知識產權侵權懲罰性賠償制度探究

蘇澤儒

黨的十八大以來，創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略是我國正在推進的重要戰(zhàn)略。從國內環(huán)境來看，供給側結構性改革成為改革的重點，其核心為減少無效和低端供給，擴大有效和中高端供給。欲達致該目標，通過科技創(chuàng)新以創(chuàng)造新增長點和實現(xiàn)結構轉型為根本之策。但是，當前國內肆意侵犯知識產權現(xiàn)象依舊司空見慣，無法給創(chuàng)新者提供充分激勵之宏觀環(huán)境。對此，2020 年11 月30 日中共中央政治局就加強我國知識產權保護工作舉行第二十五次集體學習。習近平總書記在主持學習時強調，知識產權保護工作關系國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，關系高質量發(fā)展，關系人民生活幸福，關系國家對外開放大局，關系國家安全。2021 年2 月1 日《求是》雜志刊登了習近平總書記的重要文章《全面加強知識產權保護工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動構建新發(fā)展格局》。文章中，習近平總書記明確了知識產權保護的重要意義，并將其上升到一個新的高度。①從國際環(huán)境來看，美國作為世界最大經濟體和最發(fā)達資本主義國家，近年來主張逆全球化的“單邊主義”和貿易保護政策，并繞過世界貿易組織（WTO） 對我國發(fā)起了“貿易戰(zhàn)”、“金融戰(zhàn)”和“科技戰(zhàn)”?！爸忻乐畱?zhàn)”實質為知識產權大戰(zhàn)，抑或知識產權保護標準之戰(zhàn)。②在此背景下，應否加強知識產權保護力度成為我們亟需深入分析和解決的問題。事實上，懲罰性賠償制度作為一種知識產權“強保護”政策選擇，在引入之初便引起激烈討論。有學者認為該制度并不符合我國的現(xiàn)實國情，其主張采取《與貿易有關的知識產權協(xié)定》 （TRIPS） 規(guī)定的最低限度的保護措施。③有學者則認為我國知識產權的發(fā)展勢頭強勁，“我國知識產權發(fā)展遠遠落后于發(fā)達國家”的這一國情判斷需要適當修正。④亦有學者擔心該制度與傳統(tǒng)私法理念相沖突而主張不宜輕易引入。⑤在長達數年的爭論后，支持派觀點逐漸占據上風，該制度實際已經進入我國的立法和司法程序，但是其距離良好運轉似乎為時尚早。有鑒于此，本文將聚焦三個問題展開論述：第一，如何構建和完善知識產權領域引入懲罰性賠償的理論基礎？第二，該制度在我國的立法現(xiàn)狀及其在司法實踐中呈現(xiàn)出哪些問題？第三，面對這些問題，進行何種制度設計才能揚長避短？

一、知識產權侵權懲罰性賠償制度的理論基礎

知識產權以創(chuàng)新為其追求的首要價值目標，私權保護既是實現(xiàn)這一目標的基本手段，又體現(xiàn)了知識產權制度的本質屬性。懲罰性賠償的私權保護本質與之具有同質性，二者能有機結合而相得益彰。

（一） 激勵創(chuàng)新：知識產權制度的價值目標

學界通常認為歐洲是知識產權制度的發(fā)源地，并且“經歷了一個由封建特許權向資本主義財產權嬗變的歷史過程?！雹迯?623 年英國制定第一部專利法《壟斷法規(guī)》，到1709 年制定第一部著作權法《安娜法令》，再到法國1857 年制定第一部商標法《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》，標志著近代知識產權制度的開端。事實上，知識產權制度的建立與工業(yè)革命的發(fā)展息息相關，甚至可謂互為因果。有學者認為，“知識產權制度是近代科學技術與商品經濟發(fā)展的產物”。⑦易言之，科學進步與商品經濟之發(fā)展為因，而知識產權制度之建立為果。有學者則持不同意見，認為英國專利制度的建立較之在英國發(fā)生的第一次工業(yè)革命早了一百多年，“這種時間上的先后順序表明，專利制度可能是促進科技革命產生與發(fā)展的關鍵因素?！雹嘀R產權制度之建立為因，科學進步與商品經濟之發(fā)展為果。霧里看花，二者之間的因果關系難如數學公式般加以精確計算及論證，但借助歷史之輪可見二者關系之密切。故有學者認為，“知識產權法是創(chuàng)造性成果的激勵和調節(jié)機制，宣示了知識創(chuàng)新的價值目標?！雹?/p>

除了最先發(fā)明知識產權制度的英國，其他傳統(tǒng)資本主義國家大都逐步建立了本國知識產權制度，并對本國工業(yè)的發(fā)展進步產生了深刻影響。德國于1877 年突破重重阻力頒布了該國第一部《專利法》，并于1891 年頒布了《實用新型法》，這些法令的頒布為德國把握住第二次工業(yè)革命的歷史機遇奠定了堅實的基礎。通過不斷地完善包括知識產權在內的科技制度以及創(chuàng)新激勵體系，德國自此在世界的科學技術以及經濟實力的競爭者中始終能夠占有一席之地。⑩日本開始引進專利制度可追溯至1858 年與西方列強簽訂的不平等條約，并于1885 年公布了《專賣特許條例》。?2002 年，日本宣布實施“知識產權戰(zhàn)略”，該戰(zhàn)略以保護知識產權權利人合法權益，進而促進創(chuàng)新為要旨。?該科技戰(zhàn)略直擊社會痛點而卓有成效，以諾貝爾獎得主為例，截至2019年，日本榮獲該獎的科學家為24 人，其中于新世紀后獲獎人數高達19 人。在戰(zhàn)略層面，日本通過制定“知識產權戰(zhàn)略”等國家戰(zhàn)略對日本社會指明了發(fā)展之方向；在立法層面，通過制定和完善包蘊知識產權法在內的科技法律以營造創(chuàng)新之現(xiàn)實土壤。美國作為知識財產制度的倡導者和領導者，建立了全面而完整的知識產權制度體系和多層次的知識產權執(zhí)法體系，使之對內起到激勵技術創(chuàng)新和鼓勵成果應用的導向作用，對外則作為鞏固技術優(yōu)勢和貿易保護的工具。?就知識產權的保護對象而言，其不僅在傳統(tǒng)的知識產權領域建立了高保護標準，還致力于擴大知識產權保護范圍，包括生物技術、人工智能技術以及數字音樂作品等新興領域。?韓國作為后起之秀，在二十世紀六七十年代，處于工業(yè)化發(fā)展的初級階段，因此推行低標準的知識產權保護政策；到了八九十年代進入工業(yè)化的中級階段后，技術創(chuàng)新水平的提高以及專利申請數量的攀升，使其開始強化知識產權的保護力度。此后由于遭遇九十年代末亞洲金融危機，韓國開始轉變發(fā)展模式以尋找新的經濟增長引擎，其中推進知識產權戰(zhàn)略成為其重要抓手，例如其1998 年提出的“文化韓國”發(fā)展戰(zhàn)略。?進入新世紀，韓國進入技術發(fā)展的自主創(chuàng)新階段，進一步提高了知識產權保護標準，并于2009 年出臺《知識產權強國實現(xiàn)戰(zhàn)略》。?綜上，無論是從知識產權制度之發(fā)展演變，還是從各國知識產權制度構建之現(xiàn)實圖景，皆可發(fā)現(xiàn)知識產權立法促進及鼓勵知識創(chuàng)新之立法追求與價值目標。

