倪洪濤

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410081)

從1914年中國(guó)歷史上首部行政訴訟法典頒行，到2014年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第一次修正，古老中國(guó)的行政訴訟法制，走完了制度變遷的百年歷史。百年滄桑、溝壑蜿蜒，既是思想啟蒙和制度續(xù)造的過程，也是中華法系近(現(xiàn))代化轉(zhuǎn)型的艱難歷程。可以說(shuō)“中國(guó)百年行政訴訟法制變遷史歸結(jié)為一點(diǎn)，就是一部以 ‘民告官’為制度象征的行政訴訟法制移植史和一部在‘民告官’千古傳統(tǒng)籠罩下的法律文化繼受史?！?1)胡建淼，吳歡.中國(guó)行政訴訟法制百年變遷[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2014,(1):28-45.本文以清末至民國(guó)這段歷史時(shí)期我國(guó)行政訴訟法律文本和行政審判實(shí)踐為研究對(duì)象，試圖整合法政史料、還原歷史真相，揭示制度選擇背后價(jià)值碰撞、文化沖突和思想交鋒。在回顧該時(shí)期中國(guó)行政法制建構(gòu)之路以前，有兩個(gè)前提性和基礎(chǔ)性問題有待拓清：其一，中國(guó)古代有無(wú)行政法；其二，何為一國(guó)行政法治真正確立的標(biāo)志。

傳統(tǒng)中國(guó)“行政權(quán)力支配社會(huì)”，立法和司法皆為行政之手段，甚至專制君主也常屈從于建制化程度極高的官僚體系(2)[美]孔飛力.叫魂——1768年中國(guó)妖術(shù)大恐慌[M].上海：上海三聯(lián)書店，1999.247.，形成了一個(gè)樣態(tài)獨(dú)特的“行政國(guó)家”(3)郭寶平.中國(guó)傳統(tǒng)行政制度通論[M].北京：中國(guó)廣播電視出版社，2000.3-4.。故此，關(guān)于中國(guó)古代有無(wú)行政法，主要是以何種判斷標(biāo)準(zhǔn)加以衡量和定義行政法及其概念的問題(4)章劍生.現(xiàn)代行政法專題[M].北京：清華大學(xué)出版社，2014.32-33.。若以形式法律之有無(wú)論，答案是肯定的。正如梁?jiǎn)⒊裕骸敖缹W(xué)者解釋行政法之定義，謂行政法者，總括關(guān)于政權(quán)作用之法規(guī)的全體也，此定義若當(dāng)，則今傳之唐六典足以當(dāng)之矣。我國(guó)自漢以來(lái)，諸種法典中，雖偏重刑法，而關(guān)于行政作用之規(guī)定者，固已不少”。據(jù)此，“所謂會(huì)典者，即行政法也。”或言之，“公法之中，有規(guī)定國(guó)家之根本組織者，是名憲法；有規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其活動(dòng)之規(guī)律者，是為行政法。”(5)梁?jiǎn)⒊?論中國(guó)成文法編制之沿革得失[A].飲冰室合集(文集第十六冊(cè))[C].上海：上海中華書局，1941.25-26.41.51.張晉藩亦認(rèn)為，中華民族有著四千多年未中斷的國(guó)家統(tǒng)治歷史，行政管理制度頗為嚴(yán)密，行政法規(guī)也自成體系(6)張晉藩,李鐵.中國(guó)行政法史[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991.前言.1.，如《周官》《唐六典》《元章典》《大清會(huì)典》等關(guān)于國(guó)家行政方面的法典。日本學(xué)者織田萬(wàn)曾感慨說(shuō):“夫近世諸國(guó)銳意秀發(fā)，力編成典，而未見有纂修行政法典之勢(shì)，獨(dú)清國(guó)自二百數(shù)十年前早有斯大典，豈非可奇乎!”(7)[日]織田萬(wàn).清國(guó)行政法[M].李秀清,王沛點(diǎn)校.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.6.不惟如是，在古代中國(guó)，歷代統(tǒng)治者為了維護(hù)其專制政權(quán)，透過監(jiān)察御史等制度形式，監(jiān)察百官、糾彈官邪、救濟(jì)民權(quán)，調(diào)處官民矛盾，解決行政糾紛(8)林莉紅.中國(guó)行政訴訟的歷史、現(xiàn)狀與展望[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào),2013,(2):18-39.?！皬膰?yán)治吏”的御史監(jiān)察制度、“為民伸冤”的直訴京控制度和 “便民告官”的越訴特許制度等(9)范忠信.官與民: 中國(guó)傳統(tǒng)行政法制文化研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012.741-759.，無(wú)不沉淀著“以上制下”和逐級(jí)申控的千年官治傳統(tǒng)。在悠悠華夏文明的歷史長(zhǎng)河里，也不凡“民告官”的典型范例(10)后漢明帝永平十一年，在廬江郡下屬的皖侯國(guó)，一日有個(gè)陳爵的小男孩在一湖邊釣魚，發(fā)現(xiàn)湖中有金幣，隨回家告其父陳國(guó)。陳國(guó)率鄰居到湖邊搜尋，共得金幣十余斤。陳國(guó)等將此事稟報(bào)侯國(guó)相，侯國(guó)相隨即向廬江郡太守報(bào)告。太守于人到村中收走了全部金幣上交朝廷，并向皇帝奏報(bào)了獲得金幣的過程，但未給予陳國(guó)等人任何報(bào)酬或獎(jiǎng)賞。次年，陳國(guó)等人遂上書皇帝：“賢等得金湖水中，郡牧獻(xiàn)，訖今不得直。”要求依法獲得拾金不昧的報(bào)酬?；实劢拥缴蠒?，下詔責(zé)問廬江太守為何不給陳國(guó)等獎(jiǎng)賞；郡太守答：“所采金自官湖水，非賢等私瀆，故不與直?！被实蹖?duì)此看法不滿，乃令太守：“視時(shí)金價(jià)，畀賢等金直。”即下令按黃金時(shí)價(jià)給陳國(guó)等人發(fā)酬。參見范忠信.傳統(tǒng)中國(guó)法秩序下的人民權(quán)益救濟(jì)方式及其基本特征[J].暨南學(xué)報(bào),2013,(5):95-113.。不過，這些“民告官”的制度安排和救濟(jì)途徑，均為皇權(quán)一統(tǒng)語(yǔ)境里行政權(quán)與司法權(quán)混同難辨的產(chǎn)物，也是行政救濟(jì)和司法救濟(jì)混合的產(chǎn)物，不可遽然稱之為近現(xiàn)代意義上的行政訴訟制度和行政法(11)胡建淼,吳歡.中國(guó)行政訴訟法制百年變遷[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2014,(1):28-45.。如果“把這種東西名為行政法，足以表明中國(guó)人在現(xiàn)代法常識(shí)上的缺失”(12)梁治平.新波斯人信札[M].貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1998.44.。

從實(shí)質(zhì)法治層面觀之，行政法的發(fā)生學(xué)，一般以人權(quán)保障和權(quán)力分立為前提，舍此便無(wú)行政法(13)王貴松.論近代中國(guó)行政法學(xué)的起源[J].法學(xué)家,2014,(4):150-165.180.。民主主義和自由主義是行政法產(chǎn)生的價(jià)值指引，依法律行政原則所隱含的立法與行政的分立，以及法律對(duì)行政的先定力、創(chuàng)制力與拘束力，是行政法發(fā)生的憲制基礎(chǔ)。故此，盡管中國(guó)自身的政治和社會(huì)背景為近代行政法的誕生提供了民族文化土壤，雕塑了中國(guó)行政法最為基本的個(gè)性和品格(14)何海波.中國(guó)行政法學(xué)的外國(guó)法淵源[J].比較法研究,2007,(6):42-59.。不過，“現(xiàn)代意義上的行政法是伴隨著有限政府、權(quán)力制衡發(fā)展起來(lái)的。我國(guó)古代雖然有發(fā)達(dá)的行政體系和嚴(yán)密的官制等級(jí)，但是現(xiàn)代意義上的行政法最初卻是清末法制改革時(shí)期學(xué)習(xí)借鑒西方的行政法而逐漸發(fā)展起來(lái)的?！?15)何勤華,龔宇婷.中國(guó)近代行政法制的轉(zhuǎn)型——以夏同龢《行政法》的開創(chuàng)性貢獻(xiàn)為中心[J].貴州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2016,(1):130-136+2.起先英美法系國(guó)家并不承認(rèn)行政法作為一個(gè)部門法的獨(dú)立學(xué)科地位，更有甚者以為行政法本身就是一反法治的特權(quán)法律體系(16)[英]戴雪.英憲精義[M].雷賓南譯.北京：中國(guó)法制出版社，2001.237.。行政法最先是歐陸諸國(guó)，特別是法國(guó)的“地方性知識(shí)”。

在大陸法系國(guó)家，行政訴訟制度的確立，實(shí)為行政法產(chǎn)生的標(biāo)志(17)王貴松.民初行政訴訟法的外國(guó)法背景[J].清華法學(xué),2015,(2):139-154.。早在1914年，章士釗就持類似觀點(diǎn)：“行政法之為名，以入英美、大陸兩派學(xué)者之論潮，其意義專限于行政裁判一點(diǎn)。茍其國(guó)設(shè)行政裁判者，謂之采行政法之國(guó)?！?18)秋桐(章士釗的筆名).行政法[J].甲寅雜志,1914,第1卷第3號(hào):9.這也印證了法國(guó)學(xué)者的判斷：“在歷史上行政法根本就是一部法官法”(19)[法]Trescher Bruno.法國(guó)行政法精要[A].沈軍譯.張藝耀校.公法研究(第4卷)[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.376.。其實(shí)，作為行政法的母國(guó)，法國(guó)行政法(學(xué))是圍繞著行政法院及其判例建構(gòu)起來(lái)的，法國(guó)行政法的淵源主要是行政法院的判例(20)何勤華.法國(guó)行政法學(xué)的形成、發(fā)展及其特點(diǎn)[J].比較法研究,1995,(2):170-179.。我國(guó)行政法制有著濃厚的大陸法系背景，行政爭(zhēng)議解決機(jī)制確立的過程，也應(yīng)視為我國(guó)行政法建立的過程。正如應(yīng)松年所言：“行政法治的發(fā)展，從建立行政救濟(jì)制度開始，也是世界性規(guī)則。法國(guó)就是從建立行政法院開始的。”(21)應(yīng)松年口述,何海波整理.與法同行[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015.107.德國(guó)學(xué)者胡芬也表示：“事實(shí)上，有關(guān)實(shí)體性公法(憲法和行政法)的高度專業(yè)化知識(shí)將毫無(wú)用處的，如果它們不涉及行政訴訟法，并借以獲得相應(yīng)解釋和實(shí)現(xiàn)的話?！?22)[德]弗里德赫爾穆·胡芬.行政訴訟法[M].莫光華譯.北京：法律出版社，2003.4.基于此，下文有關(guān)我國(guó)清末民國(guó)時(shí)期行政法制變遷的論述，主要圍繞行政救濟(jì)制度特別是行政訴訟制度的建構(gòu)過程展開。其實(shí)，王寵惠早年就對(duì)上述兩個(gè)基礎(chǔ)性問題進(jìn)行過闡述，現(xiàn)摘錄如下：

“以廣義言之，雖英美亦有行政法；以狹義言之，則惟歐洲大陸國(guó)始有之(日本采用歐洲大陸法派，亦有行政法)。所謂廣義云者，凡法律中之關(guān)乎行政事項(xiàng)者，即可稱為行政法。在英美二國(guó)，未始無(wú)之，然皆雜乎普通法律中，而非自成為特種法律(鼐斯特氏有《英國(guó)行政法論》，顧腦氏有《美國(guó)行政法論》，皆以廣義言之)。至狹義云者，凡對(duì)官吏以官吏資格而為之行為(法文為Actes depuissance publique,德文為Ausuebung der Staatsgewalt),不繩之以普通法律，而繩之以特種法律，且不受普通法院之管轄，而以特別法院管轄之。此種特別法律，即歐洲大陸之所謂行政法也(行政法學(xué)科上之界說(shuō)至今莫衷一是，茲僅就其特質(zhì)而言，非以此為界說(shuō)也)。是故，以廣義言之，無(wú)論何國(guó)，均有行政法。以狹義言之，則行政法之有無(wú)，由于法系之不同，故本節(jié)專從狹義方面而立論焉。夫行政法派，實(shí)淵源于法國(guó)。其意謂官吏應(yīng)享有行政上之特權(quán)，而不應(yīng)繩之以普通法律。故官吏以官吏資格所為之行為，于普通法律上，不負(fù)何等責(zé)任。惟其行為損害人民之權(quán)利時(shí)，則應(yīng)以特別機(jī)關(guān)審判之。此機(jī)關(guān)后遂成為行政法院。”(23)王寵惠.中華民國(guó)憲法芻議之憲法要義[A].載夏新華,胡旭晟.近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.275.

