周好峰

(遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院,遼寧 大連 116033)

一、瑕疵證據(jù)得以補正的正當(dāng)性分析

(一)厘清案件事實與保障基本訴權(quán)

通說認為，瑕疵證據(jù)是指偵查人員通過輕微違法方式所獲得的證據(jù)。[1]證據(jù)是整個訴訟程序順暢運行的關(guān)鍵,也是案件事實認定之依據(jù)，更是裁判出具之憑仗。訴訟場域下,我們要求定案之依據(jù)的證據(jù)必須是完全契合證據(jù)三重屬性的。然從瑕疵證據(jù)的定義不難發(fā)現(xiàn),瑕疵證據(jù)并不能與證據(jù)的三重屬性完全契合,就客觀性與關(guān)聯(lián)性而言，瑕疵證據(jù)并不存在缺位問題。證據(jù)上的瑕疵或者說“缺陷”主要指其合法性成分不足?？v觀“兩個證據(jù)規(guī)定”(1)兩個證據(jù)規(guī)定指《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》及《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。,多處顯示的是證據(jù)收集程序、方式存在瑕疵,但經(jīng)仔細分析后發(fā)現(xiàn)這些瑕疵都相對輕微,偵查取證不會因獲取這些證據(jù)進而侵犯到被取證主體的基本權(quán)利,更不會撼動文明司法之根基。

刑事案件事實的認定對證據(jù)的各項標準要求較高，瑕疵證據(jù)治愈前，憑借證據(jù)認知的范圍也許只是案件中的部分事實，尚不能達到“案件事實清楚”的地步。瑕疵證據(jù)被有效治愈后，有助于辦案人員最大限度地認知過去發(fā)生的細節(jié)，司法者也只有建立在全面認知案件事實的基礎(chǔ)上才能對被追訴者作出更合理的刑事制裁決定。另外，訴訟主體在訴訟中享有廣泛的訴訟權(quán)利，對證據(jù)存在的瑕疵提出異議并要求偵查機關(guān)給予回應(yīng)是其行使權(quán)利的一種表現(xiàn)，偵查機關(guān)通過補正或者合理解釋之方法回應(yīng)訴訟主體的合理訴求就是在保障訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。

(二)穩(wěn)定社會秩序與實現(xiàn)程序正義

設(shè)置瑕疵證據(jù)補正規(guī)則是立法者在衡量法秩序與法正義雙重價值后選擇的結(jié)果。秩序是法的價值的基礎(chǔ)價值，在有效懲治刑事犯罪層面，法秩序要求謙抑的國家刑罰權(quán)通過規(guī)范化的刑事流程得以落實。通過刑罰權(quán)的完全實現(xiàn)來震攝法秩序的踐踏者，修復(fù)被犯罪所破壞的社會關(guān)系。瑕疵證據(jù)作為證據(jù)的樣態(tài)之一，對其證據(jù)能力的評定如果在不賦予補救機會的前提下直接予以否定，將極有可能既是對犯罪者的縱容，也是對受害者的不負責(zé)任，通過打擊犯罪維護秩序的訴訟價值也將無法實現(xiàn)。如果忽略瑕疵證據(jù)證據(jù)能力上的“缺陷”直接采信也是非理性之舉，畢竟我們對瑕疵證據(jù)存在形式上的“合理懷疑”。因此需要賦予偵辦機關(guān)“進行補正或者作出合理解釋”的機會，用以證實這是一種不必要的憂慮，正如有學(xué)者認為程序補正的過程就是辦案人員消除程序隱患的過程。[2]制度上的這種設(shè)計不僅可以對證據(jù)所認定的案件事實加以檢視，實現(xiàn)實體真實的目的，在此基礎(chǔ)上進行刑罰尺度的精準酌量，更有可能產(chǎn)生息訴服判良好的社會效果，以此鞏固法秩序。瑕疵的去除也是成就刑事訴訟主體的夙愿，無論是被追訴者還是被害者亦或是其他訴訟參與人都能夠感受到訴訟程序上的正義。