（二） 保護私權：知識產權制度與懲罰性賠償制度本質屬性相契合

知識產權制度和現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償制度都是源自西方的制度，二者都服務于一定的社會經濟目標，存在內在的價值共識，故而能夠共同結合而達到保護私權，進而起到促進創(chuàng)新之作用。

1. 知識產權制度私權保護的本質屬性

私權是與公權相對的概念。公權是指為了社會公益而設定的權力，故又稱公權力，其主要由公法調整，典型如立法權、行政權、司法權等；而私權是指為了私主體的個人權益而設定的權利，其主要由私法進行調整，典型如民事權利。雖有觀點認為知識產權由于“政府角色”介入的增加，受到的公權力干預增強而日漸突破傳統(tǒng)私法的領域，故具有了一定的公權性質?，但該觀點同時也受到一些學者的質疑。?知識產權的本質屬性隸屬私權，這已成為普遍接受的共識。世界貿易組織曾明確指出“知識產權是私權”。?吳漢東從私人的權利、私有的權利和私益的權利三個角度對知識產權的私權屬性進行了解讀。?

知識產權雖然本質上屬于私權，但其本身所具有的特殊性質使其與其他私權如財產所有權有所區(qū)別。實際上，“90 年代的知識產權學說,一般從民事權利體系出發(fā)，將知識產權區(qū)別于財產所有權,對其作出無形財產權的定性分析。”?從知識產權本身的性質來說，知識產權易受侵害，故其需受到知識產權制度的特殊規(guī)制與保護。細言之，知識產權是一種特殊的財產權，它具有非物質性、對世性、地域性等諸多特性?，而導致其易受侵害之因由為其非物質性。知識產權的非物質之本性使之較物質性財產具備以下特質：其一，作為精神財富，可永久存續(xù)之本性。換言之，知識產權之現(xiàn)實利用無需物質實體，故理論上可同時為若干主體所占有使用，而知識產權本身無實際耗損。其二，可復制之本性。任何憑借特定途徑獲悉知識產權之主體，可通過一定的物質實體抑或技術手段對其加以固定，進而可無限復制。其三，可傳播之本性。不特定主體獲取知識產權，除了能夠無限復制，亦可通過媒介加以傳播。其四，無法通過物質財產控制方法加以控制，導致知識產權被侵害之風險攀升。知識產權之非物質性使得知識產權侵權呈現(xiàn)以下特點：其一，侵權行為難以發(fā)現(xiàn)。權利人發(fā)現(xiàn)侵權行為需時間成本，而侵權人可利用該時間進行經營活動從而獲取大量收益。其二，高獲利性。知識產權侵權活動之利潤率較市場交易行為高，原因是其研發(fā)成本之缺失。知識產權利潤及技術含量越高，其研發(fā)投入越大，則侵權之收益越高，故侵權者侵權之傾向隨之上升。其三，損失難以證明。知識產權損害難以證明之內在原因即企業(yè)經營之復雜性。企業(yè)商標權嚴重受損而難以為繼，商標權受害為其關鍵乃至決定性之情由，但該企業(yè)成本、運營、推廣諸多方面亦可能問題重重，故權利人難以充分地證明其因果關系。其四，維權成本高。權利人若選擇維權，其所面臨之成本至少包括三個方面：一是發(fā)現(xiàn)侵權，收集證據，進行訴訟的過程需付出時間、金錢之成本；二是面臨敗訴之風險；三是即使勝訴，所得賠償十分有限，甚至不足以抵扣其維權成本，更遑論其所付機會成本。經分析可知，相較于物質性財產，知識產權所具有之特性導致其更易受到非法侵害，故憑借特定手段強化對其保護力度具有必要性。

知識產權私權保護之本質屬性，最終目的在于營造創(chuàng)新之社會風氣，從而提高人們對腦力勞動的尊重。當今社會，重“體力勞動”輕“腦力勞動”的觀念具有普遍性，其反映出對實體產品所有權的社會認識度與認可度較之腦力勞動者創(chuàng)造“精神產品”所有權普遍較高。雖本質上屬于侵權行為，無償使用權利人“精神產品”進行盈利性活動的現(xiàn)象依舊司空見慣，其內在原因源于知識產品之無形性。知識產權制度作為中流砥柱通過對權利人的權利進行保護以激勵創(chuàng)作者進行創(chuàng)新創(chuàng)造，具有私權保護之本質屬性。

2. 懲罰性賠償制度私權保護的本質屬性

所謂懲罰性賠償制度，即當事人主觀上為惡意，實施特定行為而嚴重損害權利人之合法權利，法律對該故意侵權行為施以懲罰，同時為達避免其重復侵權并對其他潛在侵權者以警示之作用，要求侵權一方不僅需要對造成的實際損失進行補償，亦需支付超出實際損失的價款作為懲罰金之法律制度。在此，筆者認為懲罰性賠償制度之特殊要件有二：其一，侵權人主觀上侵權之故意，故而懲罰性賠償不可應用于過失之違法行為；其二，造成嚴重后果，故輕微后果不應承擔懲罰性賠償責任。從世界范圍來看，當前在知識產權領域存在懲罰性賠償的主要有美國、加拿大以及澳大利亞等國家和我國臺灣地區(qū)，其中以美國為典型代表；堅持補償性賠償原則的國家則不承認懲罰性賠償制度，其中以德國為典型代表。?

