鞏寒冰，谷鈺瑩

(1.河南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院， 河南 鄭州 450046)(2.河南省高級人民法院， 河南 鄭州 450046)

在建設(shè)中國特色社會主義法治體系過程中，關(guān)于法學(xué)科學(xué)化、現(xiàn)代化的諸多全新命題被創(chuàng)造性地提出，如“法治體系是各國在實現(xiàn)現(xiàn)代化過程中必須面對和解決的一個重大問題”，“國家和社會治理是一門科學(xué)”等。研究者認為，“推動法學(xué)科學(xué)化和現(xiàn)代化是全面依法治國、建設(shè)法治中國的內(nèi)在要求，是中國法學(xué)學(xué)術(shù)共同體的歷史使命?！盵1]在這一背景下，刑事偵查的科學(xué)化體系建設(shè)也將提供作為分支的部門法主題。在傳統(tǒng)程序語境下，對刑事偵查活動的考察是立足“超然觀察者的外在視角”(1)相當多的研究者對程序的考察是持有“外在視角”的。如亞歷克斯·斯坦認為，“如果裁判者沒有準確地裁決事實，那么他們所裁決的就不是‘事實’”。參見[美]亞歷克斯·斯坦.證據(jù)法的根基[M].樊傳明,鄭飛，等譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2018.11.對事實認定結(jié)果真相的實現(xiàn)活動。這造成了偵查活動對“程序產(chǎn)出或?qū)е抡_事實認定的結(jié)果”的過分關(guān)注。盡管從經(jīng)驗認識來看，一個相對穩(wěn)定的導(dǎo)出準確事實認定的訴訟制度確實是符合理性主義基本要求的，但過分關(guān)注“結(jié)果”的程序?qū)⒚媾R一個根本矛盾，即“外在現(xiàn)實”無法先于偵查過程而被感知，甚至其始終也無法被感知。就認識規(guī)律而言，偵查事實認定是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)或材料片段通過推理尋求事實真相的思維活動，是主體與客體間“相互作用的關(guān)系”，而所謂“客觀真相”的評價往往陷入存在論范疇。因此，當程序過分或片面強調(diào)對結(jié)論真相的實現(xiàn)時，便會把存在論層面誰決定誰的反映論關(guān)系，機械地套用到認識論層面的主客體關(guān)系上。[2]而這也是我們在偵查實踐中所面臨認識或方法問題的根本原因。因此，偵查科學(xué)化體系建設(shè)的核心應(yīng)是對評估對象的一次變革。具體而言，是從考察結(jié)果轉(zhuǎn)向評估過程，即確立一套科學(xué)評估偵查過程的方法論體系。

在《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)確立的以審判為中心的訴訟制度改革思路中，以審判為中心的表述被解讀為“偵查機關(guān)以司法審判標準為中心，對證據(jù)事實與法律適用嚴格把關(guān)、能夠經(jīng)受審判檢驗”[3]。這就意味著，刑事偵查理應(yīng)能夠成為程序推進過程中的“認識完成的節(jié)點”[4]。而這個節(jié)點并不意味著“偵查中心”或“統(tǒng)一定罪的提前實現(xiàn)”，而是指對偵查過程的評估應(yīng)以法庭認識論下的審判運行為標準，應(yīng)立足審判中心，確立科學(xué)化的評估偵查過程的方法論體系。也正是在這個意義上，刑事偵查在“以審判為中心”的訴訟制度改革語境中，獲得了全新的意涵。

就偵查過程而言，偵查人員并不掌握與案件發(fā)生有關(guān)的親身知識，他們并非是(也不能是)案件的目擊者或知情人，其本身并不知曉案件事實，因此只能借助 “間接的信息媒介”[5]進行推論，以此來認定事實，偵破案件。也即是說，偵查事實認定結(jié)論是借助包含邏輯理性和經(jīng)驗法則在內(nèi)的推論過程實現(xiàn)的，該推論過程對于結(jié)論真相及其可靠性具有決定性影響。這與《決定》“推進嚴格司法”，堅持“辦案過程符合程序公正的法律制度”精神相一致。此外，《公安部關(guān)于進一步加強和改進刑事執(zhí)法辦案工作切實防止發(fā)生冤假錯案的通知》強調(diào)，要“加強對案件重點環(huán)節(jié)的法律審核……加強案件法律審核專門力量建設(shè)，全面提高審核把關(guān)能力”。具體到刑事偵查領(lǐng)域，所謂對“重點環(huán)節(jié)的審核”、對“關(guān)鍵環(huán)節(jié)的管理監(jiān)督”，在本質(zhì)上也是對上述從“證據(jù)現(xiàn)象”到“偵查結(jié)論”過程的把握。而關(guān)于該過程把控的意義，權(quán)威觀點認為，“程序公正是對刑事訴訟全過程的普適性要求，任何環(huán)節(jié)都不例外”，其“底線標準是切實防范冤假錯案”，是“規(guī)范司法依據(jù)和司法過程”的體現(xiàn)。[6]正如證據(jù)學(xué)家皮特·利普頓指出的，“推論過程的可靠性將體現(xiàn)出對準確結(jié)果的牢靠保障?！?2)皮特·利普頓在回應(yīng)批評者“為什么我們應(yīng)當相信(特定)事實認定結(jié)論的可靠性”時，強調(diào)了從證據(jù)到事實認定結(jié)論的推論過程的根基性價值。See Peter Lipton. Inference to the Best Explanation(Second edition)[M].Routledge，2004.5.而過程可靠的觀念也深刻影響了決策者的公正觀念，即“公正性的含義是……法律在保障……一個準確的結(jié)果方面應(yīng)當是盡可能牢靠的?！盵7]這些都體現(xiàn)了對過程論證的關(guān)注立場。

