孫 靜,李 穎

(上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100)

習(xí)近平總書記曾在講話中指出：“防止發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險是金融工作的永恒主題，要把主動防范化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險放在更加重要的位置”。然而，根據(jù)上海金融商事審判白皮書和《2018年上海金融檢察白皮書》顯示，上海作為中央確定的我國重要的國際金融中心，金融機(jī)構(gòu)與從業(yè)人員經(jīng)營行為的規(guī)范性問題仍在信用卡、融資、證券等領(lǐng)域頻發(fā)，暴露出部分金融機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)快速擴(kuò)展中風(fēng)險防控不足，對“內(nèi)部人”監(jiān)督管理力度不足，誘發(fā)從業(yè)人員犯罪風(fēng)險。在此背景下，筆者擬從《刑法修正案(九)》新增的從業(yè)禁止條款入手，為刑法從業(yè)禁止條款在金融行業(yè)的適用提供可行性方案，從而從刑事規(guī)制角度進(jìn)一步加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的監(jiān)督管理，推動上海金融市場健康發(fā)展。

一、金融行業(yè)從業(yè)限制相關(guān)規(guī)定概況

(一)銀行業(yè)相關(guān)規(guī)定

根據(jù)上海銀監(jiān)會下發(fā)的《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)防范金融風(fēng)險的指導(dǎo)意見》，早在2005年，上海就已宣布建立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)違法違規(guī)人員信息資料庫和銀行業(yè)禁入人員信息庫，有違規(guī)定行為的銀行業(yè)從業(yè)者將被列入“黑名單”。2012年，該信息庫進(jìn)行信息升級，在匯總上海各家中外資銀行定期報送的審慎錄用人員信息的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將上海市高級人民法院提供的涉刑銀行從業(yè)人員信息補(bǔ)充至審慎錄用人員信息庫。[1]2014年，該信息庫進(jìn)一步升級，更名為“上海銀行業(yè)從業(yè)人員處罰信息系統(tǒng)”[2]，并由上海銀監(jiān)局出臺了《上海銀行業(yè)從業(yè)人員處罰信息管理辦法》，規(guī)定受到刑事處罰和上海銀監(jiān)局做出的取消董事、高級管理人員終身任職資格，禁止終身從事銀行業(yè)工作行政處罰的人員，終身不得從事銀行行業(yè)工作；對于上海銀監(jiān)局給予禁止一定年限從事銀行業(yè)務(wù)的人員，在處罰期限內(nèi)不得錄用，上述相關(guān)信息也會同步報送上海市公共信用信息平臺。

(二)證券業(yè)相關(guān)規(guī)定

證券業(yè)同樣也具有與銀行業(yè)相關(guān)規(guī)定類似的從業(yè)人員禁止性規(guī)定，如我國《證券法》第二百三十二條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對有關(guān)責(zé)任人員采取證券市場禁入的措施。”“前款所稱證券市場禁入，是指在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者不得擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的制度。”而從各地做法來看，2010年廣東證監(jiān)局就曾借鑒公安機(jī)關(guān)在打擊非法傳銷、非法集資等經(jīng)濟(jì)犯罪活動時建立相關(guān)黑名單制度的做法，建立了非法證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)從業(yè)人員黑名單制度，以持續(xù)記錄廣東省內(nèi)被司法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法部門查處的非法證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的任職情況和污點(diǎn)記錄，加大了對屢次從事非法證券活動不法分子的懲治力度，并自主開發(fā)建成廣東省非法證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)從業(yè)人員黑名單數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，收錄了廣東省內(nèi) 190 位非法證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的身份、職務(wù)、所任職機(jī)構(gòu)及其個人被查處情況等黑名單信息。[3]

