否充分符合其原國籍國的文化規(guī)范，而不是被告是否確實具備了定罪所必需的犯罪條件。如此，過于耗費(fèi)司法資源暫且不論，但把刑事司法制度推向不穩(wěn)定、個體化司法體系，極有可能導(dǎo)致社會陷入無政府狀態(tài)。持“獨(dú)立說”的觀點(diǎn)則這樣反駁：其一，文化辯護(hù)的非正式辯護(hù)地位，只是在表面上推進(jìn)了刑事司法制度對于文化多元化和個別化正義的追求，并無實際有效地阻止主流社會利用刑事司法系統(tǒng)壓制文化多樣性⑩；其二，雖然“文化+”模式，在結(jié)果上很可能確保所期望的公平結(jié)果，但從過程上看，此種模式是把亞文化證據(jù)與精神病、智識能力弱等等同看待，不能給予亞文化群體應(yīng)有的尊重。正如Anh T. Lam 言，“雖然這種辯護(hù)有助于減輕被告的刑期，但精神病的判決在未來可能會對少數(shù)族裔被告造成恥辱和傷害。?而且，此種模式產(chǎn)生了一個詭異且并非毫無疑問的命題:亞文化會讓人發(fā)瘋?；其三，“文化+”模式存在太多的不確定性因素，因為非獨(dú)立模式使其缺乏正式的指導(dǎo)方針，文化證據(jù)適用于刑事法庭留給了法官過多的自由裁量權(quán)，以致于在最壞的情況下，審判的過程以及最后的判決都可能取決于法官或陪審團(tuán)的個人偏見?；其四，基于聯(lián)邦政府作為亞文化群體監(jiān)護(hù)人的保護(hù)義務(wù)，以及根據(jù)聯(lián)邦民族自決政策，應(yīng)該為在法庭受審的亞文化群體成員設(shè)立正式的文化辯護(hù)。?最后，文化辯護(hù)作為正式、獨(dú)立的辯護(hù)理由，將減輕下級法院在審判時考量文化因素的擔(dān)憂，即擔(dān)心在量刑時考慮這些文化證據(jù)會被視為濫用自由裁量權(quán)而推翻判決。

二、文化辯護(hù)中國化的有益性分析

文化辯護(hù)，作為刑事法律對于“文化沖突”案件的一種應(yīng)對策略，或存有弊病，但就適用效果而言，文化辯護(hù)更有助益。所以，文化辯護(hù)在司法中的運(yùn)用，可以作為一種方略推及開來。

（一） 文化辯護(hù)的詰難及其澄清

文化辯護(hù)的反對者，大多是立于“國家主義”的考量，多從形式平等、社會治理、民族同化、刑法功能維護(hù)等角度闡述立場。而文化辯護(hù)的倡導(dǎo)者，更加側(cè)重“個人主義”的基本立場，多從實質(zhì)平等、尊重維護(hù)多元文化、保護(hù)公民個人基本權(quán)利的角度對其詰難給予澄清。

1. 平等原則的背離及其澄清

平等原則是美國憲法的基本原則，在這個原則的指引下，任何人都共守同一個法律，任何人都不得逾越法律之上。而文化辯護(hù)的適用，使得亞文化群體的被告基于其文化背景受到了“優(yōu)惠待遇”，違反了憲法的平等原則。此外，批評人士還斷言，這種不平等會削弱整個司法體系的權(quán)威，因為“在同一個國家政治體系中，為不同群體適用不同的法律準(zhǔn)則太令人困惑”，如此，“個人和團(tuán)體可以自行決定遵守哪些法律，法律將不再有任何確定性或可預(yù)測性”。?

但是，談及平等原則，主流文化群體的被告則是坐享決策者的“奢侈待遇”，因為其決定什么樣的行為違背法律，是根據(jù)主流文化的習(xí)慣制定的。主流文化群體可以繼續(xù)遵守熟悉的法律和文化規(guī)范，在自己的行為與社會要求之間取得平衡。?任何法律制度都是特定主流文化的產(chǎn)物，反應(yīng)了多數(shù)人的規(guī)范、價值觀和做法，其并不能很好地兼顧亞文化群體的文化、習(xí)慣，也沒有考慮到他們能否理解、適應(yīng)這一標(biāo)準(zhǔn)。如果不加區(qū)別的適用同樣標(biāo)準(zhǔn)的法律，本質(zhì)而言，無非是傲慢的偏見在作怪。

亞文化群體，由于沒有足夠的政治權(quán)力在主流文化的立法層面發(fā)言，使得這些被告將在主流文化圈的法庭上經(jīng)歷一番艱苦的戰(zhàn)斗，才有些許可能得到公平對待。為了對抗這種不公平現(xiàn)象，才設(shè)計了諸如文化辯護(hù)的制度，允許文化證據(jù)進(jìn)入法庭以確保法官能夠真正設(shè)身處地的理解亞文化群體的被告人的行為。申言之，真正有違平等原則的情形，反而是以主流文化圈的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范亞文化群體的被告人的行為。