從清末到民國(guó)，中國(guó)行政訴訟法制的發(fā)展可粗略地分為以下三個(gè)個(gè)時(shí)期：一是清末官制改革時(shí)期——行政裁判院的籌備與我國(guó)行政法制的萌芽期(1906—1911年)；二是中華民國(guó)北京政府時(shí)期——平政院的成立與我國(guó)行政法制的生成(1914—1928年)；三是中華民國(guó)南京政府時(shí)期——行政法院的建立與我國(guó)行政法制的發(fā)展(1928年6月—1949年10月)。

一、清末官制改革時(shí)期：行政裁判院的籌備與我國(guó)行政法制的萌芽(1906—1911年)

梁?jiǎn)⒊凇陡鲊?guó)憲法異同論》一文中指出：“政府之大臣，合而共執(zhí)一切之政務(wù)，又分而各執(zhí)各種之政務(wù)者也。故有行政法上、刑法上之責(zé)任?！?24)范忠信選編.梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.9.有學(xué)者認(rèn)為，這是我國(guó)漢語(yǔ)“行政法”一詞的最早采用(25)孫兵.漢語(yǔ)“行政法”語(yǔ)詞的由來(lái)以及語(yǔ)義之演變[J].現(xiàn)代法學(xué),2010,(1)：186-193.。以近代憲政分權(quán)的角度觀之，“在中國(guó)帝制時(shí)代的法制上并沒有所謂的‘行政法’，在清末民初時(shí)，它從日本傳入中國(guó)，成為中國(guó)法制近代化的重要內(nèi)容之一。”(26)章劍生.現(xiàn)代行政法專題[M].北京：清華大學(xué)出版社，2014.12.而日本行政法制，則源于歐陸尤其是德國(guó)行政法，明治時(shí)代日本的《行政裁判法》的起草者就是德國(guó)人毛塞(27)夏華,趙立新,[日]真田芳憲.日本的法律繼受與法律文化變遷[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.197.。

(一)《行政裁判院官制草案》的擬訂

中國(guó)行政法制的近(現(xiàn))代化，濫觴于清末“預(yù)備立憲”和“官制改革”。清末中國(guó)的挫敗，是制度上的挫??；清末中國(guó)因西方列強(qiáng)遭受的創(chuàng)傷，從深層次上講更是“文化上的創(chuàng)傷”(28)王人博.中國(guó)近代的憲政思潮[M].北京：法律出版社，2003.31.。在以器物文明為目的指向的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)橫遭重挫的背景下，“憂時(shí)之士，咸謂非取法歐美不足以圖強(qiáng)”“朝野上下，爭(zhēng)言變法”(29)曾憲義.中國(guó)法制史(第3版)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2013.283.。這樣，處于內(nèi)外交困中的清廷光緒帝，于1901年1月發(fā)布罪己詔書：“世有萬(wàn)古不變之常經(jīng)，無(wú)一成不變之常法。變則通久，見于大易……大抵法積則弊，法弊則更……法令不更，痼習(xí)不破。欲求振作，須議更張?！?30)朱壽朋.光緒朝東華錄(第4冊(cè))[M].北京：中華書局，1958.2601.不日，慈禧太后頒布上諭：“爾中外臣公，須知國(guó)勢(shì)至此，斷非茍且所能挽回厄運(yùn)。惟有變法自強(qiáng)，為國(guó)家安危之命脈，亦即中國(guó)民生之轉(zhuǎn)機(jī)，予與皇帝為宗廟計(jì)，舍此更無(wú)他策?！?31)上海商務(wù)印書館編譯所編纂.大清新法令：諭旨類[M].北京：商務(wù)印書館，2010.5.

光緒三十一年6月14日(公元1905年7月16日)，清廷派戴鴻慈、載澤、徐世昌、端方和超英五大臣，分別赴東西洋考察憲制。五大臣先后考察了日、美、英、德、丹、法、瑞、挪、奧、俄、比、荷等國(guó)。1906年戴鴻慈等考察歸國(guó)后，奏請(qǐng)朝廷“立憲以固國(guó)本”，清廷遂于光緒三十二年七月十三日(公元1906年9月1日)宣布預(yù)備立憲諭，以厘定官制為先(32)“時(shí)至今日，惟有及時(shí)詳晰甄核，仿行憲政，大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論，以立國(guó)家萬(wàn)年有道之基。然目前規(guī)制未備，民智未開，若操切從事，涂師空文，何以封國(guó)民而昭大信？故廓清積弊，明定責(zé)成，必從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次第更張，并將各項(xiàng)法律詳慎厘訂，而又廣興教育，清理財(cái)務(wù)，整飭武備，普設(shè)巡警，使紳民明悉國(guó)政，以預(yù)備立憲基礎(chǔ)?！眳⒁?宣示預(yù)備立憲先行厘定官制諭[A].載夏新華,胡旭晟.近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.51-52.。

光緒三十二年(1906年)，清廷頒布了由大理院擬定的《大理院審判編制法》，因大理院由大理寺改組而來(lái), 其職責(zé)大體明確，即掌理民事、刑事案件的審判。據(jù)此，宣統(tǒng)元年(1909年)，清政府頒布《法院編制法》，該法第2條規(guī)定:“審判衙門掌審判民事、刑事訴訟案件，但其關(guān)于軍法或行政訴訟等另有法令規(guī)定者、不在此限?！蓖瑫r(shí)，慈禧太后在裁定奏折時(shí)要求：“都察院本糾察行政之官，職在指陳闕失，伸理冤滯，著改為都御史一員，副都御史二員，六科給事中著改為給事中，與御史各員缺均暫如舊?！?33)清末籌備立憲檔案史料匯編(上冊(cè))[M].北京：中華書局，1979.473.不過，清廷盡管欲保留都察院糾察百官舊制，但為了在“立憲改革”和維護(hù)舊官僚體制之間達(dá)至平衡，最終決定將行政訴訟制度另起爐灶，即在大理院和都察院之外，專設(shè)行政審判機(jī)關(guān)。如是，既保留了代表統(tǒng)治利益的舊法統(tǒng)，也兼顧了所謂的立憲未來(lái)。1906年9月，清廷公布了作為“預(yù)備立憲”基礎(chǔ)的“官制改革”方案，其所附二十四件官制草案中就包括了《行政裁判院官制草案》，該草案擬仿效日本法制，設(shè)立行政裁判院。

按照清末“預(yù)備立憲”的時(shí)間安排，計(jì)劃在光緒三十九年(公元1913年)設(shè)置行政裁判院，后宣統(tǒng)二年(公元1910年)縮短了“預(yù)備立憲”期限，擬于宣統(tǒng)三年(公元1911年)頒布《行政審判院法》，設(shè)立行政審判院(34)宋玲.清末民初行政訴訟制度研究[D].北京：中國(guó)政法大學(xué),2007.35.。然清祚旋即壽終，民國(guó)肇造，而告中輟，草案未及頒行，行政裁判院亦未能真正建立。

(二)《行政裁判院官制草案》(以下簡(jiǎn)稱《草案》)的主要內(nèi)容

清末《草案》主要仿效日本《行政裁判法》(公元1890年頒行)擬訂而成，共計(jì)21條，不分章節(jié)。其中，有關(guān)行政裁判院正副使、掌僉事和僉事(即法官)之任職資格，以及審級(jí)、訴訟范圍、起訴方式、審查裁判類型等諸多制度，與日本《行政裁判法》雷同(35)參見王貴松.民初行政訴訟法的外國(guó)法背景[J].清華法學(xué),2015,(2):139-154；張生.中國(guó)近代行政法院之沿革[J].行政法學(xué)研究,2002,(4)：84-89.?，F(xiàn)將《草案》的主要內(nèi)容及基本制度簡(jiǎn)要介紹如下：

1.唯一的行政裁判院。全國(guó)僅設(shè)一所行政裁判院，專司行政爭(zhēng)議的司法解決。

2.一審終審制?！恫莅浮返?5條規(guī)定：“行政裁判院判決事件，原告及被告不得再求復(fù)審。”據(jù)此，在審級(jí)上，《草案》采一審終審制度，不得提起上訴及再審。

3.合法性審查標(biāo)準(zhǔn)?！恫莅浮返?條規(guī)定：“行政裁判院掌裁判行政各官員辦理違法致被控事件?！笨梢?，在審查標(biāo)準(zhǔn)上，《草案》采合法性標(biāo)準(zhǔn)，未涵蓋行政行為的合理性審查。

4.混合受案范圍立法模式。在行政訴訟受案范圍上，采用概括主義加列舉主義的混合立法模式。《草案》第1條是受案范圍的概括式規(guī)定，而《草案》第9條則將行政訴訟受案范圍具體列舉為：“行政裁判院應(yīng)行裁判之事件如左：一、奉特旨飭交裁判之事件；二、關(guān)于征納租稅及各項(xiàng)公費(fèi)之事件；三、關(guān)于水利及土木之事件；四、關(guān)于區(qū)劃官民土地之事件；五、關(guān)于準(zhǔn)否營(yíng)業(yè)之事件。”受案類型涵蓋行政征收、行政規(guī)劃、權(quán)屬爭(zhēng)議和行政許可等。

5.訴訟功能的客觀化。根據(jù)《草案》第1條和條9條之規(guī)定，《草案》設(shè)計(jì)的行政訴訟制度，其功能定位仍停留在整肅吏制和維護(hù)客觀法秩序，并不以民權(quán)保障為其立法目的，即便涉及民權(quán)，也局限于財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)，難覓人身權(quán)等其他民權(quán)的司法保護(hù)方案(36)沈大明.晚清《行政裁判院官制草案》的意義與影響[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2006,(6)：27-31.。

6.有限的復(fù)議前置主義?！恫莅浮返?0條規(guī)定:“凡呈控事件關(guān)系閣、部、院及各省將軍、督撫暨欽差官者，準(zhǔn)其徑赴行政裁判院控訴。此外，必須先赴各該行政長(zhǎng)官衙門申訴，如不得直，可挨次上控以至行政裁判院，不許越訴。”據(jù)此，《草案》創(chuàng)制的行政裁判院體制兼采徑直訴訟和復(fù)議前置主義，即涉及高級(jí)別衙門及其官員的案件采直訴主義，其他案件遵循申訴(即復(fù)議)前置主義。

7.大合議庭制。《草案》第12條規(guī)定：“行政裁判院裁判事件，以會(huì)議決之。會(huì)議時(shí)，以正使為議長(zhǎng)，副使為副議長(zhǎng)。凡議事可否，以多數(shù)決之；如可否人數(shù)相同，則由議長(zhǎng)決定?！笨梢姡姓门性旱男姓徟胁捎玫氖呛献h制，并且是大合議庭審判體制。

8.重大行政案件的裁判歸于皇權(quán)?！恫莅浮返?3條規(guī)定：凡裁判案件之涉于細(xì)故者，由本院會(huì)議判結(jié)，并按月匯奏一次；其涉于行政官員枉法營(yíng)私者，一經(jīng)審查確實(shí)，由正、副使聯(lián)銜奏參，請(qǐng)旨懲處?！痹摋l規(guī)定表明，皇帝對(duì)行政案件特別是重大案件享有最終裁判權(quán)，這也意味著行政裁判院行政屬性和司法屬性上的模棱兩可，打上了君主立憲的深深烙印。

(三)清末行政裁判院體制之爭(zhēng)

1.司法型還是行政型

清末行政訴訟法制建設(shè)和籌備的過程中，聚訟難決的首要問題，就是未來(lái)的行政審判部門究竟采取何種體制：其一，是仿效英美法系國(guó)家司法制度，確立普通法院模式，還是建立大陸法系國(guó)家獨(dú)立于普通法院的行政法院體制；其二，在歐陸諸國(guó)中，是采用法國(guó)行政型的行政法院體制，還是學(xué)習(xí)德國(guó)司法型的行政法院體制。最終，清政府決定在普通審判部門之外，單獨(dú)設(shè)立行政審判部門，即在中國(guó)建構(gòu)二元制司法模式，并且這一擬制中的行政審判制度，如果從皇帝保留最終審判權(quán)的角度而言，更接近于法國(guó)行政法院體制，而事實(shí)上卻是日本行政審判體制的翻版。《草案》的前言道出了立法官員們奏請(qǐng)單獨(dú)設(shè)立行政裁判衙門的原委?，F(xiàn)摘錄如下：

“謹(jǐn)按：唐有知獻(xiàn)納使，所以申天下之冤滯，達(dá)萬(wàn)人之情狀，與御史臺(tái)并列。今各國(guó)有行政裁判院，凡行政各官之辦理違法致民人身受損害者，該院得受其呈控而裁判其曲直。英、美、比等國(guó)以司法裁判官兼行政裁判之事，其弊在于隔膜。意、法等國(guó)則以行政衙門自行裁判，其弊在于專斷。惟德、奧、日等國(guó)特設(shè)行政裁判衙門，既無(wú)以司法權(quán)侵害行政權(quán)之虞，又免行政官獨(dú)行獨(dú)斷之弊，最為良法美意。今采用德、奧、日本之制，特設(shè)此院，明定權(quán)限，用以尊國(guó)法防吏蠹，似于國(guó)家整飭紀(jì)綱勤恤民隱之至意，不無(wú)裨益。是否有當(dāng)，仍請(qǐng)鈞裁?！?37)上海商務(wù)印書館編譯說(shuō)編纂.大清新法令(1901—1911)(點(diǎn)校本)(第1卷)[M].李秀清等點(diǎn)校.北京：商務(wù)印書館，2010.701-701.