懲罰性賠償制度的基本性質在學界存在不同的認識。有學者認為該制度具有保護社會公益，維護經濟秩序之功用，并且符合經濟法的基本屬性，故應歸為經濟法責任；有學者認為，懲罰性賠償制度具有預防和懲戒之功能，適用制度的權力應歸于國家，故懲罰性賠償應歸于準刑事責任；多數學者則認為懲罰性賠償是隸屬于民事侵權損害領域之民事責任，理由是其適用主體之平等性，且其與侵權責任法之立法功能相契合。?筆者認為，懲罰性賠償應隸屬民事責任，其本質原因在于其適用主體之平等性。實際上，對于刑事領域之故意犯罪以及行政領域之故意違法，并不缺乏經濟上的懲罰責任，例如刑事責任之罰金以及行政責任之罰款。而懲罰性賠償與之本質差別在于其提出者以及賠償領受者主體地位之一般性。

就懲罰性賠償制度之立法目的而言，懲罰性賠償以保護私人權利為要旨，具有懲罰與預防雙重作用。對于故意侵犯知識產權行為，采用補償性賠償難以達到上述雙重作用，而動用刑事處罰又有過度懲罰之嫌，且難以達到最佳社會效益。與懲罰性相對，補償性賠償為隸屬民事侵權領域之概念，其以還原事物原有之狀態(tài)作為原則，以彌補被侵權人的損害為目的，以被侵權人的實際損害為限。而懲罰性賠償則不然，其立法目的為懲罰惡意侵權人進而使之“一朝被蛇咬，十年怕井繩”，故懲罰性賠償金不以被侵權人的實際損害為限。懲罰性賠償制度之立法作用可體現(xiàn)在三個方面：其一，被侵權人的合法權利保護之功能。民事侵權中，侵權人具有主動性，與之相對則為被侵權人之被動性。在懲罰性賠償制度下，被侵權人將更加積極主動地維護自身合法權益。被侵權人被侵權后，通常采取的態(tài)度有二，一是堅決維護自身合法權益，二是囿于時間、精力、金錢等成本的付出而相對消極，若維權收益小于預期，則侵權人將怠于行使權利。其二，降低侵權人再次侵權可能性。補償性賠償金以彌補權利人損害為要旨，懲罰性賠償亦可達到該作用，并且被侵權人事實上可獲更多的賠償金。但即便如此，懲罰性賠償金依然主要不是為了彌補損害，而是為了懲罰侵權人。Devlin 法官強調“懲罰性賠償的目的是為了懲罰和威懾”。?故防止侵權人再犯為懲罰性賠償制度核心作用之一。其三，對潛在侵權者警示之作用。懲罰性賠償的影響不僅及于侵權人本人，往往還能給潛在的侵權者以威懾，進而從全社會范圍內減少相關侵權行為發(fā)生的可能性。由此觀之，懲罰性賠償制度屬于民事責任，其以私人利益為其保護對象和目標，包蘊懲罰與預防之雙重作用，具有私權保護之本質屬性。

（三） 殊途同歸：知識產權制度與懲罰性賠償制度功能相調適

我國知識產權審判面臨的現(xiàn)實困境，阻礙了知識產權制度創(chuàng)新功能的發(fā)揮。實際上，由于知識產權的實用價值，我國侵犯知識產權的現(xiàn)象日趨嚴重。2019 年，全國新收各類知識產權案件數量為481793 件，同比上升44.16%；全國審結的案件數量為475853 件，同比上升48.87%。?從最高人民法院新收的知識產權類案件數量來看，正如圖1 和圖2 所示，自2009 年以來，最高人民法院新收的知識產權案件數量總體呈現(xiàn)上升趨勢。從案件數量來看，在2018 年達到1562 件，到2019 年進一步提升至3845 件。從增長率來看，除了2012 年、2014年、2016 年增長率有小幅回落之外，其它年份都呈現(xiàn)出增長的趨勢，尤其是2018 年和2019 年，達到了74.14%和146.16%。對此，筆者認為，一方面，我國知識產權的侵權情況呈現(xiàn)出愈加嚴重的趨勢，除了案件數量只增不減，案件難度增大、法律漏洞頻發(fā)等問題亦層出不窮，因此需繼續(xù)完善相關法律制度以保護當事人合法權利。另一方面，隨著我國知識產權制度體系建立和完善、國家創(chuàng)新能力的提升以及社會知識產權保護觀念的增強，社會對于知識產權進行保護的需求和意愿攀升。若無現(xiàn)實需要，對于加強知識產權保護之呼吁則為無源之水，無法持久，故現(xiàn)實中強化知識產權保護之聲浪方為引入懲罰性賠償等措施之現(xiàn)實動力。

圖1 2009—2019 年最高院知產審判庭新收案件增長率

從經濟學的角度而言，當前知識產權侵權領域突出問題之一即侵權人侵權成本低，權利人的維權成本高。權利人不僅面臨兩方面風險，包括耗費大量精力金錢以及敗訴之風險，而且即便勝訴，最終所獲賠償常常難與維權耗費代價相持，故而嚴重減損權利人維權之動力。解決該問題可由三方面入手：其一，加大侵權人侵權成本；其二，減少權利人維權成本；其三，增加權利人勝訴后損害賠償。懲罰性賠償可起加大侵權人侵權成本以及增加權利人勝訴后的損害賠償這兩方面的作用。引入懲罰性賠償后，一方面，侵權人在決定侵權時，所面臨潛在侵權成本既包含失去侵權所得，又包含承擔懲罰性賠償之風險，故將減少潛在侵權人侵權之可能性；另一方面，權利人在決定維權時，維權成功之潛在收益不僅包括對于實際損失的補償，還包括懲罰性賠償金，故將提高權利人維權之積極性。此外，權利人維權意識以及維權傾向之提升亦為潛在侵權者放棄侵權之動因。