2. 威懾功能的式微及其澄清

對文化辯護(hù)的另一個擔(dān)憂是，其破壞了刑罰的一個總目標(biāo)——威懾。因為“法律必須制裁越軌行為，以維護(hù)社會秩序”，只有如此，刑罰才可以實現(xiàn)阻止“被告本人犯罪”或“阻止社會上其他人犯罪”的功能。?而文化辯護(hù)致力于在刑事司法體系中實現(xiàn)個別正義、維護(hù)文化多元化，那么由此帶來一定程度的社會混亂則是不可避免的。而且文化辯護(hù)的存在，可能會不恰當(dāng)?shù)叵騺單幕后w暗示，法律并不真正適用于他們，從而會對有犯罪傾向的亞文化群體產(chǎn)生一種鼓勵，促使他們違抗法律。正如Julia Sams 指出，只有對犯罪的亞文化群體實施刑罰，亞文化群體才會有強(qiáng)烈的動機(jī)去尊重這個國家的法律。通過亞文化背景為他們開脫，只會向他們傳遞一個訊號，即他們不必遵守刑法。?因此，文化辯護(hù)的適用，會對刑罰威懾、遏制犯罪的功用產(chǎn)生反面效果。

其實，將文化辯護(hù)適用于司法實踐中，并無破壞刑事處罰的威懾目的。首先，威懾并不一定等于酷刑，甚至懲罰的嚴(yán)重程度對威懾?zé)o關(guān)緊要。而且，威懾并不是刑事處罰的唯一目的?；趤單幕尘敖o予亞文化群體寬宥處罰，也會向亞文化群體發(fā)出警告，表明這種行為是不允許的。其次，刑法對因其文化的“適當(dāng)行為”而處于刑罰，于亞文化群體幾乎沒有威懾作用，并且他們會認(rèn)為此時的刑法是非正義的，由此帶來的社會危害性更為劇烈。再次，懲罰犯罪的另一個理由是報應(yīng)，報應(yīng)的前提是犯罪者應(yīng)受到公共道德的懲罰——“以牙還牙”。?不考慮被告的文化，不能滿足被告的倫理可責(zé)性。最后，從刑罰的預(yù)防功能來說，只有個體內(nèi)在的相信，法律代表的價值是在文化、道德上正確，才能被更有效遵守。只是存粹的意識到行為與法律不一致，并不足以令行為人放棄對原文化價值觀的信仰。

3. 落后文化的庇護(hù)及其澄清

實證研究表明，提出文化辯護(hù)的許多刑事案件，實際上是涉及婦女兒童有關(guān)父權(quán)文化準(zhǔn)則的案件（強(qiáng)迫婚姻、榮譽(yù)犯罪、生殖器切割）。?在這些情況下，允許文化辯護(hù)只會加強(qiáng)父權(quán)規(guī)范，并通過承認(rèn)壓迫行為是文化內(nèi)“適當(dāng)”做法，從而使其具有某種合法性。那么，文化辯護(hù)實質(zhì)公正、平等地對待每一個人的目標(biāo)將會落空，也固化主流文化群體與亞文化群體之間的差距，以致于少數(shù)民族會被以某種看似公平方式“囚禁”在他們的文化里。如此觀點(diǎn)，與1990 年的AAA（美國人類學(xué)學(xué)會） 會議上，一些人類學(xué)家的看法如出一轍。在會議上，那些人類學(xué)家聲稱，“文化辯護(hù)”是利用人類學(xué)專業(yè)知識來合法虐待婦女。?法學(xué)家萊曼也認(rèn)為，允許文化辯護(hù)打開了各種信仰的大門，從而使得宗教、政治、恐怖主義可以作為合法的借口。?例如，People v. Chen 案件（來自中國的Chen 被控一級殺人罪，因為他在得知妻子通奸后用錘子將其打死。Chen 聲稱因為其特定的文化背景，使其在面對此類事件時，責(zé)任能力下降。在庭審中，專家證人作出證言稱：中國文化認(rèn)為通奸是丈夫軟弱的標(biāo)志，是極大的恥辱。并且在中國文化中，男性對通奸做出威脅和傷害妻子的反應(yīng)并不罕見。所以，法庭考慮到Chen，剛移民到美國又缺乏社區(qū)交流，他的文化背景會使他特別容易在這種情況下崩潰。因此，Chen 只被判犯有二級殺人罪。?此判決之后，據(jù)統(tǒng)計紐約亞裔社區(qū)的家庭暴力事件有所增加。?因為，此判決向整個亞裔社區(qū)釋放了一個訊號，那就是遭受虐待的亞洲移民婦女可以被“合法”的家庭暴力。

對于“文化辯護(hù)”成為落后文化庇護(hù)所的另一種擔(dān)憂，被描述為“飛去來器效應(yīng)（Boomerang Effect）”。飛去來器效應(yīng)認(rèn)為，“亞文化群體的特別規(guī)范”也會影響主流文化，因為在“遵循先例”的判例法制度的影響下，這些判例為如此文化開創(chuàng)先河，必將有效地“重塑”主流法律?，以致于“強(qiáng)化了錯誤的、不合時宜的”規(guī)范。