二、瑕疵證據(jù)補正規(guī)則運行的現(xiàn)狀考察

為檢視瑕疵證據(jù)補正規(guī)則在實踐中運行的現(xiàn)狀,筆者在中國裁判文書網(wǎng)以刑事案件、瑕疵證據(jù)為條件進行檢索后，又在一輪檢索結(jié)果基礎(chǔ)上以瑕疵證據(jù)為關(guān)鍵字進行二輪檢索,共檢索出129份法律文書，其中判決書103份、裁定書26份。筆者以103份判決書作為司法現(xiàn)狀的研究樣本。

(一)瑕疵證據(jù)在分布上存在著“均勻”與“集中”

在103起案件中,瑕疵證據(jù)的總數(shù)達157處。從目前的司法實踐看,證據(jù)上的瑕疵似乎不可避免,瑕疵證據(jù)補正作為本土的一種規(guī)則將繼續(xù)在我國司法環(huán)境中運行一段時期。就個案來說,瑕疵數(shù)量存在差異,涉毒案件瑕疵證據(jù)數(shù)量最多,妨害公務(wù)案件瑕疵證據(jù)數(shù)量較少。但大體來看,分布略顯“均勻”,幾乎每起案件都存有瑕疵證據(jù)。從瑕疵證據(jù)所涉及的案件類型看,分布相對“集中”，其中排名前3位的依次為毒品案件(28件)、盜竊案件(8件)、危險駕駛案件(7件)。這些案件瑕疵頻率之高的原因與案件重大疑難程度相關(guān)，因為案情復(fù)雜,偵查人員需要收集、審查、固定證據(jù)的頻次相對較多,客觀上提高了瑕疵發(fā)生的可能。

(二)瑕疵證據(jù)在治愈方式的選擇上存在著突破與偏好

我國的法律文本僅規(guī)定了補正與合理解釋兩種治愈瑕疵的路徑,然實踐卻呈現(xiàn)出瑕疵補救路徑的多元現(xiàn)象。在對157處瑕疵梳理后發(fā)現(xiàn),司法實踐中借以補正、合理解釋、情況說明、偵查人員出庭、被追訴者同意等方式均可洗滌證據(jù)之瑕疵進而恢復(fù)瑕疵證據(jù)的證據(jù)資格。其中以補正方式補救瑕疵的數(shù)量為28,占17.8%,合理解釋的數(shù)量為34,占21.7%,情況說明的數(shù)量為53,占33.8%,偵查人員出庭的數(shù)量為8,占5.1%，被追訴者對瑕疵不持異議的數(shù)量為4,占2.5%,其他占19.1%。如法院在庭審中自主審查,其形式以“經(jīng)查,……該瑕疵證據(jù)不足以影響對本案事實的認定,可以作為定案的依據(jù)。”法院的這種自由裁量顯然是對瑕疵補救方式的突破,至少在看得見的文本層面治愈瑕疵所選用的方式我們不能得知。多元方式的選用可以說是對多重利益權(quán)衡的結(jié)果,它固然可有效緩解當(dāng)下“訴訟爆炸”與“資源有限”的矛盾,但依據(jù)控權(quán)思想，只有將“權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”，才能防止權(quán)力的恣意與擴張，故筆者不贊同這種沒有任何瑕疵補救環(huán)節(jié)做支撐的治愈方式。檢視司法樣態(tài)后發(fā)現(xiàn),偵查機關(guān)接到審判機關(guān)發(fā)出的補救“命令”后,傾向于采取合理解釋或情況說明的形式予以回應(yīng)。情況說明與合理解釋共87處,占整個瑕疵補救方式的55.5%,這種偏好是偵辦機關(guān)秉持訴訟經(jīng)濟理念的結(jié)果。偵辦更多追求速度,講求效率,偵查人員憑借書面化的材料為自己的過錯行為進行說辭無疑是最佳的選擇。在補正順位模糊與制裁機制失范的情況下,補正與出庭的頻率一直偏低。