圖2 2008—2019 年最高院知產審判庭新收案件增長率

知識產權通過規(guī)定知識產權的主體、客體、內容、限制以及法律責任等，對知識產權的邊界做出明確規(guī)定進而起到私人權利保護之作用，從而實現(xiàn)促進社會創(chuàng)新的功能；而懲罰性賠償則是通過“懲罰——威懾”雙重作用而作為私權保護的強化手段，二者本質上的高度一致性為其共同治理提供了堅實的理論基礎。綜上，在知識產權侵權日益嚴重的大背景下，知識產權制度與懲罰性賠償制度不僅具有本質上的同質性，還符合經濟學的基本原理而能夠邏輯自洽，是為懲罰性賠償制度引入知識產權之理論基礎。

二、懲罰性賠償制度涉入知識產權侵權的現(xiàn)狀及其反思

2020 年通過的《中華人民共和國民法典》 （下稱《民法典》） 第1185 條明確規(guī)定：“故意侵害他人知識產權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！笔聦嵣希m然《民法典》明確我國知識產權領域存在懲罰性賠償制度，但學者們對引入該制度一直爭議不斷，且在現(xiàn)實法律運行中出現(xiàn)諸多問題。故除建構理論基礎，亦需對引入該制度的現(xiàn)實法律問題進行解構分析，使之不僅在理論上能夠邏輯自洽，在執(zhí)行中亦能同當前的現(xiàn)實國情以及法律基礎相契合。

（一） 我國懲罰性賠償制度的立法現(xiàn)狀

1. 其他領域懲罰性賠償制度的立法現(xiàn)狀

從我國法律體系來看，懲罰性賠償已有一定立法基礎。除了《民法典》侵權責任篇的相關規(guī)定，在其他領域也存在著懲罰性賠償。2009 年修正的《消費者權益保護法》第49 條已經開始引入懲罰性賠償，該條雖未明確使用“懲罰性賠償”這一概念，但是具有明顯的懲罰性色彩。法律通過加重懲處違法經營者，提高消費者的維權收益從而鼓勵消費者維護自身合法權益，進而維護正常的市場秩序。在此基礎上，2013 年修正的《消費者權益保護法》第55 條第二款對懲罰性賠償進行了細化規(guī)定，并明確提出“懲罰性賠償”這一概念。?2009 年通過的《食品安全法》第96 條規(guī)定了生產、銷售不符合食品安全標準的食品的十倍賠償金的違法責任。這些法條為知識產權領域懲罰性賠償制度的設計提供了有益的參考與啟示，比如《食品安全法》的十倍賠償責任在實際案例中的賠償數額其實非常有限，同時相關規(guī)定不甚清晰且缺乏良好的操作性。因此，在制度設計時不僅需完善相關的實體法規(guī)，亦需配套相關的解釋以及程序性法律，使其更具明確性和可操作性。?有鑒于此，2015 年修訂的《食品安全法》第148 條第二款對懲罰性賠償進行了優(yōu)化，規(guī)定了相應情況下的三倍賠償金制度?，2018 年修正的《食品安全法》保留了這一規(guī)定。

2. 知識產權領域懲罰性賠償制度的立法現(xiàn)狀

在商標法領域，1982 年通過、1993 年和2001年兩次修正后的《中華人民共和國商標法》 （下稱《商標法》） 沒有懲罰性賠償的相關規(guī)定，直到2013年經過第三次修正后，《商標法》方出現(xiàn)了懲罰性賠償的相關規(guī)定。其中第63 條第一款規(guī)定了四種侵犯商標專用權賠償數額的計算方式，其第四種即“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以按照前三種方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額”屬于懲罰性賠償。2019 年修訂的商標法將惡意侵權的數額由一倍以上三倍以下變更為一倍以上五倍以下。根據2013 年修訂的《商標法》，懲罰性賠償在我國已經實際存在，主要就是體現(xiàn)在上述第四點中的賠償方式里，亦即出現(xiàn)了按照相關數額的“倍數”進行處罰的方式。不同于補償性賠償所主張的按照權利人實際損失，侵權人所得利益是依商標許可使用費的倍數確定賠償數額的規(guī)定，本條所出現(xiàn)的在“惡意”且“情節(jié)嚴重”的情況下，可以判處一倍以上五倍以下數額的賠償方式，說明對于權利人的賠償已經不限于“一倍”的補償，還包括了這“一倍”之外的懲罰性賠償金。

在專利法領域，1984 年通過、1992 年、2000年、2008 年三次修正后的《中華人民共和國專利法》 （下稱《專利法》） 均無與懲罰性賠償相關的規(guī)定。從2012 年國家知識產權局網站開始向社會征求意見開始，在隨后的多次送審稿（或征求意見稿） 中，開始引入懲罰性賠償制度，例如2015 年送審的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》中規(guī)定了當侵權人主觀上有“故意”的情況下，法院可以根據各種因素按填補性原則確定數額的一到三倍確定賠償數額。2018 年國務院常務會議上通過了《中華人民共和國專利法修正案（草案）》，該草案將送審稿中的“一到三倍”改為了“一倍以上五倍以下”，并且增加了“情節(jié)嚴重”的要求。該草案提交十三屆全國人大常委會第七次會議審議后未通過。最終，2020 年通過的《專利法》則明確了這一規(guī)則。由此可見，懲罰性賠償也已經正式納入我國《專利法》，其構成要件同《商標法》相同的是需達到“情節(jié)嚴重”的程度，有所區(qū)別的則是其主觀要件為“故意”，而非“惡意”。

在著作權法領域，1990 年通過、2001 年和2010 年兩次修正后的《中華人民共和國著作權法》（下稱《著作權法》） 均無懲罰性賠償的相關規(guī)定。自2012 年開始，我國就開始對《著作權法》進行第三次修正，在最新的《著作權法修正案（草案二次審議稿）》中第54 條規(guī)定，對“故意”侵犯著作權且“情節(jié)嚴重”的，可以按補償性賠償所確定數額的一倍以上，五倍以下確定賠償數額。最終，2020 年通過的《著作權法》明確了這一規(guī)則。值得注意的是，在2014 年的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》中，曾經規(guī)定進行懲罰性賠償的條件是“兩次以上侵犯著作權及相關權”。這種規(guī)定相較于“故意”侵權，看似相對明確，實則有一定的爭議，有學者提出該規(guī)定在操作上可能會帶來一些困難，比如如何劃分行為次數等。?