對于文化辯護(hù)會成為落后文化的庇護(hù)所而言，不可否認(rèn)文化辯護(hù)并不是完滿的制度，但是，承認(rèn)文化辯護(hù)必將利大于弊，不能因為其有缺點(diǎn)而被拋棄。首先，在可預(yù)見的將來，文化多元的社會長期存在。誠如美國學(xué)者亨廷頓所言，在多文明的世界里，建設(shè)性的道路是棄絕普世主義，接受多樣性和尋求共同性。?而且，刑事司法制度應(yīng)該努力探尋實現(xiàn)法治、文化多元化和個別化正義的道路。不幸的是，法律和秩序往往與文化多元化和個別化正義相沖突。而“文化辯護(hù)”，正是刑事司法制度尋求平衡這些相互競爭的利益之間的一種手段。

4. 固化分裂的鴻溝及其澄清

文化辯護(hù)沒有加速融合的裨益，反而固化分裂的鴻溝。亞文化群體應(yīng)該盡快被同化，個性化的司法導(dǎo)致無政府主義和犯罪率的增加。對于亞文化群體最重要的是“入鄉(xiāng)隨俗”，即“每個人都應(yīng)該遵守相同的、單一的標(biāo)準(zhǔn)。?而且，文化本身并不是如磐石一般固定不動的存在，文化的外延邊界和內(nèi)核精神是隨著時間的流變而變化?，我們很難在時間、空間和人群方面確定文化的邊界。由于文化標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，那么“文化辯護(hù)”的適用也隨之具有了肆意性。

但是，把同化擺到重要位置的觀點(diǎn)，忽視了許多現(xiàn)實。首先，同化政策已經(jīng)被證明是不可持續(xù)的。倘若國家過度強(qiáng)調(diào)文化的同質(zhì)性，對亞文化群體強(qiáng)行實施同化，結(jié)果往往會把他們推向“另一面”，并不斷異化。在極端的情形下，它還容易催生離心力極強(qiáng)的民族分離主義，使國家陷入分裂的危機(jī)。其次，亞文化群體對他們的傳統(tǒng)保持著強(qiáng)烈的行為定型。希冀通過與主流文化的互動交流，讓亞文化群體的人遵守主流社會的行為標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實的。因為，一個人從本質(zhì)上是由他的文化塑造的，并不會自動地吸收另一個世界的世界觀和規(guī)范。?最后，基于人權(quán)范疇中“自我決定權(quán)”的要求，一個民主國家應(yīng)該承認(rèn)、欣賞和促進(jìn)亞文化群體的獨(dú)特習(xí)慣、習(xí)俗，包括根據(jù)這些習(xí)慣、習(xí)俗作出合理的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。?

（二） 文化辯護(hù)中國化的功用

文化辯護(hù)的提倡，并不意味著“國家主義”立場的偏廢，也不意味著會將“個人主義”推向極致。其實，兩個主義完全具有并存的可能性，也可相互配合共同助力于我國的司法實踐。文化辯護(hù)中國化，還具有如下功能性的意義：

1. 利于保障人權(quán)

人權(quán)發(fā)展進(jìn)路，通常區(qū)分為三個階段，第一階段系爭取個人自由、避免國家干預(yù)的消極人權(quán)概念，屬于公民政治權(quán)的第一代人權(quán)；第二階段則是需要國家積極作為，給付以求平等的積極人權(quán)概念，經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)屬于個人權(quán)利，這是第二代人權(quán)。第三階段以族群、集體連帶關(guān)系作為基礎(chǔ)，擴(kuò)充人權(quán)之概念，包含了發(fā)展權(quán)、和平權(quán)、資源權(quán)、環(huán)境權(quán)、人類共同的遺產(chǎn)權(quán)以及民族權(quán)、民族自決權(quán)等“集體性人權(quán)”的概念，這是第三代人權(quán)。國際上構(gòu)建集體性人權(quán)之重要意義，在于保障少數(shù)或弱勢之族群或團(tuán)體。?隨著社會的不斷進(jìn)步，人權(quán)的內(nèi)涵層次愈加豐富，人們對于人權(quán)保障的需求也愈發(fā)強(qiáng)烈。刑事司法制度，作為國家執(zhí)行公共政策的重要工具，也應(yīng)該不斷填補(bǔ)、豐富其內(nèi)涵，進(jìn)而滿足人民群眾對于保障人權(quán)不斷攀升的要求。而文化辯護(hù)中國化，正可與之契合，即可以讓不同文化背景的人，有權(quán)通過體現(xiàn)不同于主流社會價值觀的實踐，以表達(dá)他們的文化身份，尋求歸屬感。