2.都察院抑或行政裁判院

在傳統(tǒng)中國(guó)，肅清吏治是維系皇權(quán)、鉗制百官不可或缺的關(guān)鍵一環(huán)，正所謂“拿問貪官污吏，伸理冤枉軍民”“蓋專以報(bào)人民權(quán)利，懲行政之專橫也”(38)夏新華,胡旭晟.近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004.406-497.。不過，中國(guó)古代在官吏懲戒上卻常常公私不辨、行刑不分，官吏動(dòng)輒被糾彈入刑。這樣，至晚清“預(yù)備立憲”之際，針對(duì)官吏違法的懲處與治理，就存在職權(quán)分工和制度整合等諸多問題亟待解決。清末擬設(shè)的以大理院為最高法院的普通法院體系，職掌官吏的刑事制裁，自不待言。然而，當(dāng)官吏作出的公法上的違法行為損害民權(quán)時(shí)，如何救濟(jì)民權(quán)的同時(shí)，對(duì)違法官吏施以行政懲戒處分，則成為一個(gè)不得不進(jìn)一步拓清的權(quán)力配置問題?；诖?，清末在行政裁判制度立法建構(gòu)的過程中，引發(fā)了一場(chǎng)有關(guān)都察院存廢，及其與行政裁判部門關(guān)系調(diào)處的激烈爭(zhēng)議。概言之，就上述問題的處理有以下四種不同觀點(diǎn)：

其一，將都察院職責(zé)并入未來(lái)之議院(會(huì))?！白鳛閷Ｖ凭髦?, 有整肅吏治、監(jiān)察百僚之責(zé)的都察院”(39)李啟成.清末民初關(guān)于設(shè)立行政裁判所的爭(zhēng)議[J].現(xiàn)代法學(xué),2005,(5)：163-173.，與未來(lái)議院言事之責(zé)近似。故此，應(yīng)將其并入議院，實(shí)現(xiàn)二者之間的職權(quán)整合。如戴鴻慈在奏折中就主張：“(行政裁判院)實(shí)與中國(guó)都察院大略相同，今督察院擬改為(作為議院預(yù)備之)集賢院矣。”(40)出使各國(guó)考察政治大臣戴鴻慈等湊請(qǐng)改定全國(guó)官制以為立憲預(yù)備折[A].載故宮博物院明清檔案部編.清末籌備立憲檔案史料匯編(上冊(cè))[C].北京:中華書局，1979.374.其二，保留都察院，不另設(shè)行政裁判部門。許多在任御史等保守派，是這種觀點(diǎn)的堅(jiān)強(qiáng)擁護(hù)者。如江西道監(jiān)察御史葉芾棠即持該種看法：“糾彈不法，下通民隱，剔弊鋤奸，宜仍歸都察院，則行政裁判院可無(wú)庸設(shè)?！?41)御史葉芾棠奏官制不宜多所更張折[A].清末籌備立憲檔案史料(上冊(cè))[C].北京：中華書局，1979.447.更有甚者主張，“歷圣相承罔弗率由，直至今日，御史尚擁有不負(fù)責(zé)任之彈劾權(quán), 此不可謂非吾國(guó)數(shù)千年政治史上之一特色。然亦足以見吾國(guó)專制政體，所以不至流于極端之專橫者，非無(wú)因也，謂為寶物，不亦宜乎?”(42)賀紹章.督察院改廢問題[J].法政雜志,第1年，第8期.直至1913年，康有為在其草擬的憲法草案第74條中仍然堅(jiān)持由都察院職掌行政審判的主張：“設(shè)立都察院以司行政之訟治，凡人民受官吏之違法抑害，與吏互訟者，別以法律定之?！?43)沈大明.民國(guó)初年關(guān)于行政訴訟體制的爭(zhēng)論[J].社會(huì)科學(xué),2007,(4)：97-104.其三，保留都察院，另設(shè)行政裁判衙門。奕劻是該觀點(diǎn)的代表人物，他認(rèn)為行政裁判院“糾正官權(quán)之過失”，應(yīng)別其系統(tǒng)置之, “都察院原掌糾劾官邪，條陳利弊，關(guān)系至重，惟原缺職掌與新擬部院官制參差重復(fù)者，當(dāng)略加厘正，以歸劃一?！?44)慶親王奕劻等奏厘定中央各衙門官制繕單進(jìn)呈折(附清單二)[A].清末籌備立憲檔案史料(上冊(cè))[C].北京：中華書局，1879.470.最后，裁撤都察院，新設(shè)行政裁判院。修訂法律館和憲法編查館的改革派要員們則認(rèn)為，都察院與責(zé)任內(nèi)閣制和國(guó)會(huì)制并不相容，為切實(shí)施推行憲制?！靶姓ㄔ翰坏貌辉O(shè)”，而“都察院不得復(fù)存矣”。

賀邵章總結(jié)上述各派意見道：“改革派人士認(rèn)為，督察院為君權(quán)專制時(shí)代之‘寶物’，卻是憲制法治時(shí)代之‘棄物’，就機(jī)關(guān)法律地位而論，督察院‘與責(zé)任內(nèi)閣不并存也’‘與國(guó)會(huì)不并存也’‘與時(shí)代制度之精神不能相容’，為切實(shí)施行憲政，‘行政法院不得不設(shè)’，而‘督察院不得復(fù)存矣’；保守派人士主張‘都察院足以限域君權(quán)’‘都察院足以糾察官邪’‘督察院足以通達(dá)民隱’?！?45)賀紹章.督察院改廢問題[J].法政雜志,第1年，第8期.

清廷基于平衡利益各方的考慮，最終決定保留都察院，但消減其編制，同時(shí)另設(shè)行政裁判院專司官民不平之糾紛處理。如是，都察院和行政裁判院并存，前者以中國(guó)傳統(tǒng)方式糾彈百官，后者以行政訴訟模式救濟(jì)民權(quán)(46)張生.中國(guó)近代行政法院之沿革[J].行政法學(xué)研究,2002,(4)：84-89.。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者黃源盛先生對(duì)晚清變法修律和“預(yù)備立憲”的評(píng)語(yǔ)是“似假又真”?！凹佟痹谕ㄟ^修律和立憲來(lái)維護(hù)皇權(quán)，“真”在通過憲制收拾民心，實(shí)現(xiàn)自強(qiáng)之目的(47)黃源盛編.民初法律變遷與裁判(1912～1928)[M].中國(guó)臺(tái)北：臺(tái)灣“國(guó)立”政治大學(xué)，2000.133.。無(wú)論如何，晚清編訂的《行政裁判院官制草案》是我國(guó)歷史上第一部行政審判制度法律案。在草案編修的過程中，圍繞舊制度存廢和新制度創(chuàng)設(shè)所引發(fā)的觀念碰撞、價(jià)值交鋒、思想啟蒙和體制更張，一直延續(xù)到了民國(guó)時(shí)期設(shè)置平政院和行政法院之時(shí)，可以說(shuō)深刻地影響了民國(guó)時(shí)期我國(guó)行政法制的體制建構(gòu)。

二、中華民國(guó)北京政府時(shí)期：平政院的成立與我國(guó)行政法制的生成(1914年3月—1928年6月)

(一)平政院成立的制度基礎(chǔ)

中國(guó)近現(xiàn)代行政訴訟法制于中華民國(guó)北京政府時(shí)期，即北洋政府統(tǒng)治時(shí)期(1912年4月—1928年6月)得以正式確立。在這一時(shí)期，北京政府頒行了中國(guó)歷史上第一部正式的行政訴訟法典，成立了中國(guó)歷史上第一個(gè)近現(xiàn)代意義上獨(dú)立的行政審判機(jī)關(guān)——平政院。以平政院為載體的民國(guó)北京政府時(shí)期的行政法制，特別是行政訴訟法制，是在以下法政思想碰撞、法治資源整合、多方勢(shì)力博弈和歷史機(jī)緣鋪陳下醞釀而成的：一方面，平政院的設(shè)立是晚清《草案》等官制改革措施的制度延續(xù)。清廷直至最后覆亡也未正式頒行《草案》，行政裁判院亦隨之胎死腹中，并未真正成立和運(yùn)行。不過，《草案》有關(guān)行政訴訟的功能定位和行政審判的體制選擇，以及對(duì)受案范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)、法官資格特別是與之相隨的官吏懲戒的具體制度創(chuàng)設(shè)，卻深刻而又導(dǎo)向性地影響著中國(guó)百年行政訴訟法制的立法變遷和制度建構(gòu)(48)胡建淼,吳歡.中國(guó)行政訴訟法制百年變遷[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2014,(1)：28-45.?？梢哉f(shuō)，《草案》為平政院的設(shè)立，提供了法治啟迪，奠定了思想基礎(chǔ)，開創(chuàng)了制度雛形。另一方面，南京臨時(shí)政府時(shí)期(1912年1月—1912年4月)頒布的一系列憲法性法律文件，為平政院的創(chuàng)設(shè)奠定了社會(huì)心理和制度框架基礎(chǔ)。1911 年11月底12月初，宋教仁為鄂州(湖北)軍政府起草的《中華民國(guó)鄂州臨時(shí)約法》第14條規(guī)定：“人民得訴訟法司，求其審判，其對(duì)于行政官署所為違法損害權(quán)利之行為，則訴訟于行政審判院。”該約法草案第57條規(guī)定：“法司以鄂州政府之名，依法律審判民事訴訟及刑事訴訟；但行政訴訟及其他特別訴訟不在此列。”1911年12月29日公布的《中華民國(guó)浙江省約法》第8條規(guī)定：“人民對(duì)于官吏違法損害權(quán)利之行為，有陳訴于行政審判院之權(quán)?！痹摷s法第44條規(guī)定：“法院以浙江軍政府之名，依法律審判民事訴訟及刑事訴訟，其他特別訴訟不在此限?！?49)夏新華,胡旭晟.近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.610.612.623.625.1912年元月公布的《江西省臨時(shí)約法》也沿用了《鄂州臨時(shí)約法》有關(guān)行政訴訟制度的規(guī)定。

南京臨時(shí)政府之初，時(shí)任法制局長(zhǎng)宋教仁負(fù)責(zé)草擬的《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織法草案》第14條規(guī)定：“人民得訴訟于法司求其審判。其對(duì)于行政官署違法損害權(quán)利之行為, 則訴訟于平政院。”(50)據(jù)臺(tái)灣學(xué)者黃源盛考證，“平政院”一詞源于“平章”之義，即辨別章明。參見黃源盛：《民初平政院裁決書整編與初探》，載《民初法律變遷與裁判》，國(guó)立政治大學(xué)法學(xué)圖書編委會(huì)2000年版，第141頁(yè)。這是我國(guó)歷史上將行政審判機(jī)關(guān)冠名為“平政院”的首部法律案，雖然該草案被參議院退回，但有關(guān)平政院的規(guī)定卻被隨后的立法所采用，1912年3月11日南京政府臨時(shí)大總統(tǒng)公布的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》的相關(guān)規(guī)定就是明證。該約法第10條規(guī)定:“人民對(duì)于官吏違法損害權(quán)利之行為, 有陳訴于平政院之權(quán)?！钡?9條規(guī)定：“法院依法律審判民事訴訟及刑事訴訟，但關(guān)于行政訴訟及其他特別訴訟，別以法律定之?！?51)蔡志方.行政救濟(jì)與行政法(一)[M].中國(guó)臺(tái)北：三民書局股份有限公司，1993.255.這是我國(guó)歷史上正式頒行的憲法性法律文件中首次出現(xiàn)“平政院”這一機(jī)關(guān)名稱。南京臨時(shí)政府欲進(jìn)一步制訂平政院組織法，明確規(guī)定行政審判機(jī)關(guān)及其職守。但由于時(shí)局變化，平政院之專門法律未及訂定，中央政府已由南京遷往北京(52)張生.中國(guó)近代行政法院之沿革[J].行政法學(xué)研究,2002,(4)：84-89.。

(二)中國(guó)歷史上首部行政訴訟法典的頒行與平政院的成立

1914年3月31日，袁世凱以大總統(tǒng)教令的形式公布了《平政院編制令》(以下簡(jiǎn)稱《編制令》)——這是中國(guó)歷史上第一部正式公布實(shí)施的行政(法院)審判組織法令，并于同日任命汪大燮為平政院首任院長(zhǎng)、莊蘊(yùn)寬為肅政廳首任都肅政史(53)在汪大燮之后，周樹模、錢能訓(xùn)、熊希齡、夏壽康、張國(guó)淦、胡惟德等都曾擔(dān)任過院長(zhǎng)一職。平政院開院時(shí)的評(píng)事(法官)有董鴻袆、張一鵬、曾鑒、楊彥潔、陳兆奎、蔣邦彥、盧弼、范熙壬、延鴻、鄭言、賀俞、馬德潤(rùn)、李榘、吳煦、邵章，共計(jì)十五人，其中前三位是庭長(zhǎng)；平政院開院時(shí)肅政廳的肅政史有曾述棨、王瑚、蹇念益、夏壽康、蔡寶善、俞明震、周登皞、徐承錦、夏寅官、張超南、惲毓齡、江紹杰、李映庚、云書、方貞、程崇信，共計(jì)十六人。參見胡譯之.平政院評(píng)事、肅政史選任及履歷考論[J].青海社會(huì)科學(xué),2016,(2)：189-198.。上述《中華民國(guó)臨時(shí)約法》第10、49條是平政院設(shè)立的憲法依據(jù)，而《編制令》則是平政院的組織法令。不過，該《編制令》從擬訂至頒行歷時(shí)近二年，期間六易其稿，各稿關(guān)于機(jī)關(guān)屬性和重要制度之規(guī)定屢有變更——由1912年9月第一草案的7章71條縮減為正式法令的29條，也從三級(jí)行政法院體制改為了平政院一級(jí)制(54)胡譯之.平政院編制立法考論[J].清華法學(xué),2020,(4)：180-192.。1914年4月1日袁世凱公布《糾彈條例》，5月17日公布《行政訴訟條例》和《訴愿條例》，同年6月8日袁世凱公布《平政院裁決執(zhí)行條例》，6月11日公布《行政訴訟狀繕寫方法》。依照《編制令》，北京政府設(shè)置平政院于北京豐盛胡同，1914年6月16日，平政院舉行開院典禮；6月23日，平政院第一次開庭，審理直隸霸縣知事劉鼎錫糾彈案。至此，平政院成立并開始正式運(yùn)行。1914 年5月1日，中華民國(guó)北京政府公布了《中華民國(guó)約法》，史稱“袁氏約法”(該約法于1916年8月29日廢止)?！吨腥A民國(guó)約法》雖達(dá)到了袁世凱廢除《中華民國(guó)臨時(shí)約法》的政治目的，但仍于該約法中保留了平政院設(shè)置的憲法規(guī)定?！霸霞s法”第8條規(guī)定：“人民依法律所定，有請(qǐng)?jiān)赣谛姓偈鸺瓣愒V于平政院之權(quán)。” 該約法第45條規(guī)定：“法院依法律獨(dú)立審判民事訴訟、刑事訴訟，但關(guān)于行政訴訟及其他特別訴訟，各依本法之規(guī)定行之?！?55)夏新華,胡旭晟.近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.472.474.1914年7月20日袁世凱公布《訴愿法》《糾彈法》和《行政訴訟法》，中國(guó)歷史上第一部行政訴訟法典和行政復(fù)議法典就此誕生(56)王貴松.民初行政訴訟法的外國(guó)法背景[J].清華法學(xué),2015,(2)：139-154.，成為我國(guó)行政法制史上具有特殊歷史地位的標(biāo)志性法制事件。

(三)平政院之體制特色

作為我國(guó)歷史上設(shè)置的第一個(gè)行政審判機(jī)關(guān)，北洋政府平政院既繼受了清末行政裁判院制度構(gòu)想中的合理因素，又整合了都察院(御史臺(tái))官吏糾彈懲戒職能，其所蘊(yùn)含的法政智慧，值得深入挖掘與研究。具體而言，北京政府時(shí)期平政院的訴訟制度特色主要體現(xiàn)在：

1.平政院在法律屬性上具有廣義行政機(jī)關(guān)之特征(57)蔡志方.行政救濟(jì)與行政法(一)[M].中國(guó)臺(tái)北：三民書局股份有限公司，1993.281.