(三)其他規(guī)定

我國民事、商事以及行政領(lǐng)域有關(guān)職業(yè)的禁止性規(guī)定，均對可能涉及金融行業(yè)的公司設(shè)立、銀行、證券、保險、基金等領(lǐng)域進(jìn)行了寬窄不一的限制規(guī)定，一旦存在刑事犯罪記錄或者違反了金融行業(yè)內(nèi)部相關(guān)法律規(guī)定，均無法進(jìn)入相關(guān)金融行業(yè)擔(dān)任法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、高級管理人員等較為高階的職務(wù)，但對當(dāng)前金融行業(yè)普遍出現(xiàn)的中低層職務(wù)身份人員的相關(guān)規(guī)制卻仍有一定欠缺。

二、刑法從業(yè)禁止制度引入金融行業(yè)的必要性分析

(一) 金融犯罪職業(yè)性特點(diǎn)的規(guī)制要求

現(xiàn)有刑法規(guī)范中，對于金融犯罪的人身刑罰和罰金刑設(shè)置均相對偏低，與金融犯罪行為人通過犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失或其所獲巨額利益相比，處罰力度明顯不足。在我國對財產(chǎn)刑犯罪普通采用“輕刑化”人身自由刑的當(dāng)下，犯罪行為人人身自由刑執(zhí)行完畢后，較低的且與其犯罪產(chǎn)生巨大收益不成比例的刑罰舉措并不能從根源上阻斷其再犯罪，也就不能對貪利性的金融犯罪起到良好的特殊預(yù)防效果。而《刑法修正案(九)》首次將從業(yè)禁止寫入刑法，規(guī)定因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，對金融行業(yè)犯罪人員探索適用從業(yè)禁止。結(jié)合執(zhí)行機(jī)關(guān)的引導(dǎo)和監(jiān)督以及其他社會力量的參與和互動，能夠一定程度阻隔金融犯罪的犯罪人在“危險期內(nèi)”從業(yè)，也在更大程度上幫助其意識到違法行為對未來職業(yè)產(chǎn)生的負(fù)面后果，提升警示效果。

(二)行業(yè)內(nèi)部從業(yè)限制的相關(guān)規(guī)定存在缺陷與不足

雖然我國《公司法》《證券法》等行政法律法規(guī)中已經(jīng)存在對金融行業(yè)違法行為人處以取消從業(yè)資格的處罰規(guī)定，部分行業(yè)也已建立了相關(guān)黑名單庫或職業(yè)禁止信息庫，但仍存在從業(yè)禁止規(guī)定限制范圍大小不一、資格條件繁復(fù)等弊端，對社會全部職業(yè)的準(zhǔn)入資格予以立法規(guī)范存在不夠完備之處。

1.分業(yè)監(jiān)管模式導(dǎo)致民事、行政監(jiān)督存在一定漏洞。我國金融經(jīng)營監(jiān)管方式是分業(yè)監(jiān)管，監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要是中國人民銀行、銀保監(jiān)會和證監(jiān)會，實(shí)行的是以銀保監(jiān)會為主體，中國人民銀行、證監(jiān)會協(xié)助的多頭監(jiān)管。但是，這些監(jiān)管機(jī)構(gòu)中的任何一個都不可能做到對整個金融行業(yè)的各個機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面監(jiān)管，各個監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間工作的劃分和配合也很難達(dá)到無縫對接，容易產(chǎn)生監(jiān)管重疊或監(jiān)管空白。如在部分披著合法金融咨詢公司名義，實(shí)質(zhì)卻實(shí)行P2P非法集資的公司普通從業(yè)人員中，因上述公司不屬于銀保監(jiān)會和證監(jiān)會監(jiān)管主體，從業(yè)人員資質(zhì)往往參差不齊，很容易發(fā)生從業(yè)人員隱瞞真實(shí)從業(yè)經(jīng)歷，在入職后利用職務(wù)便利發(fā)生騙取錢款等行為，一旦這類人員受到刑事或者行政處罰后，現(xiàn)有行業(yè)監(jiān)管規(guī)定僅能限制其擔(dān)任特定公司法人、董事、監(jiān)事或高級管理人員，而缺乏相應(yīng)行業(yè)舉措對其后續(xù)進(jìn)入前罪類似行業(yè)的再犯可能性進(jìn)行限制，故其仍有機(jī)會再度進(jìn)入上述不正規(guī)金融服務(wù)平臺，帶來行業(yè)風(fēng)險隱患。[4]