2. 利于探求事實

沒有亞文化教育背景的審判人員，難以理解被告的文化和法律規(guī)范之間的聯(lián)系。如此情況下的定罪，被告有罪的原因可能不是源于案件本身的是非，而是通過強(qiáng)化亞文化群體的負(fù)面刻板印象抑或是基于將被告融入主流文化的需要得出。?因此，文化辯護(hù)中國化，就可以通過文化證據(jù)的示明，讓審判人員了解被告的特有文化，用積極的了解來取代消極的成見，從而更利于發(fā)掘案件的真相。而且，通過對美國刑事司法實踐了解，不難發(fā)現(xiàn)文化證據(jù)對于探明被告的理性意識、精神狀態(tài)、意圖、事實的錯誤等具有積極作用。一言以蔽之，文化辯護(hù)中國化，有利于法庭辯明是非曲直。

3. 利于整合社會

在具有多元文化融合的國家，很可能在評價同一個行為時存在差別看法，一個行為可以在這一社會群體看來是無序和犯罪的，卻在另一個社會群體中被認(rèn)為是英雄美德的縮影。所以，當(dāng)兩個或多個文化價值觀相對的群體，被納入一個更大范圍的單一政治領(lǐng)域時，可能會產(chǎn)生沖突。在美國印第安部落中，他們認(rèn)為比起監(jiān)禁被告人而言，讓被告人贈予被害人牲畜、照顧被害人的家庭等處罰手段，更可以安撫被害人及其家庭。?這些文化傳統(tǒng)體現(xiàn)著截然不同的世界觀，而且各文化群體仍然保持著截然不同的社會現(xiàn)實，以主流文化的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范去評價亞文化群體的行為，必然不利于社會矛盾的整合。再者，雖然不同文化有著不同的表現(xiàn)形式，但各種文化間的內(nèi)核又有著符合全人類文明要求的道德標(biāo)準(zhǔn)之相似性。法律調(diào)整社會的功能畢竟是有限的，在法律無法觸及的領(lǐng)域，這些文化正可以發(fā)揮著“規(guī)范”的功用，從而指引該群體的行為，同樣達(dá)到維護(hù)社會的效果?？偟膩碚f，文化辯護(hù)中國化，可以很好的實現(xiàn)“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”，亦能在法律失效的領(lǐng)域起到規(guī)范的功用，有利于社會矛盾的整合。

4. 利于實現(xiàn)正義

司法活動歸根結(jié)底是一種追求個體正義的活動，誠如學(xué)者言，個體正義的實現(xiàn)端賴于尊重個體間的客觀差異，并對這些差異給予充分認(rèn)同。?根據(jù)文化心理學(xué)的相關(guān)理論，文化對于一個人行為和心理的塑造影響最為深遠(yuǎn)，產(chǎn)生的規(guī)制力量也最為強(qiáng)烈。?如此，在文化因素作用下的被告人，存在即使違反法律也無倫理可責(zé)的可能性。誠如德國學(xué)者威爾·澤爾所言，某一行為即便有其法益侵害性，但只要符合社會傳統(tǒng)文化傳承的倫理習(xí)慣，就應(yīng)當(dāng)阻卻其違法性。?總而言之，文化辯護(hù)中國化是司法追求個體正義的要求，同時，其亦可為實現(xiàn)司法上的正確認(rèn)定提供方法論上的指引。

三、文化辯護(hù)中國化的路徑選擇

美國刑法中的文化辯護(hù)，為我國處理“文化沖突”案件，提供了有益的經(jīng)驗指引。但任何制度并不一定是完滿的，我國司法制度在借鑒文化辯護(hù)的經(jīng)驗時，也應(yīng)考慮到如此制度弊病的規(guī)避。

（一） 文化辯護(hù)中國化的移植條件

文化辯護(hù)中國化，具有諸如：人權(quán)保障、發(fā)現(xiàn)案件事實、利于社會整合等益處，能夠為處于轉(zhuǎn)型期的中國司法提供有益經(jīng)驗借鑒。但是，在具體制度設(shè)計之前，應(yīng)該明確文化辯護(hù)是否具有進(jìn)行移植的本土條件。

1. 政策條件

“一帶一路”是我國倡導(dǎo)的全球化的新模式，“一帶一路”的背景下，中國將是一個更加包容、開放的中國?！耙粠б宦贰闭咧诜深I(lǐng)域的影響，在于謀求法律的愈發(fā)開放性，也即兼容并包含域外法中的合理因素。?為順應(yīng)“一帶一路”政策的需要，在立法層面，應(yīng)該吸收域外法的有利因素融入我國法律體系；在司法方面，秉承開放、包容態(tài)度，尊重各國特殊文化習(xí)慣，為各國特殊文化習(xí)慣進(jìn)入司法領(lǐng)域打開通道。

我國是由五十六個民族組成的多民族國家，各個民族都有自己的獨(dú)特的文化習(xí)慣。為了進(jìn)一步促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)、國家的繁榮穩(wěn)定，我國專門為少數(shù)民族提出了多項政策，例如：1984 年第5 號文件提出的“兩少一寬”刑事政策等。這些政策都從國家層面表達(dá)了我國充分尊重和維護(hù)我國各個少數(shù)民族所特有的文化習(xí)慣的治國理念。在具體的司法實踐中，我國刑事司法政策要求，在量刑中要做到“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”，法律效果與社會效果的統(tǒng)一達(dá)成，與充分尊重與維護(hù)亞文化群體的文化習(xí)慣密不可分。