根據(jù)《編制令》第1條之規(guī)定，平政院直隸于大總統(tǒng)，且平政院院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)和評(píng)事(法官)須呈請(qǐng)大總統(tǒng)任命?？梢姡c晚清擬設(shè)的行政裁判院有關(guān)皇帝對(duì)重大行政案件享有最終裁判權(quán)相仿，盡管其司法屬性不容否認(rèn)，但在組織上平政院卻是一廣義上的行政機(jī)關(guān)，類似于法國(guó)行政法院的法律屬性和憲法地位，這一點(diǎn)在評(píng)事和肅政史的任職資格上也得到了佐證。平政院評(píng)事和肅政廳肅政史，由平政院院長(zhǎng)、各部總長(zhǎng)、大理院院長(zhǎng)及高等咨詢機(jī)關(guān)密薦，在具有行政職三年以上或司法職兩年以上任職經(jīng)歷、且成績(jī)顯著、年滿三十歲的被推薦人中任命?？傊瑹o(wú)論平政院之隸屬，肅政廳設(shè)立及其權(quán)力擴(kuò)張，還是糾彈事件之呈請(qǐng)，抑或上述大總統(tǒng)對(duì)平政院的人事任免權(quán)，無(wú)不彰顯袁世凱試圖通過平政院打破憲法權(quán)力配置僵局、獨(dú)攬行政體系運(yùn)行大權(quán)的政治野心。當(dāng)然，這也進(jìn)一步展現(xiàn)了平政院“中國(guó)式”的行政性機(jī)關(guān)屬性。

2.平政院兼司行政訴訟案件和官吏糾彈案件的審理

平政院審判部門設(shè)三個(gè)審判庭，每庭置評(píng)事五人，其中一評(píng)事兼任庭長(zhǎng)。同時(shí)，平政院還設(shè)肅政廳，置肅政史16人，其中一人為都肅政史。平政院置書記官掌理訴訟記錄、統(tǒng)計(jì)、會(huì)計(jì)、文牘及其他庶務(wù)。平政院設(shè)立懲戒委員會(huì)，對(duì)評(píng)事和肅政史的違法行為實(shí)施懲戒和處分。《編制令》第22條第2款規(guī)定：“平政院懲戒委員會(huì)置會(huì)長(zhǎng)一人、委員八人，遇有懲戒事由時(shí)，由大總統(tǒng)選任平政院院長(zhǎng)或大理院院長(zhǎng)為會(huì)長(zhǎng)，委員由大總統(tǒng)于平政院評(píng)事中(肅政廳肅政史)、大理院推事、總檢察廳檢察官中選任之?！逼秸簩徖淼陌讣腥悾骸懊窀婀佟?58)在平政院時(shí)期，原告資格是比較寬泛的，甚至省議會(huì)即具有行政訴訟原告資格，可代表人民提起行政訴訟?，F(xiàn)以“浙江省議會(huì)訴省公署撤銷省議會(huì)決議案”為例予以說(shuō)明。浙江舊溫州府臨海，清朝時(shí)海盜猖獗，商民須向海盜購(gòu)買“保護(hù)費(fèi)”(彼時(shí)名曰“旗費(fèi)”)方不受侵?jǐn)_。后商民出資購(gòu)船募勇特設(shè)海防局，意在化旗費(fèi)為海防捐以自保，1913年改稱護(hù)商警察局，委地方紳士為局長(zhǎng)，改海防捐為護(hù)捐，由商船董事會(huì)征收，官?gòu)d視此項(xiàng)護(hù)捐為地方稅。同年7月11日，浙江省議會(huì)以護(hù)商警察局不能真正保護(hù)商船，并有縱容海盜殃民情事，且該局性質(zhì)確系省自治行政，經(jīng)省議會(huì)議決將該局撤銷，咨請(qǐng)省公署公布施行。省公署就護(hù)商警察局是官治行政還是自治行政咨準(zhǔn)內(nèi)務(wù)部，內(nèi)務(wù)部答復(fù)稱該局系官治行政，不在省單行條例范圍之內(nèi)，該局的成立毋庸交省議會(huì)議決。得到內(nèi)務(wù)部答復(fù)后，省公署咨覆撤銷了省議會(huì)“撤銷護(hù)商警察的決議”。省議會(huì)不服，遂將省公署訴諸平政院。平政院書面審理后認(rèn)為，護(hù)商警察局系海上警察未備情況下，地方人民自保護(hù)航，藉補(bǔ)官?gòu)d保護(hù)所不及而設(shè)置，其性質(zhì)自不能與漕運(yùn)官治行政之警察并論，顯為地方自治行政單位，地方議會(huì)對(duì)之有裁撤、增設(shè)和變更之議決權(quán)，故被告不予執(zhí)行省議會(huì)決議違法。最后平政院裁決：“浙江省公署之處分取消之”。參見《政府公報(bào)》(第1890號(hào))，1921年3月7日，第188頁(yè)以下。“官告官”和“官糾官”(59)蔡云.平政院與北洋時(shí)期的行政訴訟制度[J].民國(guó)檔案,2008,(2)：57-60.。具體而言：

首先，平政院審理“民告官”案件。平政院有一般行政訴訟案件的管轄權(quán)，審理由行政相對(duì)人針對(duì)官方行為，直接提起的行政爭(zhēng)訟案件。同時(shí)，如前所述，當(dāng)時(shí)行政訴訟當(dāng)事人僅為“訴訟手續(xù)上之當(dāng)事者”，“所謂訴訟手續(xù)上之當(dāng)事者，即于訴訟手續(xù)上代表反對(duì)之利害，立于裁判所前，而互為口頭辯論之對(duì)方也。民事訴訟所取之主義，為法律關(guān)系之當(dāng)事者……行政訴訟之當(dāng)事者則反之，不必要為權(quán)利之主體。因此單為手續(xù)上之當(dāng)事者，而非為爭(zhēng)議法律關(guān)系之當(dāng)事者，故無(wú)必限于權(quán)利主體之理由也。是故行政廳自身亦得立于原告或者被告之地位，此即行政訴訟之與民事訴訟異其主義之點(diǎn)也?！?60)[日]美濃部達(dá)吉.行政裁判法[M].鄧定人譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.123.

其次，平政院審理“官(肅政史)告官(其他官署)”案件。當(dāng)有權(quán)起訴的行政相對(duì)人，經(jīng)過了起訴期限而未提起訴訟、或者有提起訴愿(復(fù)議)資格而超過了申請(qǐng)?jiān)V愿期限未提起的，肅政史在此情形下有權(quán)提起行政訴訟。肅政史提起行政訴訟的，由肅政史履行原告的訴訟權(quán)利和義務(wù)。可見，在此類訴訟中，肅政史實(shí)質(zhì)上就是公訴“檢察官”，肅政史提起行政訴訟具有補(bǔ)充意義，也同時(shí)具有了行政公益訴訟的部分特征和制度特色，充分說(shuō)明了當(dāng)時(shí)行政訴訟功能設(shè)計(jì)上的客觀訴訟傾向，即行政訴訟不是為了主觀權(quán)利的救濟(jì)，而是客觀法秩序的維護(hù)。

最后，審理“官(肅政史)糾官(官吏)”案件。平政院還負(fù)責(zé)審理官吏糾彈案件?！毒幹屏睢返?條規(guī)定，平政院察理行政官吏之違法不正行為。后來(lái)，《糾彈法》將糾彈對(duì)象從行政官吏擴(kuò)大至所有官吏，且非在任官吏亦在其中。同時(shí)，糾彈案件也隨之變更為對(duì)官吏違憲違法、行賄受賄、營(yíng)私舞弊及溺職殃民行為的查處。糾彈案件的調(diào)查由肅政廳指定肅政史辦理，糾彈案件調(diào)查程序因肅政史依職權(quán)或大總統(tǒng)特交查辦或人民告訴(告發(fā))而啟動(dòng)，調(diào)查結(jié)果呈請(qǐng)大總統(tǒng)，由大總統(tǒng)核定是否交平政院審理。由此可見，平政院對(duì)糾彈案件的審理，是官吏懲戒和刑事責(zé)任追究的先行程序。

3.平政院之訴訟特點(diǎn)

在上述一般行政訴訟案中，平政院展現(xiàn)出了以下幾個(gè)方面的訴訟特點(diǎn)：(1)全國(guó)設(shè)唯一一所平政院(61)所謂全國(guó)只有一所平政院是從當(dāng)時(shí)中央法統(tǒng)角度而言的。其實(shí)，北洋政府時(shí)期，由于軍閥割據(jù)、政出多門，各省行政審判實(shí)踐豐富多彩，特別是“聯(lián)省自治”運(yùn)動(dòng)背景下實(shí)行省自治的地方，多省建立了區(qū)別于中央政府的行政審判制度。以湖南為例，1922年《湖南省憲法·司法》章就規(guī)定，省設(shè)高等審判廳，為省的最高審判機(jī)關(guān)，對(duì)于本省民事、刑事、行政及其他一切訴訟的判決為最終判決。后依據(jù)經(jīng)修正了的《湖南省憲法》，1925年6月，湖南自治省政府公布了《湖南省訴愿暫行條例》和《湖南省行政訴訟暫行條例》及其施行條例。參見周正云,周煒編.湖南近現(xiàn)代法律制度(二)[M].長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，2012.853-854.，采一審終審主義(62)為了平衡唯一平政院體制下經(jīng)濟(jì)和便利之間的矛盾，當(dāng)時(shí)的《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“平政院因?qū)徖碇憷虮匾獣r(shí)，除地方最高行政官署為被告之行政訴訟外，得由平政院囑托被告官署所在地最高司法官署司法官，并派遣平政院評(píng)事組織五人合議庭審理之?！眳⒁娝瘟?清末民初行政訴訟制度研究[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2007.55.。正如有學(xué)者所言：“若每有行政訴訟事件，畢至平政院提起行政訴訟，人民既不免有苦難之感，且平政院之管轄涉全國(guó)行政訴訟之初審時(shí)間，不幾日不暇給乎？”(63)白鵬飛.行政法總論[M].北京：商務(wù)印書館，1927.282.可見，“僅一中央平政院，必不敷用?！薄拔┲袊?guó)地土遼闊，交通阻滯，行政驕橫，違法者多。果然劃分行政審判獨(dú)立，府廳州縣必須一一訴之于省之平政院，上告更須遠(yuǎn)至北京，姑勿問其遲緩與否，人民艱于跋涉，望而卻步，吾恐以行政審判獨(dú)立、保護(hù)公權(quán)，適戾其本旨耳?！?64)達(dá)父.行政審判法草案評(píng)議[N].民主報(bào),1912-12-10(1).即便如此，“平政院若設(shè)兩級(jí)，則每省設(shè)一地方平政院，全國(guó)即有二十四地方平政院矣，需費(fèi)既多，收效不著”(65)汪叔賢：《論平政院》，載《庸言》(第二卷)，第四號(hào)。，更遑論三級(jí)審判體制了。其實(shí)，平政院前幾個(gè)法律草案中，最早是仿效當(dāng)時(shí)普魯士之制，擬于京師和省縣設(shè)置三級(jí)行政法院，普遭反對(duì)后，又有草案欲設(shè)中央和省兩級(jí)行政法院，仍因意見分歧、無(wú)疾而終。究其緣由則是無(wú)奈之舉：一方面，該歷史時(shí)期，我國(guó)央地關(guān)系未定，省制中軍民分治有待形成、采官治抑或自治遠(yuǎn)未達(dá)成社會(huì)共識(shí)；另一方面，中央和地方因經(jīng)費(fèi)不足而舉步維艱，機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)遭遇捉襟見肘之財(cái)政困局。(2)訴愿(即復(fù)議)前置分流制。一方面，中央或地方最高級(jí)行政官署及其官吏的違法行為致人民權(quán)利損害的，可直接訴之于平政院。另一方面，中央或地方一般行政官署及其官吏之違法行為致人民權(quán)利損害的，須經(jīng)訴愿程序后，方可訴諸平政院；(3)受案范圍采概括式加列舉式的混合立法模式。依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，行政訴訟受案范圍是相當(dāng)寬泛的，彼時(shí)針對(duì)撤職等人事處分，官吏亦可向平政院提起行政訴訟，并不受特別權(quán)力關(guān)系理論的拘束，特別是在人事爭(zhēng)議涉及“基礎(chǔ)關(guān)系”時(shí)(66)“陳時(shí)利訴內(nèi)務(wù)總長(zhǎng)違法免職案”?；景盖闉椋簝?nèi)務(wù)部土木司司長(zhǎng)陳時(shí)利因患胃病，請(qǐng)假赴津就醫(yī)，后醫(yī)囑須住院治療，故在假滿未愈情形下，續(xù)假兩周。不日，內(nèi)務(wù)總長(zhǎng)孫丹林卻呈大總統(tǒng)，以其擅離職守為由命令免職，陳時(shí)利遂訴諸平政院。平政院書面審理后認(rèn)為，內(nèi)務(wù)部免職呈文謂陳未先請(qǐng)假擅離職守，核與事實(shí)不符，且處分程序有違法令規(guī)定，更有甚者內(nèi)務(wù)部對(duì)此案無(wú)卷可稽、無(wú)從答辯。據(jù)此，平政院裁決“內(nèi)務(wù)部之處分取消之”。參見黃源盛纂輯.平政院裁判錄存[M].中國(guó)臺(tái)北：五南圖書出版有限公司，2007.951-954.，最著名的案例首推“魯迅訴民國(guó)教育部案”(67)1924年2月，北洋政府任命剛從美國(guó)留學(xué)回來(lái)的楊蔭榆為“北京女子師范大學(xué)”校長(zhǎng)。楊照搬西方教育理論，一味強(qiáng)調(diào)秩序、學(xué)風(fēng)，要求學(xué)生只管讀書，不要參加、過問政治運(yùn)動(dòng)，將學(xué)生的愛國(guó)行視為“學(xué)風(fēng)不正”，橫加阻撓。此外，楊蔭榆施行封建家長(zhǎng)式的粗暴管理制度，限制學(xué)生思想和行動(dòng)的自由，對(duì)師生態(tài)度傲慢，排除異己，安插親信，使得著名教授馬裕藻等先后去職，一些不學(xué)無(wú)術(shù)之徒則以私誼而濫竽教席，最終導(dǎo)致師生意見紛紛。1925年1月18日，在學(xué)生會(huì)總干事許廣平、劉和珍等人的主持下，女師大召開了全校學(xué)生緊急會(huì)議，討論驅(qū)楊之事，女師大“驅(qū)楊風(fēng)潮”由此爆發(fā)。彼時(shí)，魯迅時(shí)任教育部?jī)L事并兼任女師大教師，5月27日，魯迅邀馬裕藻、錢玄同、周作人、沈兼士知名人士，聯(lián)合在《京報(bào)》上發(fā)表了《關(guān)于北京女子師范大學(xué)風(fēng)潮的宣言》，堅(jiān)決支持學(xué)生訴求。時(shí)任教育部的章士釗以魯迅作為教育部官員，參與學(xué)潮，組織學(xué)生對(duì)抗政府等理由，于8月12日呈請(qǐng)段祺瑞執(zhí)政府將魯迅免職，8月13日，段命令照準(zhǔn)。魯迅遂將教育部訴諸平政院，魯迅在起訴狀中說(shuō)：“樹人充教育部?jī)L事，已十有四載，恪恭將事，故任職以來(lái)屢獲獎(jiǎng)敘。詎教育總長(zhǎng)章士釗竟無(wú)故將樹人呈請(qǐng)免職，查文官免職，系懲戒處分之一。依《文官懲戒條例》第18條之規(guī)定，須先交付，懲戒始能依法執(zhí)行。乃濫用職權(quán)，擅自處分，無(wú)故將樹人免職，違《文官懲戒條例》第1條及《文官保障法草案》第2條之規(guī)定。此種違法處分，實(shí)難自甘緘默?！痹谠V訟過程中，教育部一直希望和解，不想把事情鬧大。11月5日，教育部任魯迅為清室善后委員會(huì)助理員，以主動(dòng)示好，遭到魯迅拒絕。1926年3月23日，平政院作出裁決書，判定“教育部之處分取消之”。其理由是：“被告停辦國(guó)立女師大學(xué)，原告兼任該校教員，是否確有反抗部令情事，被告未能證明。縱使屬實(shí)，涉及《文官懲戒條例》規(guī)定范圍，自應(yīng)交付懲戒，由該委員會(huì)依法議決處分，方為合法。被告遽行呈請(qǐng)免職，確與現(xiàn)行規(guī)定程序不符。至被告答辯內(nèi)稱原擬循例交付懲戒，其時(shí)形勢(shì)嚴(yán)重，若不采用行政處分，深恐群相效尤等語(yǔ)，不知原告果有反抗部令嫌疑？先行將原告停職或依法交付懲戒已足示儆，何患群相效尤？又何至迫不及待必須采取非常處分？答辯各節(jié)并無(wú)理由，據(jù)此論斷，所有被告呈請(qǐng)免職之處分系屬違法，應(yīng)予取消。茲據(jù)《行政訴訟法》第23條之規(guī)定裁決如主文。”3月31日，國(guó)務(wù)總理賈德耀簽署了給教育總長(zhǎng)的訓(xùn)令“臨時(shí)執(zhí)政訓(xùn)令第十三號(hào)”：“據(jù)平政院院長(zhǎng)王大燮呈，審理前教育部?jī)L事周樹人陳訴不服教育部呈請(qǐng)免職之處分，指為違法，提起行政訴訟一案，依法裁決教育部指處分應(yīng)予取消等語(yǔ)，著交教育部查照?qǐng)?zhí)行?！蓖?，教育部頒布魯迅復(fù)職令“茲派周樹人暫署本部?jī)L事，在秘書處辦事?！眻?zhí)政府也隨之發(fā)布了撤銷對(duì)周樹人免職處分的訓(xùn)令。參見殷嘯虎,李紅平：《魯迅狀告民國(guó)教育部行政訴訟案》，《中國(guó)審判新聞月刊》總第96期,2014年2月5日。。同時(shí)，公法契約、抽象的決定命令，也納入了行政訴訟受案范圍；(4)損害賠償之訴排除主義；(5)在審判模式上，以言辭辯論為原則，書面審理為例外；(6)舉證責(zé)任配置準(zhǔn)用民事訴訟“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，并輔之以法官的職權(quán)調(diào)查主義和自由心證主義；(7)審判組織形式采合議制，遵循多數(shù)決原則；(8)裁判執(zhí)行的行政主義。行政案件經(jīng)審理裁決后，由平政院院長(zhǎng)呈報(bào)大總統(tǒng)批令主管官署遵照?qǐng)?zhí)行(68)蔡志方.行政救濟(jì)與行政法(一)[M].中國(guó)臺(tái)北：三民書局股份有限公司，1993.279.283.。