根據以上分析可知：無論是《商標法》、 《專利法》還是《著作權法》，都在已有法律中明確了懲罰性賠償制度的相關規(guī)定，其中《著作權法》已經正式實施且有了一定的司法實踐；二是我國知識產權法部門中不同法律之間的關于懲罰性賠償的規(guī)定趨同，對于主觀要素，除了《商標法》采用“惡意”，《專利法》和《著作權法》修正案都是采用“故意”這一表述；客觀要素采用的都是“情節(jié)嚴重”這一表述；責任要素則都采用填補性原則確定數額的“一倍以上，五倍以下”來確定賠償數額。

（二） 司法實踐及問題表征

1. 制度濫用之理論風險

懲罰性賠償雖以懲罰、威懾進而預防侵權為要旨，但是客觀上權利人能夠獲得超過實際損失的懲罰性賠償金。故有學者認為懲罰性賠償金不可過高，以防為了獲得不當得利而導致的濫訴行為?。實際上，在懲罰性賠償制度運行已逾兩百余年的美國，知識產權懲罰性賠償制度發(fā)展過程中曾因立法的模糊性、司法的恣意而遭受廣泛質疑和批評。以知識產權懲罰性賠償制度在美國的司法實踐為例，曾有法官指出：“92%的專利訴訟案件中都會要求懲罰性賠償，你很難相信實際中存在這樣一個完美合理的制度。”?此外，該制度亦呈現(xiàn)出失去控制而不可預測的情況，以致有論者提出應限制或廢除懲罰性賠償制度，原因是該制度威脅了美國企業(yè)的競爭力以及個人的償債能力。?我國臺灣地區(qū)在將懲罰性賠償制度引入知識產權領域時，出現(xiàn)了時有時無、反復無常的情況。在《專利法》 領域，其在1944 年制定《專利法》以來，均未對懲罰性賠償做出規(guī)定；直至1994 年修改之后，方出現(xiàn)故意侵權行為可處不高于三倍賠償的懲罰性規(guī)定，2001 年則改為二至三倍賠償。雖然在2013 年其再次修改《專利法》之后，取消了相關規(guī)定，但其實施未至半年，在草案中便再次恢復該制度。有學者將該現(xiàn)象的原因歸結為三點：其一，在立法上，該制度與民法理念有所沖突，屬于法律發(fā)展規(guī)范的倒退；其二，在司法實踐中，出現(xiàn)了對于故意以及倍數等構成要件裁判標準不明的問題；其三，立法效果不理想，制度價值有限，且催生了“專利流氓”、“專利蟑螂”等消極影響。?

2. 適應不足之現(xiàn)實挑戰(zhàn)

在我國，當前在知識產權領域已實際運行的懲罰性賠償制度限于商標法領域。與預期的懲罰性賠償被濫用恰恰相反，現(xiàn)階段的制度實際運行則表現(xiàn)出適用不足的特點?？傮w上，可歸為以下四點：第一，適用案件數量少。事實上，在2014 年《商標法》制度實施后近三年，僅有三起商標侵權案件的裁判中明確適用第63 條的懲罰性賠償條款。?據深圳市福田區(qū)人民法院統(tǒng)計，截至2019 年5 月2 日，在50697 份“侵害商標權糾紛”案件中有33 份判決明確適用懲罰性賠償，占比僅為萬分之六點五。第二，適用標準不一。根據上述法院統(tǒng)計，現(xiàn)實中法院對懲罰性賠償的構成要件的理解有四：其一，主觀上為惡意，且情節(jié)嚴重；其二，僅需主觀上為惡意；其三，主觀上可為過失，且情節(jié)嚴重。其中，符合法律規(guī)定“惡意+情節(jié)嚴重”標準的判決為13 份，占比僅為39.39%。第三，適用該制度時說理不夠充分。一方面，部分法院對于適用該制度的要件分析不夠具體，甚至存在未作解釋而直接適用的情況；另一方面，對于懲罰性賠償金特定倍數的選擇依據和判斷過程，所有判決均未作說明。?第四，實際損失或者違法所得難以計算常常成為法院拒絕適用懲罰性賠償的理由。

3. 界限不明之適用難題

補償性賠償作為民事?lián)p害賠償的原則，其以填平權利人損失為要旨。懲罰性賠償制度作為補償性賠償制度的補充，與之有著千絲萬縷的關系，故而厘清二者關系至關重要。二者的區(qū)別在于：其一，制度功能不同。就民事責任而言，有學者認為，民事侵權責任法功能所及僅限補償與預防，無懲罰之功用。?有學者則認為，侵權責任法兼具補償功能、預防功能與懲罰功能。?由此可知，懲罰性賠償具有懲罰之制度功能，其與補償性賠償通過侵權人填補被侵權人損害以保護被侵權人權利的功能存在根本區(qū)別。其二，適用條件不同。補償性賠償之大小與權利人所受損失密切相關，而不論侵權人主觀之可非難程度；懲罰性賠償則不僅需考慮被侵權人所受損害，還需考慮侵權人主觀上的可非難程度，如故意和過失。就二者的聯(lián)系而言，補償性賠償是懲罰性制度的前提基礎。施加懲罰性賠償以被侵權人承受損害為要件，若被侵權人無實際損失或損失無法計算，則無法適用懲罰性賠償制度。我國懲罰性賠償通常以補償性賠償所確定的數額為基數，在此基礎上通過確定倍數進而得到懲罰性賠償的數額。