總體而言，我國所持有的更加開放、包容的外交態(tài)度，以及充分尊重、維護(hù)各民族文化習(xí)慣的治國理念，都要求在我國法律體系中，立法上吸收融合多種文化的可取之處，司法上尊重不同文化的區(qū)別之處。由此，文化辯護(hù)中國化，已經(jīng)具有切實充分的政策條件。

2. 法律條件

我國簽署的聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第27 條要求，在存在人種、宗教、語言的少數(shù)人的國家中，國家層面應(yīng)該保障少數(shù)人群體享有自己文化、宗教、語言的權(quán)利。在我國《憲法》中，亦規(guī)定了各民族都有保持自己風(fēng)俗習(xí)慣的自由。在實體法方面，我國《刑法》第90 條規(guī)定了民族自治地方可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡逦幕忍攸c(diǎn)，對刑法規(guī)定的基本原則作出變通或者補(bǔ)充的規(guī)定。以上等等法律文件，都從立法層面保障了將不同文化引入我國法律體系中的路徑。

此外，在具體的司法實踐中，如最高人民法院2010 年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》、江蘇省高級人民法院2009 年發(fā)布的《關(guān)于在審判工作中運(yùn)用善良民俗習(xí)慣有效化解社會矛盾糾紛的指導(dǎo)意見》等意見，都表達(dá)了審判機(jī)關(guān)對于在司法實踐中考量文化習(xí)慣的積極傾向。通過以上法律文件的規(guī)范目的探尋，不難得出，文化辯護(hù)中國化已經(jīng)具備豐富的法律條件作為保障。

3. 現(xiàn)實條件

我國與美國都是具有豐富多彩的多元文化國家，同時也都面臨著“文化沖突”案件時常發(fā)生的現(xiàn)實情況。首先，我國司法中“文化沖突”案件將持續(xù)性增長。在“一帶一路”積極倡導(dǎo)下，我國已經(jīng)與多達(dá)100 多個國家和國際組織簽署了合作文件。日后，國際交流將更加頻繁，各國的文化沖突成為了一個不可回避的議題。此外，我國還是一個統(tǒng)一的多民族國家，少數(shù)民族就有55 個。據(jù)最新的全國第六次人口普查數(shù)據(jù)顯示，少數(shù)民族人口約為1.1379 億人，占比8.49%。我國少數(shù)民族中，不少具有自己獨(dú)特的習(xí)慣文化，這些文化習(xí)慣都與我國現(xiàn)行刑法相左。所以，據(jù)于我國國際國內(nèi)文化愈發(fā)多元的背景，在不久的將來很有可能會產(chǎn)生大量的“文化沖突”的案例，從而導(dǎo)致法律適用的緊張。

其次，司法中存在“文化沖突”案件應(yīng)對不足的情況。這主要體現(xiàn)在，我國審判中考量文化因素，不僅在刑事實體法定位上不明，在程序法上也沒有可行的舉證方式和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?，以致于多數(shù)法官都“極為嚴(yán)格”的依法辦事，對于被告提出其行為背后有特殊文化動因的證據(jù)一般不予支持。哪怕在特殊情況下，采信了文化證據(jù)，對其論證也并不充分，僅依靠是否具有少數(shù)民族或外國人的身份的判斷。再就是，適用文化證據(jù)的案件范圍狹小?！拔覈ㄔ旱牟尚盼幕C據(jù)僅局限于重婚、虐待等自訴案件中，而對于公訴案件，法官不敢以此阻卻行為人違法?！?

最后，民眾希望自己的文化在司法中受到尊重。通過對少數(shù)民族地區(qū)某基層法院辦理案件的實證研究顯示，盡管少數(shù)民族地區(qū)法官，對文化抗辯所代表的鄉(xiāng)村民意持謹(jǐn)慎的態(tài)度，但就將其融入到判決中的案件來說，受訪民眾評價為“非常好”的比例高達(dá)87%。?這顯現(xiàn)了民眾期望自己的文化習(xí)俗，能夠在司法中受到重視。

綜上所述，文化沖突案件持可見性的增長，我國司法體系卻對此應(yīng)對不足，美國刑法中文化辯護(hù)的采用，可為我國提供可行性的模式參考。而且，民眾迫切希望在司法中自己獨(dú)特的文化習(xí)慣能被尊重。如此，文化辯護(hù)中國化在我國具有了堅實的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（二） 文化辯護(hù)中國化的司法路徑

如上文述及，文化辯護(hù)具有中國化的移植條件。針對我國司法中，在應(yīng)對文化沖突案件中制度缺位、案件適用范圍狹小和文化證據(jù)缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)等弊病，可以從如下方面進(jìn)行文化辯護(hù)中國化的路徑改造。