(四)平政院(1914—1928年)的歷史成就

根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣公法學(xué)者蔡志方教授依照當(dāng)時(shí)的政府公報(bào)統(tǒng)計(jì)，平政院從開院到閉院共受理案件407宗，平均每年受理28件左右。行政案件的類型涵蓋公私產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議、人事爭(zhēng)議、財(cái)產(chǎn)罰沒爭(zhēng)議、學(xué)款使用、稅務(wù)爭(zhēng)議、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、區(qū)域(市場(chǎng))規(guī)劃、違建拆除、議會(huì)決議撤銷等。而按照黃源盛的考證，不包括被平政院駁回的案件，僅就平政院審理并作出裁判的案件而言，從1915年到1928年十四年間平政院所作出的行政訴訟判決書共有187件，從裁判結(jié)果上來(lái)看，維持率約占54%，撤銷率約為24%，變更率約為22%(69)黃源盛.平政院裁判書整編與探討[A].載黃源盛.民初大理院與裁判[C].中國(guó)臺(tái)北：元照出版有限公司，2011.382-383.。其中，23件官民土地所有權(quán)行政爭(zhēng)議案件中，維持原行政行為的有10件，取消被訴行政行為的8件，變更的有5件(70)袁春蘭.民初平政院對(duì)官民土地所有權(quán)糾紛的裁判[J].政法論壇,2020,(6)：148-154.。1916年袁世凱下臺(tái)后，同年6月29日平政院肅政廳被黎元洪以大總統(tǒng)令的形式裁撤。在平政院最初成立的三年間，官吏糾彈案未及20件，肅政廳依職權(quán)主動(dòng)糾彈的案件也未超過3件(71)“平政院呈審理知事項(xiàng)中和溺職殃民案?！?915年7月16日，肅政史呈稱：“知事項(xiàng)中和溺職殃，查有確據(jù)，應(yīng)依法糾彈。”大總統(tǒng)交平政院傳集證人，按照所呈各節(jié)，切實(shí)審訊，平政院第一庭庭長(zhǎng)董鴻袆，評(píng)事笵熙壬、吳煦、賀俞、廷鴻審理了此案。平政院審理后認(rèn)為，被糾彈人雖訊無(wú)受賄誣良重情，而其才具竭蹶，實(shí)屬不稱蹶職。除沈廷選、陳曾實(shí)、陸仲明等應(yīng)通緝獲另結(jié)外，被糾彈人所犯各款，核與知事懲戒條例所載事項(xiàng)符合。故此，裁決本糾彈事件應(yīng)付懲戒。參見黃源盛纂輯.平政院裁決錄存[M].中國(guó)臺(tái)北：五南圖書出版股份有限公司，2007.1195-1199.。其中，肅政廳交平政院審理裁決的著名案件有11宗左右(72)如前順天府尹王治馨賣官納賄案、前江蘇民政廳長(zhǎng)應(yīng)德閎偽造報(bào)銷案、前霸縣知事劉鼎錫賄賂案、前湖北咸寧知事張德柄法營(yíng)私案、前歸綏豐鎮(zhèn)縣知事項(xiàng)致中溺職殃民案等。參見任巧：《民國(guó)初期肅政監(jiān)察制度研究》，湖南師范大學(xué)2020屆憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士學(xué)位論文，第114頁(yè)以下。。可見，肅政廳盡管也辦理了一些在當(dāng)時(shí)頗有影響的重大案件，但未發(fā)揮其預(yù)設(shè)的制度功能，其歷史作用微乎其微(73)蔡志方.行政救濟(jì)與行政法(一)[M].中國(guó)臺(tái)北：三民書局股份有限公司，1993.277.272.。

平政院“是北洋政府將西方資本主義法制與中國(guó)傳統(tǒng)法制相結(jié)合的一次積極的試驗(yàn)”(74)武乾.論北洋政府的行政訴訟制度[J].中國(guó)法學(xué),1999,(5)：121-126.，平政院體制開啟了古老中國(guó)行政訴訟的歷史先河，其制度設(shè)計(jì)的原創(chuàng)性和法治價(jià)值的引領(lǐng)作用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于審判業(yè)績(jī)與司法實(shí)效。也正是基于此，在平政院任職的陳顧遠(yuǎn)曾評(píng)價(jià)說(shuō)，平政院是個(gè)“清閑機(jī)關(guān)”，其有一個(gè)眾人皆知的黑名——“貧政院”，“新來(lái)的幾位評(píng)事，學(xué)問很多，卻都不懂法律，案子分派某位評(píng)事主辦，均以我對(duì)法律生疏，拒絕接收。”無(wú)獨(dú)有偶，阮毅成對(duì)平政院的工作績(jī)效曾作如下類似結(jié)論：“平政院與北京政府相始終, 十余年間，殊少令人滿意之成績(jī)與表現(xiàn)。”(75)吳庚：《行政法院裁判權(quán)之比較研究》，嘉新文化基金會(huì)1967年5月版，第18頁(yè)。正所謂“觀夫古來(lái)任何政策的舉措，成于制度者半，成于人事者亦半?！?76)黃源盛：《民初平政院裁決書整編與初探》，載《民初法律變遷與裁判》，國(guó)立政治大學(xué)法學(xué)圖書編委會(huì)2000年版，第148頁(yè)?？梢?，立法的精英主義與民眾行為理性之間的巨大鴻溝，僅用制度創(chuàng)設(shè)和法律移植中的頂層智慧設(shè)計(jì)難以彌合。當(dāng)然，在北洋政府“你方唱罷我登場(chǎng)”的動(dòng)蕩時(shí)局里，也不應(yīng)該太過苛求平政院，其歷史成就恰恰隱含于歷史缺憾之中。畢竟，平政院之創(chuàng)設(shè)，率先打破了我國(guó)歷史上綿延幾千年的家國(guó)一體范式，開鑿出了官民之間和平對(duì)峙、平等對(duì)話和理性論辯的制度先河！

(五)平政院成立前后的司法模式之爭(zhēng)

《中華民國(guó)臨時(shí)約法》第53條和第54條規(guī)定，本約法施行后，限十個(gè)月內(nèi)由臨時(shí)大總統(tǒng)召集國(guó)會(huì)。中華民國(guó)之憲法，由國(guó)會(huì)制定。1913年4月8日國(guó)會(huì)正式開議，憲法制定隨即提上日程。這也就有了歷史上所謂“天壇憲草”的起草和審議。然而，1913 年，國(guó)民黨黨員占多數(shù)席位的國(guó)會(huì)，為了阻止袁世凱掌控的行政權(quán)過度擴(kuò)張，反對(duì)設(shè)立獨(dú)立的行政審判機(jī)構(gòu)。最終，袁世凱下令解散國(guó)民黨和國(guó)會(huì)，并于1914年5月1日公布“袁氏約法”，“袁氏約法”繼承了《臨時(shí)約法》有關(guān)平政院的規(guī)定。1916年袁世凱病故，6月29日，黎元洪發(fā)布總統(tǒng)令，宣布重開國(guó)會(huì)，速定憲法，“天壇憲草”又進(jìn)入審議程序?！疤靿瘧棽荨钡?6條規(guī)定：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切訴訟，但憲法及法律有特別規(guī)定者，不在此限。”此條款旨在廢除《臨時(shí)約法》和“袁氏約法”規(guī)定的平政院體制。