知識產權領域之補償性賠償數額確定方式有四，包括權利人實際損失、侵權人違法所得、知識產權許可費的倍數以及法定賠償。在引入該制度后，實際執(zhí)行之時不可避免地會面臨包括下述問題在內的諸多問題： （1） 補償性標準確定的數額，或稱計算基數，是否包含法定賠償確定的數額？有學者認為應當將其作為計算基數，理由是此種選擇有利于還原法定賠償的補償性本質、引導當事人積極適用其他三種計算方式且其適用具有明確簡潔的優(yōu)點。?有學者認為若法定賠償具有懲罰性目的，則應排除；若法定賠償僅具有補償性質，則可以作為計算基數。?有學者則認為應排除法定賠償作為計算基數，理由是法定賠償已有威懾和懲罰的功能。?有學者甚至認為應取消法定賠償，原因是引入懲罰性賠償后，法定賠償作為補償性賠償的規(guī)則之一卻具有極大的主觀性和不確定性，故應予以剔除。?由此可見，懲罰性賠償與法定賠償的關系存在較大爭議，故厘清二者關系具有必要性。 （2）補償性標準確定的數額是否包含以許可使用費的倍數確定的數額？有學者認為不建議將“許可費的合理倍數”作為計算基數，但是在權利人實際損害、侵權人的侵權獲利均難以計算，而許可費用卻非常明確時，可將一倍許可費用作為計算基礎。?有學者認為，應當將參照“許可費的倍數”修改為參照“市場許可費”來確定賠償基數，原因是以“許可費的倍數”確定賠償最高可至許可費的9 倍數額，這既是過度懲罰也恐怕超出了立法本意。?（3） 權利人對于計算基數是否有選擇權？此問題涉及計算基數的順位問題。是否需要先對受害人的損失進行計算，當受害人損失無法計算時，方可將侵權人收益作為計算基準？對此有學者提出，為了保持侵權賠償制度的整體性和邏輯性，不妨采用“先損失后所得”的計算順序。?事實上，這些都是準確適用懲罰性賠償必須厘清的問題，筆者將在下文予以詳細論述。

（三） 問題之反觀與檢視

對于上述知識產權懲罰性賠償制度的司法實踐過程中所呈現(xiàn)的問題和弊端，筆者認為根本原因有三：其一，法律規(guī)定不足，缺乏明確性。根據上文分析可知，無論是《民法典》還是《商標法》的規(guī)定都屬于原則性規(guī)定，其對于“惡意”“情節(jié)嚴重”等要素以及賠償數額的具體計算方式等，既無法律的明確規(guī)定，也無行政法規(guī)的實施細則。其二，因果關系的認定具有復雜性。事實上這是侵權責任法的普遍問題，但該問題在知識產權領域尤為突出。因果關系包括責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系兩層，其中前者意指加害行為與權益侵害之間的因果關聯(lián)，后者意指權益侵害與損害后果之間的因果關聯(lián)。?在知識產權領域，責任成立的因果關系層面所涉之證明已極為復雜，責任范圍的因果關系的證明更是舉步維艱。然而施行懲罰性賠償的前提是證明實際損害或者違法所得，故最終能夠適用懲罰性賠償具有極高難度。其三，個別法院以及法官對于懲罰性賠償制度的理解不深。懲罰性賠償的合理適用有賴于法官對于該制度的深入理解，否則易導致該制度的濫用或錯用。

三、知識產權領域懲罰性賠償制度的構建

在知識產權領域適用懲罰性賠償的前提條件是構成侵權，即侵權行為對權利人的知識產權造成了一定損害，并且二者之間具有因果關系。由于懲罰性賠償制度的懲罰性，因而相比于一般侵權行為，僅滿足一般要件可能導致該制度的泛用和法律關系失衡等問題，故需更嚴格地規(guī)制其適用條件。就現(xiàn)有法律規(guī)范觀之，知識產權領域的懲罰性賠償制度需要解構分析的要素包括主觀要素、客觀要素以及責任要素。

（一） 主觀要素：故意或惡意侵犯他人知識產權

對于一般的侵權行為而言，侵權人的主觀過錯是構成要件之一。以《專利法》為例，我國《專利法》未對專利侵權的主觀要件作明確規(guī)定，學界通常認為其應遵守無過錯責任原則或為推定過錯原則。?適用懲罰性賠償同樣需要對主觀要素加以認定，從邏輯上說，認定構成知識產權一般侵權是繼續(xù)適用懲罰性賠償的前提，故二者雖有一定聯(lián)系，卻實屬兩個層面。首先，從懲罰性賠償制度的立法目的出發(fā)，懲罰性賠償制度通過加重處罰以阻卻侵權進而鼓勵創(chuàng)新，因此，侵權人主觀上的惡意應為處罰懲罰性賠償機制的必備要件，否則將背離立法者原意。

其次，從“故意”或者“惡意”二字的原意來看，在法律上“故意”表明的是侵權者的主觀過錯，即希望或者明知侵權而放任不管，其與過失相對。根據《新華詞典》的釋義，“惡意”一詞本身含義為“不良的居心；壞的用意”。事實上，“惡意”一詞在我國法律上使用不多，《民法典》共六處使用“惡意”，不同規(guī)定對所使用“惡意”之詞義并無具體解釋。根據一般法理可知， 《民法典》對“惡意”一詞含義并不一致。如第461 條提到的“惡意占有人”的“惡意”是指明知無權占有而占有。又如第154 條中，無效法律行為“惡意串通”的“惡意”要求當事人不僅需要明知，而且需要有意思聯(lián)絡。羅莉認為應當對“惡意”較“故意”主觀惡性更大，需要法律作進一步解釋。?王利明則認為應統(tǒng)一采取“故意”的用法，原因是“惡意”的含義較為模糊，容易在現(xiàn)實裁判中引起標準難以一致的問題。筆者同意后者的看法，當《民法典》、《專利法》和《著作權法》都選擇“故意”作為懲罰性賠償的要件用語時，《商標法》中“惡意”的使用容易引發(fā)解釋上的問題，建議在以后的修訂中改為“故意”，這也符合法制統(tǒng)一原則的要求，即立法機關設立的法律應當和諧統(tǒng)一。

再次，“故意”應當既包含直接故意，也包含間接故意。王澤鑒認為，“故意者，指行為人對構成侵權行為之事實，明知并有意使其發(fā)生（直接故意）；或預見其發(fā)生并不違背其本意（間接故意）?！敝苯庸室饧磳η謾嘈袨樗值膽B(tài)度是希望，而間接故意則是明知侵權行為而放任其發(fā)生。?王利明認為，將間接故意納入故意會使得該概念過于寬泛，因此不應將其納入。?筆者則認為可以將間接故意納入故意范圍，原因有四：第一，無論是直接故意還是間接故意都意味著侵權者對其侵權行為是知曉的，屬于明知故犯，具有可責性；第二，故意作為主觀要件的目的是為了避免對過失侵權行為進行懲罰性賠償而導致的罰不當罪，避免懲罰性賠償的過度適用，區(qū)別知識產權領域的故意與過失更有意義；第三，對侵權者直接故意和間接故意的主觀故意進行明確區(qū)分，具有實際操作上的復雜性，容易導致裁判上的分歧以及同案不同判的情形發(fā)生；第四，排除間接故意的本意是為了避免懲罰性賠償適用的泛化，實際上可以通過其他構成要件，例如“情節(jié)嚴重”這一要件進一步規(guī)范以達到避免知識產權懲罰性賠償適用泛化的問題。