1. 文化辯護(hù)中國化的適用階段

文化因素對于被告人思想的塑造、行為的規(guī)制能力極強(qiáng)。因此，在評價被告人的行為時，應(yīng)該進(jìn)行全方位的評價，也即不論是在論罪或是科刑上，文化證據(jù)都不應(yīng)輕易被忽略、排除。在美國刑法中，被告提出的文化辯護(hù)，是可以作用于刑事訴訟中任意階段的處理方式。比如：在People v. Kimura 案中，一位日本母親在得知丈夫?qū)ψ约翰恢液?，把她的兩個孩子推入太平洋溺亡后自殺，但自殺未得逞。檢察官沒有指控她犯有謀殺罪，而是允許她就較輕的故意殺人罪進(jìn)行辯訴交易。檢察官減輕對Kimura 的指控，是考慮到她的日本本土信仰，即在日本文化中，丈夫不忠對女性的刺激是極為強(qiáng)烈的，以致于通過自殺以及傷害子女的方式擺脫恥辱的方式是可以被接受的。?在上訴時，法官不當(dāng)?shù)嘏懦宋幕C據(jù)，法官沒有恰如其分地給陪審團(tuán)示明相關(guān)的文化證據(jù)，辯護(hù)律師沒有提出文化辯護(hù)等都可以作為上訴時的理由。甚至在執(zhí)行時，也需要考慮到被執(zhí)行人的特有文化。?不難看出，“文化辯護(hù)”在美國刑法中的作用是全方位的。

所以，為了保護(hù)亞文化被告權(quán)利的全面性，文化辯護(hù)中國化，應(yīng)該確保在刑事訴訟進(jìn)行的各個階段，都應(yīng)該綜合考量文化因素對被告人的影響。如此，文化辯護(hù)中國化的適用階段，應(yīng)該覆蓋了訴前的偵查起訴階段、訴中的定罪量刑階段以及訴后的執(zhí)行階段。具體而言，訴前可以根據(jù)文化因素對被告的影響，作出起訴與否的決定。訴中綜合文化因素對被告人的影響來判斷，影響越大正當(dāng)化可能性就越高。例如，有些少數(shù)民族地區(qū)，因妻子不能生育再娶是具有社會相當(dāng)性的行為，并不具有實質(zhì)的違法性。所以，當(dāng)亞文化被告具有這一特有文化背景時，不宜評價其行為的“不法”。若受此文化影響但并不能得出完全正當(dāng)化的結(jié)論時，則應(yīng)繼續(xù)進(jìn)入下一階段“責(zé)任”層面的評價。對于責(zé)任層面而言，文化因素對被告影響，可以表現(xiàn)為事實認(rèn)識錯誤、違法性認(rèn)識錯誤等，當(dāng)文化因素使亞文化被告在對于事實認(rèn)定抑或是違法性的認(rèn)識不具有正確評價的可能性時，可以阻卻故意或責(zé)任而出罪。若只是具有一定程度的影響，達(dá)不到阻卻罪責(zé)的程度時，仍有從輕、減輕處罰的余地。在量刑時也應(yīng)該考量相關(guān)文化因素的影響，適度從輕、減輕的處罰。比如：“買命錢”的習(xí)俗，經(jīng)過賠償之后，危害的社會秩序得到了一定程度的恢復(fù)，被告人的再犯可能性也得到了降低，而且亞文化被害人也并不希望被告人再得到嚴(yán)厲的處罰。如此，訴訟的目的已經(jīng)達(dá)到了一定程度，在量刑上法院應(yīng)考慮給予一定程度的減輕。

2. 文化辯護(hù)中國化的作用方式

文化辯護(hù)在美國得以減免罪責(zé)，主要是因為相應(yīng)的文化證據(jù)，證明了亞文化群體的被告人存在事實錯誤、法律錯誤以及其精神狀態(tài)和罪過形式與法律規(guī)定不適切。文化證據(jù)證明事實錯誤是指，被告人所處的文化背景，使其誤解了自己所處的現(xiàn)實處境，從而否定所需的犯罪意圖。比如：People v.Moua 案?，赫蒙族部落的Moua 被控強(qiáng)奸后，辯稱其行為并非強(qiáng)奸而是行了赫蒙族部落的儀式——“搶婚”。因為根據(jù)赫蒙族的傳統(tǒng)，搶婚是一種儀式，一個男人追捕一個女人，并與她發(fā)生性關(guān)系，而后迎娶她。作為儀式的一部分，女人應(yīng)該表現(xiàn)出反抗，以顯示她的美德。這種文化儀式的存在作為證據(jù)表明，盡管Moua 遇到阻力，但他不知道這個女人不是自愿的，因為阻力也是搶婚儀式的一部分。所以，法院最后并沒有認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而是定了罪責(zé)程度更低的非法拘禁罪。文化證據(jù)證明法律錯誤指，被告所處的文化環(huán)境，致使其沒有意識到違反法律。與事實錯誤的辯護(hù)不同，法律錯誤的辯護(hù)運(yùn)用文化證據(jù)表明，盡管被告對事實的全部知識有了解，但被告無法了解其行動的規(guī)范含義。因為，在其背景下不存在如此法律或?qū)Υ朔N法律有特別的理解，甚至某些行為還是在其文化上是作為美德被提倡的。雖然對法律的錯誤，在美國通常不會被認(rèn)為是一個合理的借口去違反法律。但是，還是存在某些情況下的變通，可以因其法律錯誤免除或者減輕處罰。文化證據(jù)證明精神狀態(tài)是指，文化因素可以通過確定被告的精神情況、處境和認(rèn)知能力，表明一個人無法控制自己的行為，以此減少指控或減輕懲罰。因為，文化上的特殊環(huán)境可能會迫使個人做出被視為“精神疾病”的行為模式。?文化證據(jù)證明罪過形式是指，不同文化背景的人，對結(jié)果的認(rèn)知能力、回避能力等存在差別，結(jié)合文化證據(jù)可以對被告人的罪過形式，為疏忽、輕率、明知抑或是故意進(jìn)行精準(zhǔn)識別。