一、刑事偵查探尋真相過程的實踐性論證內(nèi)涵

求知是人類的本能。阿爾文·戈德曼(Alvin Goldman)認為這種本能體現(xiàn)為對信息的探尋。它構(gòu)成人類智識生活的主流，“所有的探尋活動都指向真實且準確的信息……探尋真相，或嘗試接近真相?！币磺惺聦嵳J定活動都是以尋求真相為最初動因的。如果一個刑事偵查系統(tǒng)經(jīng)常性地或頻繁地將無辜者判定為犯罪嫌疑人或是將有罪者錯誤排除，那么它將很難贏得哪怕最低限度的公信力和權(quán)威性。在今天，“訴訟的基礎(chǔ)在于案件真相的究明或真實的發(fā)現(xiàn)”更是“超越了各種法文化體系的一般意義?！盵8]因此，一個偵查系統(tǒng)，無論其承載多少額外的價值或政策訴求，它首要也是最重要的功能是一個認識的引擎，探知既往真相的認識引擎。而至于如何評價這樣一個認識引擎，前述“科學(xué)化”“嚴格司法”以及“以審判為中心”等語詞概念共同決定了刑事偵查科學(xué)化體系推進中的評價標準。

作為論證理論(theory of argument)的奠基人，亞里士多德指出，論證是“確立結(jié)論的科學(xué)”，旨在“引導(dǎo)人們完成理性論證”。[9]自亞里士多德提出論證理論以來，論證理論的發(fā)展便呈現(xiàn)出兩條路線：一方面，部分論證研究開始放棄實踐功能并逐步發(fā)展成抽象且利益無涉的運算體系，即所謂“形式邏輯(formal logic)”；另一方面，是有關(guān)實踐論證的研究。盡管該部分一度處于被忽視或被降級而淪為修辭學(xué)附庸的境地，但有關(guān)論證的非形式主義觀點在眾多有影響力學(xué)者的闡釋中，逐漸獲得了越來越清晰的表述。較具代表性的有查·佩雷爾曼(Chaim Perelman)(3)查佩雷爾曼是一個頗具影響力的，由比利時律師和邏輯學(xué)家組成的研究小組的學(xué)術(shù)領(lǐng)袖，長期從事法律推理相關(guān)研究，堅決反對法律論證的形式邏輯化。和斯蒂芬·圖爾敏(Stephen E. Toulmin)，他們尤其強調(diào)了非形式化的理性論證模式的存在，尤其是指法律學(xué)科。此外，分析哲學(xué)的代表性人物，約翰·維斯道姆(John Wisdom)和赫伯特·哈特(Herbert Hart)也均認同法律論證活動的非形式主義內(nèi)涵。他們指出，法律論證是一切非數(shù)學(xué)性(非形式化)論證的代表性原型。而該原型即典型地體現(xiàn)在從證據(jù)事實到案件結(jié)論的偵查推進過程中。

上述兩條論證路線的差別在于：“形式邏輯”的優(yōu)勢是通過抽象的符號語言和嚴密的公式推導(dǎo)得出結(jié)論的，其正當性和有效性源于形式本身，如在數(shù)學(xué)領(lǐng)域通過計算推導(dǎo)出結(jié)果的過程；而實踐論證的推論過程屬于典型的非形式化邏輯范疇，體現(xiàn)為傳統(tǒng)邏輯學(xué)科的形式主義概念同屬于經(jīng)驗性科學(xué)的邏輯經(jīng)驗主義概念的融合，相較傳統(tǒng)形式邏輯而言，其正當性缺乏形式保障，因此“必須經(jīng)過正當性論證”(4)紀格非認為，經(jīng)驗法則的抽象性、主觀性、價值依存性，以及非反思、非批判性特點決定了對其進行正當性論證的必要。盡管紀格非的論述對象是“經(jīng)驗法則”，但正如其援引亞歷克斯·斯坦對檢驗法則的描述與定義，經(jīng)驗法則是“將證據(jù)碎片凝聚為案件事實的‘黏合劑’，幫助我們理解證明力的強弱，是連接證據(jù)與案件事實的橋梁與紐帶”，實際上這一表述所傳達的正是從“證據(jù)”到“事實認定”的論證形成過程。參見紀格非.經(jīng)驗法則適用之正當性研究[J].證據(jù)科學(xué),2012(1)：100.。按照利普頓的觀點，司法事實認定的正當性問題所要解決的是事實認定推論方法是否是與目的相匹配的方法的問題。