2.互聯(lián)網(wǎng)金融高速發(fā)展業(yè)態(tài)在當(dāng)前不夠完善的市場監(jiān)管體系中易產(chǎn)生“監(jiān)管盲區(qū)”。當(dāng)前金融監(jiān)管行業(yè)內(nèi)部相關(guān)法律法規(guī)基本上都是圍繞傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)開展的,這一法律監(jiān)管現(xiàn)實(shí)跟我國互聯(lián)網(wǎng)金融不斷發(fā)展的業(yè)態(tài)是不相適應(yīng)的。同時，行業(yè)內(nèi)部缺乏有針對性的風(fēng)險和信用評估機(jī)制，相關(guān)的監(jiān)管信息分散在工商、海關(guān)、法院、技術(shù)監(jiān)督、稅務(wù)等部門，而部門之間的信用信息通常既不流動也不公開，導(dǎo)致信息閑置和浪費(fèi)。[5]當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型，金融行業(yè)高速發(fā)展，金融行業(yè)經(jīng)營模式和金融產(chǎn)品愈來愈呈現(xiàn)多樣化態(tài)勢，尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融的蓬勃發(fā)展，使得金融產(chǎn)品的風(fēng)險隱蔽性、 傳染性、 廣泛性和突發(fā)性的特點(diǎn)大大增強(qiáng)，出現(xiàn)了以民營銀行、P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺名義吸收存款、開展擔(dān)保業(yè)務(wù)、發(fā)售虛假理財產(chǎn)品、投資貴重物品收藏和定期分紅、股權(quán)分配等多種新形式的融資平臺，金融監(jiān)管行業(yè)在尚未明確 P2P平臺、眾籌平臺、互聯(lián)網(wǎng)金融中介等融資平臺的地位及性質(zhì)之前，對于部分披著“創(chuàng)新金融”外衣的非法集資產(chǎn)品違法性認(rèn)定存在一定顧慮和爭議，相關(guān)職能部門在金融監(jiān)管、企業(yè)注冊登記監(jiān)管等方面也存在漏洞，僅能約束到法人、董事、監(jiān)事或其他高級管理人員。而許多互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的非法集資案件中，普通業(yè)務(wù)員往往直接接觸具體犯罪手法，對被害人損失的發(fā)生具有直接作用，但司法實(shí)踐中，業(yè)務(wù)員被懲處的卻寥寥無幾，他們通常以“不明知”為由推脫，懲處力度不夠，這些人很容易重操舊業(yè)。因此，很多金融行業(yè)專家學(xué)者均呼吁，對于互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)人員，也要強(qiáng)化法律監(jiān)督和懲處力度，建立健全相應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)人員黑名單。對于失信從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)厲懲處，禁止其再次進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)金融市場，制定相應(yīng)的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，對違規(guī)企業(yè)進(jìn)行懲罰，通過強(qiáng)化對互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)人員和從業(yè)企業(yè)的約束，減少失信行為的發(fā)生，切實(shí)維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)秩序。[6]由于刑法具有更高強(qiáng)制力和適用普遍性特點(diǎn)，引入刑法從業(yè)禁止規(guī)定，能夠?qū)ΜF(xiàn)有金融行業(yè)其他法律、行政法規(guī)中關(guān)于職業(yè)這一條件的處罰規(guī)定可能形成的“監(jiān)管盲區(qū)”形成有效的補(bǔ)充。在已經(jīng)構(gòu)成犯罪的條件下適應(yīng)刑法從業(yè)禁止規(guī)定要遠(yuǎn)比以其他法律、行政法規(guī)適用更加完善，更具有適用全面性。