文化辯護(hù)中國化的作用方式，可以借鑒美國文化辯護(hù)的作用方式，通過文化證據(jù)證明，亞文化群體的被告人是否存在：事實認(rèn)識錯誤、違法性認(rèn)識錯誤、具體的罪過形式以及等同“精神病人”的精神狀態(tài)。

3. 文化辯護(hù)中國化的證據(jù)規(guī)則

首先，文化辯護(hù)中國化的證據(jù)內(nèi)容。為了確保亞文化被告確實受到了其文化的影響，亞文化被告應(yīng)該提供證據(jù)證明： （1） 確定他屬于亞文化群體中的一員，（2） “此文化信仰確實存在亞文化群體的社會生活中”，（3） 被告實際上相信并受到了文化傳統(tǒng)的驅(qū)使。?此外，我們還需要明確，行為人是否有機(jī)會認(rèn)識法。行為人的“機(jī)會”可以根據(jù)行為人融入“主流文化”的程度判斷，具體需要綜合被告人的年齡、與“主流文化”交流的情況、從事職業(yè)的性質(zhì)和時間、語言的能力、平時是否遵守其本文化傳統(tǒng)的習(xí)慣等因素作出綜合判斷。如無機(jī)會認(rèn)識法，則可以承認(rèn)其的確不具有回避文化影響的可能性。若有機(jī)會認(rèn)識法，則需要考慮行為人是否去認(rèn)識法。若不去認(rèn)識，或是僅在一個過分狹窄的范圍內(nèi)去認(rèn)識法，在這種情況下，被告人對于文化因素造成的影響是可以避免的，不能適用“文化辯護(hù)”。只有當(dāng)被告人做出了足夠努力來認(rèn)識法而不得時，方才可以適用“文化辯護(hù)”。

其次，文化辯護(hù)中國化的證據(jù)獲得。為了證明這種特有文化確實存在，亞文化群體的被告可以提供專家證人或部落領(lǐng)袖對案件的文化影響進(jìn)行說明。但是，為防止專家證人成為“雙方律師的雇傭槍手”，或亞文化群體的領(lǐng)導(dǎo)人“屈服于壓力，歪曲他們的文化，以挽救一個親戚或朋友?！?司法系統(tǒng)可以編制關(guān)于不同文化和習(xí)俗的著名專家名單，在專家的名錄建成之后，由控辯雙方共同選擇專家證人。此外，作為專家證人的人類學(xué)家、社會學(xué)家、民族學(xué)家等外部專家，本身并不是相關(guān)亞文化群體的成員，其掌握的文化細(xì)節(jié)很有可能并不準(zhǔn)確。所以，在文化證據(jù)獲得的過程中，不能賦予外部專家的絕對地位。應(yīng)該給予一些內(nèi)部人士空間，內(nèi)部人士還應(yīng)包括那些通常在文化問題上不被視為權(quán)威的人，包括年輕婦女，以及該群體較進(jìn)步和激進(jìn)的成員的意見?，以此來平衡所有可能造成偏見的證據(jù)證明權(quán)力的結(jié)構(gòu)組成。

再次，文化辯護(hù)中國化的證據(jù)區(qū)分。誠如Anne·Phillips 所言，認(rèn)為文化會以相同的方式影響所有成員的想法是荒謬的。?因為文化塑造人們以特定方式行事，其實也只是提供了一個制式的框架，在這個框架內(nèi)，人們可以對這些選擇進(jìn)行評估并對如何選擇具有預(yù)期。根據(jù)文化對行為影響的強(qiáng)烈程度，我們可以把文化規(guī)范分為：允許的、鼓勵的、需要的和必須的四種。在文化辯護(hù)中國化中，不應(yīng)查明只要具有文化的影響，就一律給予“優(yōu)待”。法院應(yīng)該根據(jù)評估被告可能被其文化“強(qiáng)迫”的程度區(qū)別評價，比如：對那些在被告的文化中被視為必須的行為，對于減免責(zé)任的評價采取更包容的態(tài)度。若被告的行為在其文化中也僅是鼓勵的行為，對其行為的評價則應(yīng)采取更加嚴(yán)格的態(tài)度等。