最后，在實踐中主觀要素的判斷依據，除了當事人的陳述，還需通過其他要素加以判斷，包括曾經因為侵犯知識產權受過刑事處罰、行政處罰，抑或被侵權人曾多次對侵權人給予警告后，侵權人依然繼續(xù)侵權等，理由是雖然不能通過侵權人曾經的行為推定其后續(xù)行為的發(fā)生與否，但可通過該要素判斷侵權人對其行為的違法性應有更高程度的認識，從而可知其主觀上故意具有更高的可能性。

（二） 客觀要素：侵權行為情節(jié)嚴重

侵權行為和損害結果還是構成一般專利侵權的要件，但是僅此尚不足以適用懲罰性賠償。我國《民法典》明確規(guī)定構成專利侵權后，請求懲罰性的前提之一為“情節(jié)嚴重”，對此可從以下三個方面進行分析：首先，從懲罰性賠償制度的性質上來講，它的準刑罰性要求其必須受到更為嚴格的規(guī)制。懲罰性賠償之所以能夠發(fā)揮效用是因其嚴厲性而能夠對侵權者以打擊，對潛在侵權者以警示，但這也意味著可能對公民的發(fā)展權造成侵犯，原因是懲罰性賠償往往容易導致侵權者破產等嚴重后果。當存在對公民權利產生嚴重危害的可能性時，法律的謙抑性要求立法者必須慎之又慎，故行政法的原則是“法無授權即禁止”，刑法的原則是“罪刑法定”。而設置情節(jié)嚴重這一要件有助于控制知識產權懲罰性賠償的過度適用，防止該制度適用的失控。事實上，在懲罰性賠償制度的發(fā)源地美國，該制度由于其懲罰額度過高而導致的問題頻發(fā)，并引起了很大的爭議。[51]因此，必須警惕這一制度在我國當前知識產權領域的泛用。[52]

其次，需要注意情節(jié)嚴重的認定要素與賠償要素的區(qū)別。所謂情節(jié)嚴重的認定要素，即能夠確認“情節(jié)嚴重”之構成要素；賠償要素，即在已經認定構成“情節(jié)嚴重”的前提下，對侵權情節(jié)的嚴重程度進行評估從而確定賠償數額的要素。王利明提出了四點可供討論的“情節(jié)嚴重”的評價標準，一是侵權手段惡劣；二是侵權時間長、多次侵權、曾受行政處罰或法院判決后再次侵權的；三是以侵權為業(yè)；四是侵權行為帶來了嚴重損害與消極影響。對此，筆者持有不同意見：其一，這些要素部分為賠償要素，如侵權時間、侵權范圍、以侵權為業(yè)等，部分為主觀要素的判斷依據，如曾受行政處罰等，這些要素不應為認定要素；其二，這些判斷要素具有難以界定的特點，容易導致過度擴張法官自由裁量權之風險，例如“侵權行為帶來了嚴重損害與消極影響”這一指標具有定義過于廣泛，可解釋空間過大之缺陷。

最后，筆者認為，“情節(jié)嚴重”之判斷應當采用以數額為認定要素，以侵權時間、侵權范圍等要素為賠償要素的評價體系。此處數額，指的是權利人所受損失或侵權人所得收益。理由如下：第一，知識產權侵權本質上是對當事人財產權的侵害，而通常不涉及精神損害或者人身損害，既是財產損害，那么涉案財產的數額則是判斷情節(jié)嚴重的重要參考。反言之，若侵權時間較長，比如超過一年，或者侵權行為遍布全國，但是銷售數額僅一兩萬，斷定為“情節(jié)嚴重”似有過度夸大之嫌。第二，單純以涉案數額判斷案件情節(jié)無法完整評價侵權事實，侵權時間、侵權范圍等賠償要素雖不能作為認定“情節(jié)嚴重”的主要事實，但是在侵權數額達到法定標準后，可以作為區(qū)分“情節(jié)嚴重”之嚴重程度的評價標準。

（三） 賠償要素：補償性標準所確定數額的倍數

采取該種責任要素的主要理由是該要素亦為防止懲罰性賠償由于額度過高而導致制度失控的“控制閥”，同時有利于約束自由裁量權。對于責任要素，結合上述分析，筆者認為應當做出下列安排：

1. 對于法定賠償與計算基數的關系問題，本文認為計算基數不應包含法定賠償確定的數額。理由有三：其一，法定賠償本身是作為被侵權人所受損失、侵權人非法獲利或者許可費三種計算方法的補充計算方法，雖然在現(xiàn)實中受到了異化而成為法院主要選取的計算方式，但其本身是一種酌定的賠償方式，具有一定的模糊性，懲罰性賠償制度需要法官一定程度的自由判斷，同樣具有一定的模糊性，這將直接導致以法定賠償為計算基數的過程為雙重酌定，進而會使得法的適用缺乏確定性。其二，法定賠償本身就具有一定的懲罰性，在實際審判中甚至可以突破法定賠償的上限，“法定賠償的上限值已名存實亡”。[53]其三，在實際法律運行中，法定賠償已呈濫用之趨勢，其根本原因在于對權利人所受損失及侵權人所得利益舉證之現(xiàn)實成本與難度。若將法定賠償納入計算基數，由于上述問題并未得到根本解決，故權利人作為理性經濟人，勢必繼續(xù)選擇法定賠償作為計算基數，這將直接導致其他計算基數計算方式形同虛設，而法定賠償與懲罰性賠償之混淆與濫用。而在當前的《商標法》 與《專利法》、《著作權法》的最新修訂草案中，已采納該觀點。