(三)實(shí)現(xiàn)刑法犯罪預(yù)防功能，從源頭防范金融犯罪

目前，我國刑法理論界達(dá)成的較為一致的通說認(rèn)為，我國刑罰的目的應(yīng)當(dāng)是預(yù)防犯罪。正如貝卡利亞所認(rèn)為的，用殘酷刑罰摧殘折騰某個行為人或?qū)π袨槿朔赶碌膼盒泻蠊M(jìn)行消抹，并不是刑罰的目的……通過打消犯罪人再次對公民進(jìn)行重新侵犯的念頭，同時對其他民眾產(chǎn)生引以為戒的效果，才是刑罰的真正目的。[7]根據(jù)《刑法》第三十七條之一的規(guī)定，從業(yè)禁止的適用應(yīng)當(dāng)從促進(jìn)犯罪分子教育矯正，有效維護(hù)社會秩序的角度出發(fā)。有學(xué)者就指出，金融詐騙犯罪80%以上是金融機(jī)構(gòu)工作人員內(nèi)外勾結(jié)實(shí)施的。個別金融機(jī)構(gòu)工作人員利用自己從事金融職業(yè)與職務(wù)的特殊性和便利條件，與他人共同實(shí)施金融詐騙活動，具有很大的隱藏性和反偵查性，而我國刑法并無對金融詐騙犯罪資格刑的設(shè)置，這使很多金融犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢后利用自己對金融機(jī)構(gòu)的熟悉和關(guān)系網(wǎng)，再次實(shí)施金融詐騙活動。而設(shè)置資格刑，禁止犯罪分子繼續(xù)從事金融行業(yè)，剝奪了犯罪分子再次從事金融活動的資格，從根本上消除了其再犯的條件。[8]

三、刑法從業(yè)禁止制度對金融行業(yè)的適用路徑

(一)引入對犯罪主體的職業(yè)再犯危險性評價

“無行為無犯罪”是刑事處罰的基本標(biāo)準(zhǔn)，同樣，“無職業(yè)無禁止”也應(yīng)成為刑法從業(yè)禁止適用的一個基本前提，對犯罪人的評價，應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪人在自由時還會從事與其原職業(yè)相關(guān)的犯罪行為的可能性，進(jìn)而判處犯罪人從業(yè)禁止。裁判者應(yīng)當(dāng)以犯罪人過去實(shí)施的犯罪行為為依據(jù)，以其未來再犯罪可能性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，不能僅憑主觀臆斷，在適用前提條件滿足的基礎(chǔ)上，還需對犯罪人的主客觀方面進(jìn)行整體性判斷，保障原有對犯罪人的不利性預(yù)測盡可能公正。在給定前提條件下發(fā)揮人類的理性思維能力，在假定特定的前提條件之后，并有客觀證據(jù)予以論證，裁判者才能借助推理得出相應(yīng)的結(jié)論。對犯罪人的何種行為或者將來可能實(shí)施的行為進(jìn)行整體性評價還應(yīng)當(dāng)表明，犯罪人在將來還可能實(shí)施與其職業(yè)相關(guān)的犯罪行為。[9]判斷涉及職業(yè)相關(guān)犯罪行為危險性的依據(jù)，需要綜合參考犯罪行為人所實(shí)施行為的時間、地點(diǎn)、手段，犯罪前后的態(tài)度，犯罪人的生活環(huán)境、家庭狀況等各個方面，包括犯罪行為的嚴(yán)重程度、行為人利用職務(wù)犯罪的主觀惡性情況、行為人犯罪次數(shù)和與其他共犯形成的特殊職業(yè)關(guān)系等。檢察機(jī)關(guān)作為公訴機(jī)關(guān)，在審查起訴階段根據(jù)前一訴訟環(huán)節(jié)的情況，或者經(jīng)審查認(rèn)為犯罪嫌疑人如果繼續(xù)從業(yè)將有再犯可能性，有必要適用從業(yè)禁止的，應(yīng)當(dāng)在《量刑建議書》中載明適用根據(jù)及意見。[10]以金融從業(yè)人員犯罪中較為常見的內(nèi)外勾結(jié)型貸款詐騙案件為例，檢察機(jī)關(guān)或者法院在判斷銀行內(nèi)部犯罪嫌疑人的人身危險性時，應(yīng)綜合其從事職業(yè)的資質(zhì)、業(yè)內(nèi)表現(xiàn)及違規(guī)情況、與騙取貸款方的共同犯罪合意、涉案金額及獲利情況等綜合判斷其再次從事類似犯罪的可能性，從而決定對其是否適用刑法的從業(yè)禁止規(guī)定。