(三)瑕疵證據(jù)補救范圍的混亂導(dǎo)致同類瑕疵不同命運

詢問筆錄沒有詢問人這一瑕疵究竟可否通過補救恢復(fù)證據(jù)能力,進而作為定案的依據(jù),不同法院處理的結(jié)果截然相反。在沙馬友且、米色么友洛貪污罪一審判決書中,辯護人辯稱:“公訴機關(guān)提交的證人謝某、羅某的詢問筆錄沒有詢問人,對此類證據(jù)應(yīng)予以排除?！睂徖矸ㄔ赫J為詢問筆錄沒有詢問人,屬于證據(jù)存在瑕疵,最終法院采納了辯護人的意見,直接作出排除將此瑕疵證據(jù)作為定案依據(jù)的決定。而在被告人李兵非法制造、運輸、儲存爆炸物罪一審判決書中,辯護人針對詢問筆錄稱:“2017年7月28日詢問李某的筆錄,沒有詢問人的名字……該瑕疵證據(jù)不能作為認定李兵犯罪的證據(jù)?！比粚徖矸ㄔ簠s給予公安機關(guān)合理解釋的機會并以瑕疵不影響證據(jù)真實性為由采信了該證據(jù)。同類瑕疵出現(xiàn)此般不同命運,很大程度上是由于審判機關(guān)對瑕疵補救范圍的模糊認識造成的。

(四)證據(jù)在審前階段存在的瑕疵可在庭審中得到治愈

由于瑕疵證據(jù)大都是偵查人員在審前收集的,而審前程序缺失有效過濾瑕疵的標準與機制,因而證據(jù)的瑕疵很少被補救即被動地連同其他材料呈現(xiàn)在庭審中用于控辯雙方的質(zhì)證與辯論。筆者發(fā)現(xiàn)多數(shù)證據(jù)上的瑕疵是辯護人于質(zhì)證環(huán)節(jié)提出的，如吳文義、辛來旭走私、販賣、運輸、制造毒品、非法持有毒品一審判決書中,辯護人首先指出瑕疵證據(jù)的種類以及情節(jié)(書證形式缺陷:記錄的案發(fā)時間有誤;扣押清單時間有誤;書證程序瑕疵:涉案物品未貼封條;現(xiàn)場封存筆錄未署姓名)，隨后偵查機關(guān)作出多份情況說明,針對形式要件缺失解釋的原因皆是筆誤。最終法院確信瑕疵已經(jīng)得到稀釋,辯護意見中的疑問已經(jīng)給予解答,形成心證的路障已經(jīng)清除,經(jīng)過此般庭審質(zhì)證與辯論,作出案件事實之認定以及出具裁判之時機已經(jīng)成熟。對同一文書采同一方式以同一緣由填補證據(jù)鏈條上的多處漏洞果真已經(jīng)達到了形式補救與實質(zhì)補救相統(tǒng)一的效果了嗎?不必要的憂慮是否已經(jīng)徹底得到消弭?毒品類案件一般刑罰略重,證據(jù)采信更應(yīng)慎重。憂慮的消解程度取決于解釋的深度，至少在筆者看來這樣的解釋還沒能達到充分合理,筆誤或者未貼封條屬工作失誤,為何同一案件失誤頻率如此之高？我們包容瑕疵的存在但不等于縱容低級的失誤或者接受沒有說服力的理由。在157處瑕疵中,14處瑕疵因補救不能或者未被補救而排除作為定案的依據(jù),由此可知大部分瑕疵經(jīng)補救后均恢復(fù)了證據(jù)資格,最終被法院采信。刑罰肩負著矯正與恢復(fù)的使命，如果刑事訴訟行為的階段性成果存在瑕疵又沒有被矯正就將此成果輸入訴訟流程之中,即便程序的設(shè)計是合理的,程序的推進是流暢的,經(jīng)由程序加工的訴訟結(jié)果也依然有悖訴訟正義之理念。