2. 對于許可使用費或其倍數確定的數額與計算基數的關系問題。本文認為既不可將“許可費的倍數”作為計算基礎，亦不可將“一倍許可費”或“市場許可費”作為計算基數，理由如下：其一，對于“許可費的倍數”，其與法定賠償相似之處在于本身即為酌定之過程，并具有一定的懲罰性的因素，在確定許可費倍數的前提下，進一步確定懲罰性賠償之倍數將導致“雙重酌定”，進而將影響法的確定性；其二，若將“一倍許可費”抑或“市場許可費”作為計算基數，是否意味著填平性賠償的計算規(guī)則之一，即許可費的倍數，具有懲罰的意味？如果對該問題作肯定回答，將直接導致法律規(guī)定的混亂而難以邏輯自洽。

3. 對于計算基數的選擇權問題，筆者認為無需遵守一定的順序，可給予權利人選擇之權利。理由有三：其一，無論實際損失抑或違法所得皆有其法理基礎。實際損失即以“填補損失”為基礎而計算所得之值；違法所得則以“準違法所得”為其理論基礎。[54]其二，可選擇之規(guī)制有利于公平價值的實現(xiàn)。當小企業(yè)侵犯大企業(yè)的知識產權之時，鑒于小企業(yè)的能力之限制，其違法所得與大企業(yè)實際損失相比不成比例，是故大企業(yè)傾向于選擇以實際損失作為計算基數；反之，當大企業(yè)侵犯小企業(yè)之時，小企業(yè)傾向于選擇以大企業(yè)違法所得作為計算基數。故若受害人無選擇權，似有傾向于放縱大企業(yè)肆意侵犯小企業(yè)利益之嫌。其三，設置該次序并無實際意義?，F(xiàn)實原因在于，當被侵權人傾向于選擇侵權人違法所得作為計算基數時，即使其有能力證明自身實際損失，亦可能選擇放棄證明而跳過該計算方法，進而選擇以證明被侵權人違法所得作為計算基數。

4. 對于具體倍數的確定，應當設立一定的計算規(guī)則。首先，在賠償要素中，應注意一般規(guī)定與特殊規(guī)定的合理區(qū)分，既需要根據知識產權法的共性做出一般規(guī)定，同時也需要根據不同部門法的特點具體適用。判斷要素的一般規(guī)定包括上文所述之侵權時間、侵權范圍、是否以侵權為業(yè)等；而對于判斷要素的特殊規(guī)定，應根據《商標法》、 《著作權法》以及《專利法》的特點做出區(qū)別規(guī)定，例如在《商標法》領域，商標的內在價值在其商譽，若侵權行為對商譽造成嚴重負面影響，將嚴重阻礙企業(yè)的生產經營，故應將之列為判斷要素，但專利權以及著作權領域，商譽與侵權行為通常無直接聯(lián)系，故無需將之列為判斷要素。其次，賠償要素應包含積極因素與消極因素。積極因素即與賠償倍數呈正相關的因素，而消極因素則是與賠償倍數呈負相關的因素。前文所述侵權時間長、侵權范圍廣、以侵權為業(yè)皆屬積極因素，而消極因素則包括惡意拒絕（即侵權人曾與權利人進行事前談判，但被權利人以不合理的理由拒絕），或“邊際合法行為” （即雖構成侵權，但侵權人對被侵權產品有進行優(yōu)化或窄化行為） 等。[55]

四、結語

建立知識產權侵權懲罰性賠償制度是完善我國知識產權保護體系的重要一環(huán)，后者是一項系統(tǒng)工程，難以一蹴而就，必須結合我國的發(fā)展階段、立足與我國的現(xiàn)實國情做出合理的統(tǒng)籌安排。如何在科學技術日新月異、產業(yè)升級更新?lián)Q代的現(xiàn)實中構建適當強度的知識產權市場機制，使其符合我國現(xiàn)實發(fā)展的需求，進而使得知識產權保護從一種高高在上的學術理論，轉變?yōu)橐环N社會大眾的廣泛共識，知識產權侵權懲罰性制度至少為解決這一問題提供了一種思路和一個良好的突破口。能否實現(xiàn)知識創(chuàng)新創(chuàng)造廣受尊重的社會理想，取決于當下的制度構建和選擇。

建立知識產權侵權懲罰性賠償制度是深化知識產權保護工作機制體制改革的關鍵內容之一。正如習近平總書記指出：“要深化知識產權審判領域改革創(chuàng)新，健全知識產權訴訟制度，完善技術類知識產權審判，抓緊落實知識產權懲罰性賠償制度?！盵56]新《商標法》通過后，懲罰性賠償制度的適用在一定程度上改善了商標權侵權賠償不足的弊端，但是在現(xiàn)實審判中依然存在適用不足等問題，其根本原因在于相關規(guī)定缺乏足夠的明確性?？梢灶A想，《專利法》和《著作權法》通過后正式實施時，也或將出現(xiàn)相應的問題和挑戰(zhàn)。故在今后的立法中應當結合我國的實際情況和審判實踐中遇到的現(xiàn)實問題，逐步細化懲罰性賠償制度在知識產權侵權訴訟領域的具體適用規(guī)則，使得現(xiàn)有的知識產權法律體系的威懾和懲罰程度達到社會最佳水平，進而為促進社會創(chuàng)新和產業(yè)升級保駕護航，以真正貫徹落實“創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力”的發(fā)展理念。

注釋：

①[56] 習近平：《全面加強知識產權保護工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動構建新發(fā)展格局》，《求是》2021 年第3 期。

②⑧⑩ 單曉光：《中美貿易戰(zhàn)中的知識產權問題分析》，《人民論壇·學術前沿》2018 年第17 期。

③ 王毅：《WTO 國民待遇在服務貿易和知識產權領域的適用》，《法學研究》2004 年第3 期。

④????[51] 馮曉青、羅嬌： 《知識產權侵權懲 罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規(guī)范設計》，《中國政法大學學報》2015 年第6 期。

⑤ 和育東、石紅艷、林聲燁：《知識產權侵權引入懲罰性賠償之辯》，《知識產權》2013 年第3 期。

⑥吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評“知識產權公權化”理論》，《社會科學》2005 年第10 期。

⑦ 吳漢東：《知識產權總論》，中國人民大學出版社2013 年版，第 117 頁。

⑨?? 吳漢東：《知識產權法的制度創(chuàng)新本質與知識創(chuàng)新目標》，《法學研究》2014 年第3 期。

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