(二)刑法從業(yè)禁止制度在金融行業(yè)適用的執(zhí)行機(jī)構(gòu)

根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，人民法院是刑法從業(yè)禁止的決定機(jī)關(guān)，同時，其又與公安機(jī)關(guān)共同承擔(dān)了對違反從業(yè)禁止決定的行為人進(jìn)行監(jiān)督制裁的職能，但對具體的執(zhí)行機(jī)構(gòu)并未進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。由于當(dāng)前適用刑法從業(yè)禁止規(guī)定的已判決案件較少，且大多數(shù)案件尚未進(jìn)入從業(yè)禁止的刑罰執(zhí)行階段，故司法實(shí)踐中也缺乏相應(yīng)健全機(jī)制。對此可參考上海市閔行區(qū)人民檢察院建議啟動的全國首例對性侵人員適用刑法從業(yè)禁止規(guī)定案件，在法院采納檢察機(jī)關(guān)建議，做出從業(yè)禁止的判決之后，即與該被告人取得教師資格的原戶籍省教育廳取得聯(lián)系，通報案件相關(guān)信息。該省教育廳根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，注銷了被告人的教師資格。之后，又與上海市閔行區(qū)公安局、教育局、文廣局、體育局等職能部門聯(lián)系，嘗試建立了“限制涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)機(jī)制”，將限制適用對象從業(yè)禁止的內(nèi)容進(jìn)行通報，使上述機(jī)關(guān)單位在招錄從業(yè)人員、審核資質(zhì)的時候，能夠有效地把被限制從業(yè)的適用對象排除在外。因此，筆者認(rèn)為，針對金融行業(yè)從業(yè)禁止制度的執(zhí)行，可以依托當(dāng)前已有政府金融監(jiān)管職能部門進(jìn)行具體執(zhí)行，將檢察機(jī)關(guān)建議或者法院判決的適用從業(yè)禁止人員名單通報銀監(jiān)局、保監(jiān)會、證監(jiān)會、市場監(jiān)管局及金融辦等機(jī)構(gòu)，要求其統(tǒng)一納入限制金融從業(yè)“黑名單”。同時，將上述從業(yè)禁止人員引入我國已較為完善的社區(qū)矯正體系中，要求犯罪行為人按照法律規(guī)定在社區(qū)固定場所生活學(xué)習(xí)，這樣不僅有利于緩解從業(yè)禁止犯罪行為人的消極情緒，也達(dá)到了使犯罪行為人更好融入社會化的實(shí)際效果。

(三)設(shè)定刑法從業(yè)禁止定期審查程序

刑法從業(yè)禁止制度一方面能夠有效防范相關(guān)犯罪人重新進(jìn)入金融行業(yè)，消除可能存在的金融犯罪風(fēng)險，但另一方面，從刑法預(yù)防與改造犯罪分子的功能出發(fā)，它也容易對金融犯罪人重返社會之路造成阻礙。因而有必要設(shè)立定期審查制度，讓已徹底得到改造與悔改的犯罪人在必要時重新獲得從業(yè)權(quán)利。如在《德國刑法典》和《法國刑法典》中均有規(guī)定，[11]在經(jīng)過一年(或一定執(zhí)行比例)實(shí)際從業(yè)禁止的處罰后，且沒有再犯的人身危險性，經(jīng)犯罪行為人或者相關(guān)負(fù)責(zé)人的申請，法院應(yīng)當(dāng)宣告從業(yè)禁止的處分消滅，但是犯罪行為人的申請也有被司法機(jī)關(guān)依法駁回的可能性，此時，犯罪行為人及相關(guān)負(fù)責(zé)人只能在一年后再作重新申請。我國對此可參考上述規(guī)定，為已判決適用從業(yè)禁止條款的金融犯罪人設(shè)立相應(yīng)審查期限，進(jìn)一步完善該制度的適用。