三、瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的完善路徑

(一)提升取證規(guī)范水平的同時加強外在監(jiān)督

偵查階段是誘發(fā)瑕疵證據(jù)的高發(fā)區(qū),而要從源流上降低瑕疵證據(jù)發(fā)生的頻率就必須提升偵查取證的規(guī)范化水平，這就要求偵查機關(guān)在整個取證流程都要依法取證。具體而言,取證前做好取證準備工作,防止因儀器或者設(shè)備的瑕疵而影響證據(jù)的形式要件。取證時應(yīng)當(dāng)保持客觀集中不間斷,防止因取證人員的更換或者減少以及取證手續(xù)的欠缺而滋生瑕疵。取證后應(yīng)及時核對與審查,將主觀過失導(dǎo)致的瑕疵概率降到最低。此外,偵查程序作為獨立的訴訟階段,幾乎是在全封閉的狀態(tài)中進行的，[3]且公檢法三機關(guān)從力量配比看有著“強勢的公安,優(yōu)勢的檢察,弱勢的法院”之說。在這樣的執(zhí)法環(huán)境下,單純依靠偵查機關(guān)自行規(guī)范化約束以及檢察機關(guān)的介入式或事后的監(jiān)督模式難免有些力不從心,針對瑕疵的自查自糾也會變得有些乏力。為促使偵查機關(guān)辦案規(guī)范化，有必要豐富監(jiān)督之形式。筆者認為,應(yīng)在立法上拓寬取證階段錄音或錄像適用之規(guī)定,鏡頭下的辦案與交接是對偵查人員取證規(guī)范化進行有效監(jiān)督的一種形式。然現(xiàn)行《刑事訴訟法》及司法解釋規(guī)定偵查機關(guān)取證時應(yīng)當(dāng)錄音或者錄像的范圍過于狹窄,主要是針對可能判處無期徒刑、死刑或者其他重大犯罪以及職務(wù)犯罪案件的犯罪嫌疑人的訊問過程,而針對證人或者受害人詢問過程、鑒定人鑒定過程、搜查扣押等過程并非強制錄音或者錄像，為督促偵辦流程的規(guī)范化有必要打破錄音錄像適用之瓶頸。當(dāng)下智能化存儲設(shè)備的升級及存儲容量的擴展為除訊問過程之外的其他取證過程制作錄音或錄像提供了條件,用智能化存儲設(shè)備以錄音或錄像的方式對偵查取證全流程進行監(jiān)督不失為降低瑕疵發(fā)生頻率之良策。

(二)明確補正順位的同時增添瑕疵治愈方式

我國雖然確立了瑕疵證據(jù)補正規(guī)則,但該規(guī)則極度模糊且不成體系。針對實踐中補正方式的冷落與解釋的膚淺,筆者建議應(yīng)在立法上明確補正之序以及合理期限，這樣當(dāng)瑕疵證據(jù)流入審判時,法官可根據(jù)證據(jù)瑕疵的程度以及修復(fù)可能性向控訴機關(guān)發(fā)出確定性的補救方式以及補正期限。若控訴一方認為審判機關(guān)“命令”補正的方式不具有現(xiàn)實操作可能性時,應(yīng)及時向法院提出變更補救方式的書面申請。偵查機關(guān)若出具合理解釋,首先應(yīng)闡明瑕疵不可補正的原因；其次,合理解釋應(yīng)當(dāng)是兩個維度的,內(nèi)容上應(yīng)著重“瑕疵生成的原因以及瑕疵未影響證據(jù)的真實性”，[4]形式上有其他材料相佐或指派偵辦人員出庭解釋,單純出具簡潔膚淺的解釋或者逾期的補救,應(yīng)排除瑕疵被治愈的認定。在瑕疵治愈方式的統(tǒng)計中,筆者發(fā)現(xiàn)部分案件因被追訴者對瑕疵證據(jù)不持異議而視為具有證據(jù)能力。筆者認為可將被追訴者對瑕疵的明示同意增設(shè)為治愈瑕疵的一種方式，對于刑事法律后果的輕重被追訴者一般都具有風(fēng)險認知能力,明示對瑕疵證據(jù)不持異議意味著對自己訴訟權(quán)利的部分放棄,這種放棄經(jīng)查證確屬真實意思表示的可以視為瑕疵已得到稀釋。