不過，各方政治力量無(wú)論支持何種行政訴訟模式，行政訴訟制度本身的價(jià)值卻從未被否定過，平政院自開院直至1928年，也從未中輟，職能一直在繼續(xù)履行，即便1923年《中華民國(guó)憲法》(史稱“賄選憲法”)頒布之后(77)《中華民國(guó)憲法》在法院的設(shè)置上延續(xù)了“天壇憲草”的規(guī)定，該憲法第99條規(guī)定：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切訴訟，但憲法及法律有特別規(guī)定者，不在此限。”1925年段祺瑞政府制定的《中國(guó)民國(guó)憲法草案》也繼承了“賄選憲法”，同樣廢除了平政院體制。，在已被明確列入裁撤名單的背景下，平政院的行政審判活動(dòng)也未因此而受到影響(78)王學(xué)輝,趙勇.民國(guó)北京政府立憲進(jìn)程中關(guān)于行政訴訟模式的爭(zhēng)論[J].行政法學(xué)研究,2011,(4)：25-34.138.。正應(yīng)了德國(guó) “行政法之父”奧托·邁耶名言：“憲法消失，行政法長(zhǎng)存?！?79)[德] 奧托·邁耶.德國(guó)行政法[M].劉飛譯.北京：商務(wù)印書館，2002.前言.不可否認(rèn)，盡管平政院1914年就已設(shè)立，但在民國(guó)北京政府走馬燈式的憲制建構(gòu)和內(nèi)閣變更的波瀾壯闊進(jìn)程中，行政審判的體制之爭(zhēng)一直持續(xù)其間，如影隨形，論戰(zhàn)須臾不曾停歇。爭(zhēng)論的分歧主要聚焦于行政審判究采英美法系一元制司法模式，還是大陸法系二元制司法模式(80)1912年底，平政院尚未設(shè)置之前，就曾發(fā)生了被稱之為民國(guó)“行政衙門控告司法衙門之第一幕”的“民國(guó)大學(xué)與劉揆一訴訟案 ”，該案從一個(gè)側(cè)面反映了當(dāng)時(shí)有關(guān)行政審判機(jī)關(guān)如何設(shè)置社會(huì)討論的激烈程度?，F(xiàn)將案情簡(jiǎn)要介紹如下：大總統(tǒng)應(yīng)民國(guó)大學(xué)呈請(qǐng)，將前清翰林院房屋撥付民國(guó)大學(xué)使用，及至民國(guó)大學(xué)接收房產(chǎn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)其已被工商部占用。經(jīng)多方交涉無(wú)果后，民國(guó)大學(xué)遂將工商部訴至京師地方審判廳。彼時(shí)劉揆一為工商部總長(zhǎng)，故成被告。劉揆一認(rèn)為，在民國(guó)大學(xué)申請(qǐng)之前，國(guó)務(wù)院已同意將涉案房產(chǎn)交工商部使用，此案原由行政處分而起，與私法上之契約關(guān)系絕對(duì)不同。今即假定此案為侵害該大學(xué)之所有權(quán)，亦屬行政處分問題。故此，劉揆一認(rèn)為，京師地方審判廳對(duì)該案無(wú)管轄權(quán)，并以公函知照審判廳而非以被告身份提交答辯狀。在當(dāng)時(shí)國(guó)家尚無(wú)正式設(shè)立行政審判機(jī)關(guān)的情況下，劉揆一的抗辯直指制度缺失的現(xiàn)實(shí)難題。于是，該案審理遂成輿論焦點(diǎn)。晚清籌辦京師法學(xué)會(huì)的法界名流、曾一度出任民國(guó)司法次長(zhǎng)的汪有齡受托成為了原告的代理人，針對(duì)劉揆一的觀點(diǎn)，王反駁道：“當(dāng)此行政裁判所未立之先，人民據(jù)約法，當(dāng)然有訴訟于法院受其判審之權(quán)，不然即人無(wú)所控訴，豈非約法上所載之權(quán)利橫被剝削？”據(jù)此，其主張地方審判廳有管轄權(quán)。其實(shí)，《中華民國(guó)臨時(shí)約法》規(guī)定，設(shè)平政院作為行政審判機(jī)關(guān) ，盡管當(dāng)時(shí)還未來(lái)得及設(shè)置，但并不當(dāng)然推出普通法院就有此類案件的管轄權(quán)。該案本身暴露了民初《臨時(shí)約法》關(guān)于平政院的紙面規(guī)定滯后于社會(huì)發(fā)展之現(xiàn)實(shí)需求，也使得究竟行政訴訟采一元制抑或二元制問題，再度成為民初司法建構(gòu)的輿論熱點(diǎn)。參見黃遠(yuǎn)庸.遠(yuǎn)生遺著(第二卷)[M].上海：上海商務(wù)印書館，1926.240-243；吳相湘.中國(guó)現(xiàn)代史料(第一輯)[M].中國(guó)臺(tái)北：臺(tái)灣文星出版社，1962.320-321.。甚至在新中國(guó)行政訴訟立法醞釀的1980年代，這一爭(zhēng)議再次抬頭，仍然是立法討論的重要關(guān)切之一(81)參見常保國(guó).試談建立中國(guó)特色的行政訴訟制度[J].政法論壇,1986,(4)：70-77；鄭傳沖,張明成.我國(guó)應(yīng)當(dāng)設(shè)立行政法院[J].現(xiàn)代法學(xué),1986,(2)：63-65.，直至進(jìn)入二十一世紀(jì)已滿二十年的今天，建立行政法院依舊是部分學(xué)人的執(zhí)著追求(82)參見江必新.中國(guó)行政審判體制改革研究——兼論我國(guó)行政法院體系構(gòu)建的基礎(chǔ)、依據(jù)及構(gòu)想[J].行政法學(xué)研究,2013,(4)：3-11；解志勇.行政法院：行政訴訟困境的破局之策[J].政法論壇,2014,(1)：131-137；梁鳳云.關(guān)于對(duì)中國(guó)特色行政法院體系的基本設(shè)想[J].行政法學(xué)研究,2015,(1)：82-88.。

1.英美普通法院派

主張行政審判采用英美法系一元制司法模式的理由主要有：其一，根據(jù)憲法上的平等原則，行政訴訟與民事訴訟采用同一程序，由同樣的普通法院審理，有利于官民平等觀念的訓(xùn)練與培育，而平政院及其運(yùn)行本身就是特權(quán)的體現(xiàn)；其二，我國(guó)疆域廣大無(wú)垠，在普通法院之外另外遍設(shè)平政院體系，不經(jīng)濟(jì)。同時(shí)，因不同法院體系之間的管轄爭(zhēng)議，也勢(shì)必導(dǎo)致司法窒礙難行，無(wú)效率；其三，平政院之法官必多從行政官中選任，如是則法官情感定會(huì)偏向于行政一方，進(jìn)而便利行政，卻與司法獨(dú)立審判不相容；最后，我國(guó)自古就是一獨(dú)特而典型的行政國(guó)家，畏官懼官的國(guó)民心理深重，且司法權(quán)長(zhǎng)期依附于行政而從無(wú)自立經(jīng)歷。如設(shè)立親近行政的平政院，無(wú)疑會(huì)加劇此種國(guó)情民意的進(jìn)一步惡化。有著英美留學(xué)背景的章士釗和王寵惠兩位先生，是一元制司法模式主張的代表性人物。

從1910年9月開始，章士釗先后公開發(fā)表文章數(shù)篇，比如《吾國(guó)設(shè)立行政審判院在憲法上當(dāng)作何意味乎——行政審判論》《論行政裁判所之不當(dāng)設(shè)》《論特設(shè)平政院與自由原理之不相容》等，持續(xù)論戰(zhàn)，歷數(shù)年而不殆，明確反對(duì)在民國(guó)初肇之際，建立大陸法系二元制的行政審判模式，竭力主張采用英美一元制，從而拉開了行政審判法律歸屬爭(zhēng)論的序幕。章士釗說(shuō)：“平政院妨害人民自由之平等”“設(shè)置平政院乃行政官較之平民當(dāng)?shù)靡环N特權(quán)而已”“亡清時(shí)代圖逞其君主之淫威而有此制，猶可說(shuō)也，今吾國(guó)自立為自由國(guó)矣，自由國(guó)而沿襲君主國(guó)之劣制如法蘭西，不可說(shuō)也”“吾民國(guó)初立，首當(dāng)注意者，即在法律平等，今奈何漫以不平等之法律自縛?！?83)章士釗全集(第2卷)[M].北京：文匯出版社，2000.29-31.104-106.“對(duì)于今之設(shè)立行政審判院可予以一普通之觀念，曰行政審判院者，乃國(guó)家特設(shè)之一機(jī)關(guān)，適用一種特別法律，號(hào)曰行政法。行政法之原則基于國(guó)家代表之應(yīng)有特權(quán)，凡此種代表以其公人資格有所行動(dòng)，其行動(dòng)非尋常法庭所能問。私人與有司交涉，其地位與私人互相交涉時(shí)所立者迥然不同，官吏所受之處分與私人所受者又截然有異。若爾國(guó)者，官吏、齊民之間有一鴻溝，官吏所享之特權(quán)非齊民所能有，而齊民原有憲法上之權(quán)利一與官吏之特權(quán)遇，而即動(dòng)搖，識(shí)者稱為特權(quán)法制之國(guó)。”“英美法家之所不解，英為憲制母國(guó)，美與其他操英語(yǔ)國(guó)承其風(fēng)流，皆不賴行政法而治臻上理。在歐陸諸國(guó)采行政法者，其行政、司法兩部之間每有葛藤，其結(jié)果致憲法失其作用。”(84)章士釗全集(第1卷)[M].北京：文匯出版社，2000.610-614.主張采用普通法院司法模式，論之最詳、意志最堅(jiān)者，莫過于著名法學(xué)家王寵惠先生。王寵惠在論及“憲法要義”時(shí)強(qiáng)調(diào)：“……夫行政法之規(guī)定，是否尤其必要，在吾國(guó)亦一應(yīng)研究之問題也。世界各國(guó)對(duì)此問題，可分兩派，即普通法派(英文為Rule of Law)與行政法派(法文為Droit administratif,德文為Verwaltungsrecht)是也。普通法派，英美兩國(guó)及其領(lǐng)地采用之，行政法派，歐洲大陸諸國(guó)采用之。兩派主張，各有不同，以吾人之眼光批評(píng)之，要不得不謂普通法派，為合乎民權(quán)之精神也?！姓ㄅ稍O(shè)立行政法院，而于行政訴訟問題，頗難決定。究竟何者為行政訴訟，而應(yīng)屬于行政法院；何者非行政訴訟，而應(yīng)屬于普通法院？蓋二者之界限，殊無(wú)學(xué)理上之分類標(biāo)準(zhǔn)?！史ǖ陆杂袡?quán)限法院之設(shè)(法文為Tribunal des conflits,德文為Kompeternzgerichthof )，法院之復(fù)雜，莫此為甚,國(guó)家因而增多無(wú)益之繁費(fèi)，人民亦苦于訴訟手續(xù)之煩難，此其弊一也；行政法院既為行政便利而設(shè)，則其審判已有偏袒行政之虞。即權(quán)限法院對(duì)于權(quán)限爭(zhēng)議之審判，亦往往有所左右，此其弊二也；法院宜為全國(guó)人民所信仰，自應(yīng)保其尊嚴(yán)。行政訴訟普通法院無(wú)權(quán)審理，且因權(quán)限審判而普通法院之審判權(quán)，或移于行政法院，是以人民對(duì)于普通法院，既有輕視之心，對(duì)于行政法院又懷恐懼之念，殊非所以尊重司法之道。此其弊三也；官吏既有特別之保護(hù)，國(guó)民勢(shì)難與之抵抗。而國(guó)民權(quán)利致有被蹂躪之虞，且行政法院與行政既有密切之關(guān)系，即使其判斷公平，而國(guó)民亦難滿意，此其弊四也。約略言之，其弊之多已如此，而普通法派則無(wú)之。至行政法派之利，不過謀行政一方面之便利而已。然行政不依一定之法律，其進(jìn)步實(shí)無(wú)異于退步。蓋法治國(guó)官吏與人民，同受普通法律之支配，其政治之進(jìn)步，亦必依據(jù)法律……

……總之，實(shí)行民權(quán)之國(guó)，其人民與官吏與法律上為平等，即應(yīng)受同一法律之支配，乃憲法上之一原則。而凡反乎此原則者，皆應(yīng)排斥之。此制定憲法時(shí)，所必具之眼光也。依上所論，行政法者，即官吏與人民于法律上為不平等也，其反乎憲法上之原則孰甚焉。而況以行政上言之，其所謂利者，僅利及于一部分之官吏而已。而其弊之多，則普及于國(guó)家人民，利弊多少輕重之比較為奚如耶，故吾國(guó)不應(yīng)采用行政派，可不待再計(jì)而決之。”(85)王寵惠.中華民國(guó)憲法芻議之憲法要義[A].載夏新華,胡旭晟.近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.275-277.

2.大陸行政法院派

主張行政訴訟采歐陸二元制司法模式，即單獨(dú)設(shè)立行政審判機(jī)關(guān)一派的理?yè)?jù)主要有：其一，普通法官不具備行政審判專業(yè)智識(shí)經(jīng)驗(yàn)，無(wú)法公正處理復(fù)雜行政爭(zhēng)議；其二，傳統(tǒng)中國(guó)向來(lái)有行政而無(wú)司法，司法被行政所遮蔽，此與大陸同而與英美異，特設(shè)獨(dú)立之平政院審理行政爭(zhēng)議，有利于對(duì)此進(jìn)行矯枉過正，以保障民權(quán)，且這對(duì)官吏治理亦大有裨益；其三，我國(guó)行政官吏勢(shì)力最強(qiáng)，法院多受其掣肘和鉗制，若行政裁判亦屬普通法院，一定不能得其公平；最后，各國(guó)在普通訴訟外均設(shè)軍事法院、海事法院、稅務(wù)法院等特別法院而并行不悖，未見其妨礙司法審判。故此，平政院的設(shè)立不會(huì)單獨(dú)導(dǎo)致相應(yīng)惡果。

梁?jiǎn)⒊?、李慶芳、姜廷榮、何震彝、汪榮寶、王登乂、吳貫因和袁世凱的憲法顧問日本學(xué)者有賀長(zhǎng)雄(86)有賀長(zhǎng)雄教授論證道：“行政官于其規(guī)定之范圍內(nèi)，有自由裁量之權(quán)。自由裁量者，行政官審時(shí)勢(shì)之所宜，考地方之情況，用適當(dāng)之方法，便宜行事，以達(dá)法律之目的，而對(duì)于人民為行政處分之謂也。自由裁量為行政官不可少之職權(quán)。然因自由裁量之故，違背根本之法律，亦非法治國(guó)之所宜。故于司法審判以外，另設(shè)行政裁判制度。凡人民因行政官自由裁量，害其依法律應(yīng)有之權(quán)利者，使其有出訴而受審判之途。此法院以外另置平政院之議所由起也。”有賀長(zhǎng)雄.共和憲法持久策[A].上海經(jīng)世文社輯.民國(guó)經(jīng)世文編(三)[M].北京：北京圖書館出版社，2006.1675-1681.、美國(guó)學(xué)者古德諾(87)古德諾擬《中華民國(guó)憲法草案》司法權(quán)章說(shuō)明解釋道：“本憲法于司法一章，不詳法院之編制，而以編制之事，待諸法律之規(guī)定。只舉一例而言，如中國(guó)欲仿法國(guó)制度，設(shè)立平政院，此種計(jì)畫，亦可以法律定之也。”參見夏新華,胡旭晟.近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.385.、法國(guó)學(xué)者巴魯(88)法儒巴魯擬《中華民國(guó)憲法草案》第21條規(guī)定：“組織之平政院，職務(wù)兼顧問及行政之。(一)凡人民以為官吏執(zhí)行職務(wù)及因所有職權(quán)犯者，有不法行為，致?lián)p害其權(quán)利或利益，而提起訴訟于行政裁判者，以平政院為終審裁判。(二)……?！眳⒁娤男氯A,胡旭晟.近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.406.都是二元制司法體制的支持者。梁?jiǎn)⒊⑼魳s寶和吳貫因均在各自草擬的憲法草案中規(guī)定：“行政訴訟于平政院裁判之。平政院之組織及其官吏之任免，依法律所定?！?89)上海經(jīng)世文社輯.民國(guó)經(jīng)世文編(三)[M].北京：北京圖書館出版社，2006.1359-1386.1505-1529.李慶芳草擬憲法第63條規(guī)定：“行政訴訟及其他特別訴訟，以法律定之，不在法院管理之限?！焙握鹨退鶖M憲法草案第54條規(guī)定：“行政訴訟由行政裁判院審理。其組織權(quán)，別以法律定之?！蓖醯莵V所擬憲法草案第72條規(guī)定：“行政訴訟，平政院裁判之。平政院組織，以法律定之。”姜廷榮所擬憲法草案第86條規(guī)定：“法院依法律審判民事訴訟、刑事訴訟；但關(guān)于行政訴訟，及其他特別訴訟，別以法律定之?！?90)夏新華,胡旭晟.近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.329-386.在“天壇憲草”草擬的前期，就有實(shí)力派官員主張?jiān)O(shè)置平政院。如河南張都督說(shuō)：“如果行政處分亦歸屬法院裁擘，是欲使司法機(jī)關(guān)蹂躪行政也。”(91)河南張都督對(duì)憲法意見之陳述[A].載于上海經(jīng)世文社輯.民國(guó)經(jīng)世文編(三)[C].北京：北京圖書館出版社，2006.1728.而湖北方面的立憲意見為：