最后，文化辯護(hù)中國化的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。公平來講，被告與審理法官的相似之處越多，法官就越有可能認(rèn)為被告的信念和行為是合理的。而亞文化群體，很可能并不與法官處于同一文化生活圈，以致于法官在審理案件時常用的“理性人標(biāo)準(zhǔn)”可能并不“理性”。所以，審理亞文化群體的被告時，采用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“合理的亞文化群體的一般人”而不是“合理的一般人”。之所以不采取完全的“（被告人） 行為人標(biāo)準(zhǔn)”，因為純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn)實際上會“瓦解”所有標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)核，所以保持一定程度的客觀性（群體的一般性） 是至關(guān)重要的。?據(jù)于此，文化證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)是“合理的亞文化群體的一般人”。

（三） 文化辯護(hù)中國化的弊病規(guī)避

正如上文所言，文化辯護(hù)制度并不可能是盡善盡美。但是，基于此制度的功效而言，文化辯護(hù)制度的建立是利大于弊的。為了讓文化辯護(hù)中國化進(jìn)路為坦途，有必要警惕如下風(fēng)險：

1. 文化辯護(hù)的濫用

如同美國文化辯護(hù)存在濫用的風(fēng)險一樣，中國化的過程也應(yīng)警惕其被濫用的風(fēng)險。在美國濫用文化辯護(hù)，是為了行使誤導(dǎo)陪審團(tuán)、拖延訴訟程序等訴訟意圖。所以，在文化辯護(hù)中國化過程中，為了規(guī)避類似風(fēng)險，應(yīng)該建立相應(yīng)的文化證據(jù)排除規(guī)則，比如：被告存在受特定的文化影響的客觀情況，但是此種文化哪怕存在形成了偏見的，也不至于影響案件的結(jié)果時，就應(yīng)該排除文化辯護(hù)的適用。再如，若調(diào)查某一文化證據(jù)需要投入過多的司法成本，大于獲得其證據(jù)在司法審判中應(yīng)有的價值時，也應(yīng)該被排除適用。

2. 被害人權(quán)利的壓縮

刑法要求公平、平等地對待所有人，似乎為刑事法庭允許文化辯護(hù)提供了強(qiáng)有力的理由，但是，有一個群體——被害人卻被忽視。正如一個女權(quán)主義者所言，在實踐中“文化辯護(hù)”的適用往往會使施害人成為特權(quán)人，而受害的婦女和兒童的生活權(quán)利、自由和身體的完整性卻被壓縮對待，例如：Razack 案 （1994）、Rimonte 案 （1991）、Sam 案（1986） 等?！?所以，在文化辯護(hù)中國化過程中，公平強(qiáng)調(diào)的不僅是對于被告，而且應(yīng)該兼顧考慮到受害者。

為了防止壓縮被害人權(quán)利這一弊端，文化辯護(hù)中國化時，可以針對犯罪中有無具體被害人，分別適用“文化辯護(hù)”。可以把犯罪分為兩類：一類是不一定有明確被害人的犯罪，如吸毒、自愿重婚等案件；另一類是有明確被害人的犯罪，如強(qiáng)迫婚姻等有關(guān)父權(quán)文化案件。在第一類案件中，“文化辯護(hù)”主要被視為一種平衡文化偏見的手段，可以正常適用。但在第二類案件中，允許“文化辯護(hù)”，實際或等于文化壓迫，會讓文化群體中最脆弱的群體得不到保護(hù)。所以，此類案件中要減少“文化辯護(hù)”對審判的影響。此外，還可以采取在第二類案件中，設(shè)立更加嚴(yán)格的文化證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等措施以平衡對于受害者的保護(hù)。

注釋：

①People versus Kimura, Santa Monica Superior Court,1985, Case Number: A-091133.

②John Alan Cohan, Honor Killings and the Cultural Defense, California Western International Law Journal,2010, 40(3), pp.177-252.

③ 劉士心：《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010 年版，第129 頁。

④? Annamari Vitikainen, The Limits of Liberal Multiculturalism: Towards an Individuated Approach to Cultural Diversity, St Martin’s Press Limited Liability Company,2015, p.153, p.170.

⑤? Alison Dundes Renteln, Raising Cultural Defenses, in Cultural Issues in Criminal Defense, Huntington Juris Publishing, 2010, p.772, p.766.

⑥⑧Naomi Mendelsohn, At The Crossroads: The Case for and Against a Cultural Defense to Female Genital Mutilation, Rutgers Law Review, 2004, 56 (4), pp.1011-1038.

⑦Kwan Mak versus James Blogett, Washington Supreme Court, 1991, Case Number: C88-1421WD.

⑨Daina Chin, The Cultural Defense: Beyond Exclusion, Assimilation, and Guilty Liberalism, California Law Review, 1994, 82(8), pp.1053-1060.

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