(三)立法上適度拓寬瑕疵證據(jù)的可補救范圍

詢問筆錄類證據(jù)主要表現(xiàn)為證人證言、被害人陳述等,針對實踐中此類瑕疵證據(jù)治愈標準的混亂,筆者認為應(yīng)在立法上增強規(guī)范的科學(xué)性。詢問筆錄單純無詢問人員簽名的情形應(yīng)當(dāng)認定為取證瑕疵,允許給予偵查人員救治瑕疵的機會。對于鑒定意見的瑕疵,法律規(guī)定的是“不得作為定案依據(jù)”，筆者認為不妥。鑒定意見作為筆錄類證據(jù)的一種,自然也會因主觀過失誘發(fā)瑕疵,無例外的一律排除是對訴訟成本的消耗。正如有學(xué)者認為,瑕疵證據(jù)補正是為了增強爭議證據(jù)的可信度,補正的最終目的就是為了讓法庭消除對其真實性的顧慮。[5]故對于鑒定文書單純?nèi)鄙俸灻蔫Υ弥荒芩闶掷m(xù)的欠缺,原則上不影響所鑒定事物真實性的鑒定意見應(yīng)納入補救的范圍之中。

(四)落實以審判為中心的訴訟制度改革成果

審判中心主義訴訟模式的選擇是基于對以往偵查中心主義訴訟布局的反思。堅持以審判為中心,從根本上明確了法院居中裁判的地位,避免瑕疵證據(jù)補正過程流于形式。[6]審前階段的付出是為庭審實質(zhì)化服務(wù)的,審前的階段性成果都要接受審判的檢閱。彰顯審判權(quán)威的路徑即是讓法官通過對個案事實的實質(zhì)化裁決,以審判反制偵查和起訴,引導(dǎo)偵訴機關(guān)辦案人員的取證、審證行為。[7]筆者建議在規(guī)制法官裁量權(quán)的基礎(chǔ)上應(yīng)準許法官對那些不能救治甚至不愿救治瑕疵的偵查人員進行權(quán)威譴責(zé),為懲處偵查人員救治瑕疵的失職行為應(yīng)當(dāng)賦予法官一項處罰建議權(quán)。當(dāng)偵查人員救治瑕疵不力時可由法官以書面形式通知偵查機關(guān),建議偵查人員所屬的偵查機關(guān)降低該偵查人員獎金及福利的發(fā)放尺度。對于法官的處罰建議,偵查機關(guān)一般應(yīng)當(dāng)采納,以此敦促偵查人員合法取證,積極救治瑕疵。

結(jié)語:

瑕疵證據(jù)補正規(guī)則在設(shè)計之初即對其良性運行給予了很大的期望,然相應(yīng)法律體系的缺失以及司法實踐的復(fù)雜使該規(guī)則的實際運行效果與立法預(yù)期存有不小的差距。欲使該規(guī)則發(fā)揮切實的效用,就需以瑕疵與補正為抓手，從降低瑕疵發(fā)生的頻率,明晰瑕疵被治愈的標準,合理配置法官裁量權(quán)限等方面進行深入研討,最終將理論轉(zhuǎn)化為法條,依據(jù)補正后的證據(jù)認清事實與出具裁判同樣要經(jīng)得起歷史的檢驗,而這也是全面落實庭審實質(zhì)化的應(yīng)有之義。