“行政訴訟，英美二國(guó)雖有屬于法院之例，然皆源于歷史上之習(xí)慣，自非他國(guó)所宜通行，日本雖試行之，卒以種種不便，旋即廢止?！癫莅傅?7條，竟舍《約法》上之平政院，而以行政訴訟屬之法院，元洪等認(rèn)為期期不可。行政裁判為行政監(jiān)督之作用，即使存而不用，亦足以使下級(jí)官吏有所嚴(yán)憚。若屬于法院，是以司法干涉行政官吏，其不可者一。行政上之自由裁量權(quán)，較司法上之裁量權(quán)不同，往往因人因時(shí)因事不能無(wú)所出入，自非嫻于行政法規(guī)且具有行政上之特別智識(shí)者，其判決難其允當(dāng)。而國(guó)與民交受其病，其不可者二。判決之結(jié)果必執(zhí)行乃為有效，使受判決者之上級(jí)官?gòu)d，不以法院之判決為然，則爭(zhēng)執(zhí)易起。至于分?jǐn)_，皆為事實(shí)上必有之結(jié)果，其不可者三。人才之進(jìn)退出處，隨國(guó)法保障之厚薄為轉(zhuǎn)移，今此法院裁判行政事件，其信用固已不厚，設(shè)使少失平允，則潔身自愛者必至望而卻步。在職者又以畏疑惑之心幸求免過。全國(guó)政治必將淪為萎縮之地而不自知，其不可者四。何況我國(guó)司法尚處于幼稚時(shí)代，一意扶持，猶虞不及，設(shè)再益事務(wù)，被涉牽混，恐行政訴訟之效未收，而司法作用之實(shí)已失。元洪等以為宜另設(shè)平政院專管行政訴訟者二也。”(92)湖北都督、饒民政長(zhǎng)、漢口杜鎮(zhèn)授使、荊門丁鎮(zhèn)守使對(duì)于憲法意見之陳述[A].載上海經(jīng)世文社輯.民國(guó)經(jīng)世文編(三)[C].北京：北京圖書館出版社，2006.1729-1732.

主張采特別裁判模式，支持設(shè)立平政院的委員還有黃璋、黃云鵬、劉恩格、駱繼漢、張嗣良等(93)王學(xué)輝,趙勇.民國(guó)北京政府立憲進(jìn)程中關(guān)于行政訴訟模式的爭(zhēng)論[J].行政法學(xué)研究,2011,(4)：25-34.138.。其中，黃云鵬和劉恩格的觀點(diǎn)最具代表性。黃云鵬論證道：“(1)分權(quán)上之必要。權(quán)力分立為立憲政治一大原則，人民對(duì)于行政官?gòu)d之違法處分損害權(quán)利提起訴訟，蓋對(duì)于違反行政法規(guī)而言，非普通民商法也。官吏是否確守行政法規(guī)，行政部自應(yīng)監(jiān)督，勿待司法之闌入以束縛其自由裁量。(2)技術(shù)上之必要。行政管轄事務(wù)性質(zhì)復(fù)雜，如以此等事件概付諸普通裁判，則裁判官既無(wú)各項(xiàng)專門知識(shí)，必不能審慎周詳處理盡善也。若強(qiáng)為行之，技術(shù)不精，保無(wú)有難免拘文牽義，昧于事實(shí)之武斷。(3)控訴自由之必要?？挤▏?guó)人民控訴于平政院由下級(jí)以至最上級(jí)，事實(shí)疑問、法律疑問皆可再審，殆無(wú)限制。至于訴訟費(fèi)之減輕，手續(xù)之簡(jiǎn)便，皆所以增廣控訴之自由，保障人民之權(quán)利。故較諸普通裁判所，其自由范圍綽乎遠(yuǎn)矣。攻擊者或又以為平政院審判官由行政部進(jìn)退，恐受行政部之迫壓為慮，則以保障法官者保障之，必能自由裁判，無(wú)所顧忌?！?94)李貴連.民國(guó)北京政府制憲史料(第一冊(cè))[M].北京：線裝書局，2007.462-463.

劉恩格在憲法草案審議會(huì)發(fā)言時(shí)說(shuō)：“我國(guó)自民國(guó)成立以來(lái)司法雖云獨(dú)立審判，而實(shí)未能達(dá)到目的，前清之時(shí)更可不論，雖曰權(quán)力分峙，而行政部實(shí)握有最強(qiáng)之勢(shì)力?，F(xiàn)在法院大概多受行政官之掣肘，而行政官所操勢(shì)力又最強(qiáng)，若行政裁判亦屬諸法院，一定不能得其公平?！惫⒄轭囋趹椃ò付x會(huì)發(fā)言時(shí)強(qiáng)調(diào)：“我國(guó)自數(shù)千年專制之后，一躍而躋共和，一般人民對(duì)于官吏仍存舊日之思想，如行政訴訟屬于普通司法機(jī)關(guān)，則人民雖有此權(quán)利，而以無(wú)特別裁判機(jī)關(guān)，在事實(shí)上遇有官吏違法處分時(shí)，一般人民即不知訴之何所，以至枉而莫伸。如使人民對(duì)于行政裁判特別注意，俾知行政裁判所專為處分違法官吏而設(shè)，則于官吏有違法處分及損害權(quán)利時(shí)，不至枉而莫伸，似于人民權(quán)利上多一層保障也?！?95)王學(xué)輝,趙勇.民國(guó)北京政府立憲進(jìn)程中關(guān)于行政訴訟模式的爭(zhēng)論[J].行政法學(xué)研究,2011,(4)：25-34.138.當(dāng)然，“天壇憲草”起草委員會(huì)委員中，也有堅(jiān)決反對(duì)設(shè)置平政院的，如伍朝樞、王紹鏊等(96)王紹鏊的觀點(diǎn)很有代表性：“吾國(guó)向來(lái)系專制國(guó)家，人民對(duì)于官吏甚為畏懼，幾成一種中國(guó)特別之民情。夫中國(guó)特別之民情既然怕官，所以行政官吏有損害人民權(quán)利之處分，人民即視為當(dāng)然，夫既視為當(dāng)然，所以不敢違抗?，F(xiàn)在所以欲將行政訴訟歸入法院受理，其要點(diǎn)即在可以啟發(fā)一般人民之思想，使其明了官吏損害人民權(quán)利之處分，亦與普通訴訟相同，可以訴之法院。如欲特設(shè)一種機(jī)關(guān)，則人民習(xí)慣上向不知平政院之受理如何情形，所以偶遇官吏有損害于人民之權(quán)利者，而人民因之即不敢往特設(shè)之行政訴訟機(jī)關(guān)起訴?！薄捌秸簞?chuàng)自法國(guó)，法國(guó)之行政訴訟權(quán)所以歸諸平政院者，蓋法國(guó)之司法專制達(dá)于極點(diǎn)，一般人士群思減殺其勢(shì)力，而謀行政之獨(dú)立，既欲使行政獨(dú)立則行政訴訟權(quán)烏可仍操之于司法機(jī)關(guān)，于是遂有平政院之設(shè)置。反觀我國(guó)之歷史，則向來(lái)司法權(quán)屬于行政權(quán)勢(shì)力范圍之內(nèi)，今之所希望者，惟在使司法權(quán)脫離行政勢(shì)力而謀司法獨(dú)立，奚可再賦行政機(jī)關(guān)有行政訴訟之大權(quán)。且法國(guó)之設(shè)平政院意在革除人民受司法機(jī)關(guān)之痛苦，我國(guó)人民所受之痛苦則不在于司法機(jī)關(guān)而在行政機(jī)關(guān)，與法國(guó)成反比?！崩钯F連.民國(guó)北京政府制憲史料(第一冊(cè))[M].北京：線裝書局，2007.456.。審議憲法草案過程中孫鐘、李春榮、陳家鼎、馬驤、何雯等議員也參與到了反對(duì)者的行列。

3.普通法院依行政訴訟法典審理行政案件

傳統(tǒng)中國(guó)素?zé)o獨(dú)立的普通法院，更無(wú)獨(dú)立的行政法院，無(wú)論建構(gòu)何種司法體制，都是從無(wú)到有的新建新設(shè)。共和之初，如果在遍設(shè)普通法院的同時(shí)，還依照審級(jí)在全國(guó)設(shè)立行政法院，從制度建設(shè)成本角度而言，實(shí)屬不經(jīng)濟(jì)。于是，有了折中主張，即制定《行政訴訟法》，但由普通法院設(shè)專庭依行政訴訟法典、以區(qū)別于民事案件的訴訟模式審理行政爭(zhēng)議。持這種折中觀點(diǎn)的代表性人物是張東蓀和汪叔賢(97)參見張東蓀：《行政裁判論》，載《庸言》1913年第1卷第23號(hào)，第12-13頁(yè)；汪叔賢：《論平政院》 ，載《庸言》1914年第2卷第4號(hào)，第2-10頁(yè)。。張東蓀論證道：“行政裁判為行政法規(guī)適用之宣告，則必有行政法規(guī)為斷。夫英美無(wú)具體的行政法,不過以普通法適用于行政而已，德國(guó)之先，亦以民法適用于行政，其后始以為法治國(guó)國(guó)權(quán)行使，不可不有特別之法以支配之。蓋以民法為個(gè)人與個(gè)人之關(guān)系，行政則國(guó)家與個(gè)人之關(guān)系耳，決不能以此襲用之，此吾人對(duì)于行政法之主張也。至于行政裁判，則非僅為保護(hù)行政機(jī)關(guān)之權(quán)利而設(shè)，且亦為保護(hù)人民公權(quán)而設(shè)，世之反對(duì)行政裁判者，實(shí)系誤解法蘭西之思想，以為行政裁判之正訓(xùn)也。且大凡裁判，必為保護(hù)二方面權(quán)利而始成立。行政權(quán)于一定之范圍中，應(yīng)受保護(hù)，亦理之公允者也。是故行政法及行政裁判之設(shè)立，行政權(quán)雖得其保護(hù)，然亦受其制限；人民亦未嘗褫奪其訴訟權(quán)，不得謂專注重于行政一方面也。此吾人對(duì)于行政裁判之主張也?！?98)張東蓀：《論普通裁判制度與行政裁判制度》，載《庸言》1913年第1卷第15號(hào)，第2頁(yè)。據(jù)此可知，張東蓀認(rèn)為，行政裁判具有司法性質(zhì)，也具有行政性質(zhì)，但行政裁判機(jī)關(guān)卻既不屬于司法又不屬于行政，如若設(shè)立乃為一獨(dú)立機(jī)關(guān)(99)李啟成.清末民初關(guān)于設(shè)立行政裁判所的爭(zhēng)議[J].現(xiàn)代法學(xué),2005,(5)：163-173.。他們的觀點(diǎn)與二元制主張有相似之處，均承認(rèn)行政法存在的價(jià)值。不過，考慮到時(shí)局維艱，普設(shè)獨(dú)立之行政審判機(jī)關(guān)耗費(fèi)巨大，由普通法院兼行政審判有利于節(jié)約成本、減少編制。此種制度安排與設(shè)想，與戰(zhàn)后日本行政審判制度相似，也與1989年《行政訴訟法》的立法框架基本相同(100)王貴松.民初行政訴訟法的外國(guó)法背景[J].清華法學(xué),2015,(2)：139-154.。

綜上，北洋政府在行政審判機(jī)關(guān)的設(shè)置上，其實(shí)存在兩個(gè)層次的爭(zhēng)論：一是行政審判權(quán)究竟是司法權(quán)還是行政權(quán)；二是采用特設(shè)制還是附設(shè)制。正如張東蓀先生所言：“吾以為今日之問題，不在平政院宜設(shè)與否，而乃在設(shè)之之道若何，其權(quán)限若何，其地位若何，其性質(zhì)若何耳。惟是欲解決之，則不可不自其根本上立論。故茲分此問題為三段：一、行政裁判之性質(zhì)若何？二、行政裁判之范圍若何？三、行政裁判將屬于行政范圍乎，抑將屬于司法范圍乎？”(101)張東蓀：《論普通裁判制度與行政裁判制度》，載《庸言》1913年第1卷第15號(hào)，第2頁(yè)。末了，民國(guó)北京政府設(shè)立之平政院是獨(dú)立的有較強(qiáng)行政屬性的行政審判機(jī)關(guān)。但無(wú)論如何，始于清末的行政裁判機(jī)關(guān)屬性及其如何設(shè)立的大討論，極大地促進(jìn)了行政法治理念在我國(guó)的流布(102)宋智敏.近代中國(guó)行政訴訟制度變遷研究：從行政裁判院到行政法院[M].北京：法律出版社，2012.89.。

三、中華民國(guó)南京國(guó)民政府時(shí)期：行政法院的建立與我國(guó)行政法制的發(fā)展(1928年6月—1949年10月)

(一)行政法院成立的歷史背景

1925年7月1日，中國(guó)國(guó)民黨另立政府。于是，在國(guó)民革命軍北伐勝利和張學(xué)良“改旗易幟”之前，當(dāng)時(shí)之中國(guó)實(shí)際上處于廣州國(guó)民政府和北京國(guó)民政府并存的對(duì)峙局面。廣州國(guó)民政府成立后，基于官吏糾彈和官署違法矯正兩方面的考慮，于 1926年1月23日頒布了《懲吏院組織法》，并于同年2月17日公布《懲治官吏法》。根據(jù)《懲治官吏法》之規(guī)定，官吏違背誓辭或者違背、廢弛職務(wù)的，應(yīng)受懲戒；懲戒處分包括褫職、降等、減俸、停職、記過和申誡。不過，廣州國(guó)民政府懲吏院存續(xù)不足四個(gè)月，就于1926年5月被裁撤終止(103)《懲吏院裁撤令》，載《國(guó)民政府公報(bào)》(第32號(hào))，1926年5月2日。，其間只處理了一宗官吏懲戒案(104)《周雍能及周熙春懲戒書》，載《國(guó)民政府公報(bào)》(第33號(hào))，1926年5月7日。。1926年5月起審政院代替懲吏院行使職權(quán)，10月2日又改為由監(jiān)察院兼理行政訴訟。

1927年4月南京國(guó)民政府成立, 按照孫中山“五權(quán)憲法理論”組織國(guó)家機(jī)關(guān)。中央政府分為立法、行政、司法、監(jiān)察、考試五院, 其中，司法院為最高司法機(jī)關(guān)。1928年10月8日，南京國(guó)民政府公布的《國(guó)民政府組織法》第33條規(guī)定，司法院為國(guó)民政府最高司法機(jī)關(guān)，掌理司法審判、司法行政、官吏懲戒及行政審判之職權(quán)。1928年11月17日，南京國(guó)民政府修正后頒行的《司法院組織法》第1條規(guī)定：“司法院以下列各機(jī)關(guān)組織之：(一)司法行政部；(二)最高法院；(三)行政法院；(四)公務(wù)員懲戒委員會(huì)?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“行政法院依法律掌理行政訴訟審判事宜”；第13條規(guī)定：“司法行政部、最高法院、行政法院及公務(wù)員懲戒委員會(huì)之組織，以法律規(guī)定之?！?931年5月, 南京國(guó)民政府公布的《訓(xùn)政時(shí)期約法》第22條規(guī)定：“人民依法律有提起行政訴訟及訴愿之權(quán)?！痹俅我詰椃ㄐ晕募男问酱_認(rèn)了人民的行政救濟(jì)權(quán)利(105)謝振民.中華民國(guó)立法史(上冊(cè))[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.355.。至此，在“五權(quán)分治”體制下，正式確立了隸屬于司法院、與最高法院并行、獨(dú)立行使行政審判權(quán)的行政法院制度。此種“二元制”的行政訴訟模式，與平政院隸屬于大總統(tǒng)形成了鮮明對(duì)比。

(二)行政法院的成立

1931年3月24日南京國(guó)民政府公布《訴愿法》。1932年11月17日，南京國(guó)民政府公布《行政法院組織法》(該法共計(jì)12條)和《行政訴訟法》(當(dāng)時(shí)該法共計(jì)27條)(106)南京民國(guó)政府《行政訴訟法》在1937年1月8日、1942年7月27日進(jìn)行了兩次修正。1949 年以后，該法在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)繼續(xù)施行，其間又經(jīng)歷了1969 年和1975年的修正，并在 2000年經(jīng)過了一次全面修改，此后又經(jīng)歷2007年6月、2009年12月、2011年5 月和 2011年11月、2014年6月五次修正，現(xiàn)共計(jì)308條。，1933年6月23日，《行政法院組織法》和《行政訴訟法》正式施行。1933年6月24日，“司法院”公布《行政法院處務(wù)規(guī)程》，同年9月1日行政法院正式成立。

(三)行政法院的組織

南京國(guó)民政府時(shí)期行政法院的組織如下：行政法院置院長(zhǎng)一人，總理全院行政事務(wù)，兼任評(píng)事，并充任庭長(zhǎng)。行政法院分設(shè)二庭或三庭，每庭置庭長(zhǎng)一人、評(píng)事五人掌理審判事務(wù)，每庭評(píng)事應(yīng)有會(huì)充法官者兩人。行政法院受理行政案件，由評(píng)事五人組成合議庭審理(107)行政法院的首任院長(zhǎng)是茅祖權(quán)，同時(shí)任命于恩波、王淮琛等10人為評(píng)事。。根據(jù)1932年《行政法院組織法》第6條的規(guī)定，行政法院評(píng)事的任職條件為：1.對(duì)“黨義”有深入研究者；2.年滿三十歲者；3.曾任國(guó)民政府簡(jiǎn)任職公務(wù)員二年以上者。此后，隨著法律的修改，對(duì)評(píng)事的學(xué)歷要求越來(lái)越高。行政法院還設(shè)置書記官長(zhǎng)一人，書記官十至十八人，分別掌理記錄、編案、撰擬、統(tǒng)計(jì)、會(huì)計(jì)、典守、印信等事宜。后來(lái)，會(huì)計(jì)和統(tǒng)計(jì)事務(wù)由增設(shè)的會(huì)計(jì)主任和統(tǒng)計(jì)員各1人分別掌理(108)參見蔡志方.行政救濟(jì)與行政法(一)[M].中國(guó)臺(tái)北：三民書局股份有限公司，1993.307-308；宋智敏.近代中國(guó)行政訴訟制度變遷研究：從行政裁判院到行政法院[M].北京：法律出版社，2012.143-146.。另外，行政法院得酌用雇員及庭丁。

(四)行政法院的制度特點(diǎn)

南京國(guó)民政府時(shí)期的行政法院體制呈現(xiàn)以下制度特點(diǎn)：

1.行政法院屬于司法機(jī)關(guān)。與北京政府時(shí)期平政院隸屬大總統(tǒng)相比，具有強(qiáng)烈行政屬性不同，按照五權(quán)憲法體制，行政法院設(shè)立于司法院，其性質(zhì)為司法系統(tǒng)中的特別審判組織，并且其制度設(shè)計(jì)試圖兼顧行政經(jīng)驗(yàn)和司法獨(dú)立兩方面的法治優(yōu)勢(shì)。

2.行政法院不再兼理官吏糾彈之職。根據(jù)《國(guó)民政府組織法》的規(guī)定，作為五院之一的監(jiān)察院，系最高監(jiān)察機(jī)關(guān)，依法行使糾彈權(quán)和審計(jì)權(quán)。職是之故，行政法院專司行政審判，不再承擔(dān)官吏糾彈之職，從而實(shí)現(xiàn)了行政審判權(quán)與監(jiān)察權(quán)的分離，完成了行政機(jī)關(guān)違法和官吏個(gè)人違法分途治理機(jī)制的創(chuàng)設(shè)。

3.一審終局主義。全國(guó)設(shè)立一所行政法院，行政訴訟案件經(jīng)行政法院裁判即告終局，當(dāng)事人不得上訴或抗告。但符合法定條件的，可提起再審之訴。

4.訴愿前置主義。與平政院時(shí)期的訴愿前置分流制不同，南京國(guó)民政府時(shí)期的行政法院采訴愿前置主義，即以訴愿作為行政訴訟的先行前置程序，并且行政爭(zhēng)議須經(jīng)訴愿和再訴愿程序，方可訴諸行政法院。

5.行政訴訟類型單一。在行政訴訟類型設(shè)計(jì)方面，當(dāng)時(shí)的訴訟類型僅有針對(duì)行政處分(具體行政行為)之撤銷訴訟一種，尚無(wú)課予義務(wù)之訴、一般給付之訴和確認(rèn)之訴等(109)2000年7月1日施行的修正后的臺(tái)灣“行政訴訟法”，廢止了再訴愿制，并在原撤銷訴訟之外，增設(shè)確認(rèn)訴訟和給付訴訟。行政審判改為“兩審終審制”，依照管轄區(qū)域在臺(tái)北、臺(tái)中和高雄設(shè)立了三所高等行政法院，掌理行政訴訟之初審和事實(shí)審，原行政法院則改為最高行政法院，掌理行政訴訟之法律審和終局審。2012年9月6日實(shí)施的修改后的臺(tái)灣“行政訴訟法”，改采“三級(jí)二審制”，在各地方法院設(shè)置行政訴訟法庭，地方法院行政訴訟法庭辦理簡(jiǎn)易行政案件、交通裁決案件的一審等訴訟事宜。參見陳青秀.行政訴訟法(第七版)[M].中國(guó)臺(tái)北：元照出版有限公司，2015.2-3.。

6.書面審理為原則，言辭辯論為例外。1932年《行政訴訟法》第16條規(guī)定，行政訴訟，就書狀判決之，但行政法院認(rèn)為必要或依當(dāng)事人之申請(qǐng)，得指定日期傳喚當(dāng)事人及參加人到庭為言辭辯論?？梢姡姓ㄔ悍滦Х▏?guó)，采書狀審理主義。

7.附帶損害賠償制度的確立。1932年《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“提起行政訴訟得附帶請(qǐng)求損害賠償。”盡管該制度在司法實(shí)踐中的制度效果欠佳，但其立法理念之先進(jìn)值得肯定(110)“此雖為比較進(jìn)步的立法，但行政法院數(shù)十年來(lái)未曾準(zhǔn)許此項(xiàng)附帶訴訟，使該條規(guī)定，徒成具文，毫無(wú)存在價(jià)值?！蔽淘郎骸缎姓ㄅc現(xiàn)代法治國(guó)家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)1976年版，第405頁(yè)。。8.創(chuàng)設(shè)行政判例制度。1933年《行政法院處務(wù)規(guī)程》第23、24條的規(guī)定，各庭裁判案件有可著為案例者，應(yīng)由庭長(zhǎng)命書記官摘錄要旨，連同判決書印本，分送各庭庭長(zhǎng)、評(píng)事。各庭審理案件，關(guān)于法律上之見解與本庭或他庭判決先例有異時(shí)，應(yīng)由院長(zhǎng)呈司法院院長(zhǎng)召集變更判例會(huì)議決定之。司法院變更判例決定在政府公報(bào)上公布后，原判例即為失效(111)宋智敏.近代中國(guó)行政訴訟制度變遷研究：從行政裁判院到行政法院[M].北京：法律出版社，2012.170.。可見，南京國(guó)民政府時(shí)期，行政法院非常重視行政判例的先例指導(dǎo)作用，以期維護(hù)法治統(tǒng)一、積累審判經(jīng)驗(yàn)。更為重要的是，行政判例制也為教學(xué)研究提供了寶貴的學(xué)術(shù)素材。9.裁判文書執(zhí)行的行政主義。1932年《行政訴訟法》第25條規(guī)定，行政訴訟判決之執(zhí)行，由行政法院呈由司法院轉(zhuǎn)呈國(guó)民政府以訓(xùn)令行之。該規(guī)定說(shuō)明當(dāng)時(shí)行政訴訟法的立法者已注意到行政裁判文書的執(zhí)行相較于民事裁判文書的執(zhí)行具有極強(qiáng)特殊性，司法強(qiáng)制執(zhí)行不僅容易引發(fā)司法權(quán)執(zhí)行不能的尷尬，也會(huì)因執(zhí)行措施的無(wú)差別性而影響行政的不可間斷性。

(五)南京國(guó)民政府時(shí)期行政法院的成就

根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)蔡志方教授依照政府公報(bào)的統(tǒng)計(jì)，從1933年6月行政法院正式成立到1947 年底，行政法院共計(jì)受理行政訴訟案件712件，平均每年約48件。其中，61.5%案件的裁判結(jié)果為駁回原告之訴。案件類型涉及土地、稅捐、商標(biāo)、營(yíng)業(yè)、教育、關(guān)務(wù)、水利、交通、礦業(yè)等領(lǐng)域，原告來(lái)自江蘇、浙江、河北、廣東，上海、湖南等十余個(gè)省份(112)蔡志方.行政救濟(jì)與行政法(一)[M].中國(guó)臺(tái)北：三民書局股份有限公司，1993.313-317.。中國(guó)第二歷史檔案館的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：從成立到1948年8月，行政法院共受理案件1696件，平均每年100余件。其中，受案最多的是土地類糾紛，共計(jì)422件。捐稅、土地和商標(biāo)三類案件，合計(jì)占行政法院審理案件總數(shù)的一半以上(113)宋智敏.近代中國(guó)行政訴訟制度變遷研究：從行政裁判院到行政法院[M].北京：法律出版社，2012.151-153.。

曾任行政法院院長(zhǎng)的張知本說(shuō)：“主管行政訴訟，全國(guó)只有一個(gè)行政法院，高高在上，往往為國(guó)人所忽略，一提到行政法院，所司何事，不但一般人莫名其妙，即大學(xué)畢業(yè)生，甚至于大學(xué)法律系畢業(yè)生，亦瞠目不能答對(duì)，這個(gè)制度，確有改革的必要。”(114)行政法院編.行政法院判決匯編(1933—1937)[M].中國(guó)臺(tái)北：成文出版社有限公司,1972.序言第4頁(yè).同時(shí)，值得注意的是，國(guó)民黨政權(quán)主張的司法政黨化即黨化司法，也進(jìn)一步克減了行政法院審判的獨(dú)立性。正如時(shí)任司法院院長(zhǎng)居正所言：“司法人員必須研究黨義、適用黨義，以運(yùn)用黨義判案作為審查成績(jī)之第一標(biāo)準(zhǔn)。”(115)居正：《司法政黨化問題》，載《東方雜志》1935年5月16日第32卷第10號(hào)?？梢?，行政法院在制度創(chuàng)設(shè)和文化轉(zhuǎn)型上的標(biāo)桿意義，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其運(yùn)行實(shí)效。當(dāng)然，在國(guó)事艱難、外敵入侵、戰(zhàn)火紛飛的特殊年代，行政法院的設(shè)置及其審判實(shí)踐實(shí)屬不易！