在這個意義上，正當性論證被轉(zhuǎn)化為對過程方法的評估，即刑事偵查過程所采用的方法“能夠在多大程度上對事實認定的準確性給予最大化”[10]。偵查活動的實踐論證屬性(相較形式邏輯的特征而言)是嚴重依賴主體參與者的理性評估和理性引導(dǎo)的。在這個過程中，偵查主體的理性運用方法通常表現(xiàn)為“對具體事物的抽象總結(jié)、包含主觀價值判斷的描述、以及對自發(fā)和無序的經(jīng)驗的運用”(5)紀格非得出前述論斷的依據(jù)——經(jīng)驗法則是對具體事物的抽象總結(jié)、包含了描述者的主觀價值判斷、缺乏規(guī)則的影響與制約等——均來自于事實認定推理的內(nèi)容本身，這也從另一個側(cè)面印證了刑事案件事實認定活動的“非形式性”特征。。該過程是羅納德·艾倫所言的事實認定者“依據(jù)提出的證據(jù)進行推論或重建某些現(xiàn)實片段的過程”[11]。在研究者所謂的“社會科學(xué)全面否定行為主義范式”的“認知革命”[12]中，其在法律領(lǐng)域中的開創(chuàng)性影響體現(xiàn)在如下3個方面：法律中的事實判斷問題屬于科學(xué)的領(lǐng)域，認知科學(xué)是對法律推理過程的客觀揭示，以及提出了法律價值論辯的“人性基礎(chǔ)”。而這3個方面均與刑事偵查活動存在著密切關(guān)聯(lián)。

首先，刑事偵查是“依據(jù)證據(jù)展開推論，重建現(xiàn)實片段的過程”[13]。對經(jīng)驗事實的重建過程，無疑是圍繞事實判斷問題展開的。在法庭演繹模型中，刑事偵查正是服務(wù)于提供法庭演繹推論的小前提——事實認定——的活動。在這個意義上，刑事訴訟法的科學(xué)化應(yīng)尤其體現(xiàn)在刑事偵查科學(xué)化體系當中。

其次，按照論證理論，刑事偵查活動是典型的實踐論證活動，是法律推理過程的重要組成部分。在研究實踐中，訴訟中的事實認定因表現(xiàn)為依據(jù)證據(jù)的推理(“運用證據(jù)認定事實的思維過程”)，而被稱為“證據(jù)推理”[14]。該過程屬于法律認識論范疇，受認識論的決策責任機制(epistemically responsible decision-making)[15]影響。而其核心過程同樣是方法論傾向的，如強調(diào)依賴數(shù)據(jù)、依賴準確的記憶、依賴理性方法等認識優(yōu)勢，以及避免盲目猜測、忽視證據(jù)、主觀臆想等認識缺陷。以上認知科學(xué)對事實認定過程的描述正是對刑事偵查過程的深刻揭示。因此，刑事偵查科學(xué)化在本質(zhì)上是一場有關(guān)認知的科學(xué)化重塑過程。

再次，傳統(tǒng)刑事偵查活動是建立在客觀真實主義認識論基礎(chǔ)上的， “真理論”“可知論”“客觀真實論”等語詞、概念塑造了偵查認識能夠也應(yīng)當如實反映客觀真相的實踐觀念。盡管其后伴隨“20世紀90年代中國法學(xué)的主流話語萌生出的強烈的自我反省和批判意識”[16]，“客觀真實論”的傳統(tǒng)觀念一度受到動搖，諸如“探討司法證明在司法場域獨特訴訟條件限制下的認識相對性”[17]“反思訴訟認識活動在探尋真相之外的其他價值、政策目標的定位問題”[18]以及“嘗試在‘客觀真實論’與‘法律真實論’之間進行某種調(diào)和的論證”[19]。這些研究也確實推動了諸如證據(jù)“材料說”入法、“排除合理懷疑”對“證據(jù)確實、充分”的“主觀化”改造。但在實踐層面，偵查實踐對印證證明模式的依賴基于其賦予辦案以“‘外部性’特征，這為辦成‘鐵案’提供了可視的標準”；而“排除合理懷疑”相較“證據(jù)確實、充分”明顯缺乏可供實踐把握的外部特征，以至于一線辦案人員多認為“不可能用主觀的確信程度來挑戰(zhàn)形式上的客觀要求”以及“‘排除合理懷疑’作為解讀‘證據(jù)確實、充分’的三項條件之一，反而是對‘證據(jù)確實、充分’提出了更高的要求”(6)盡管這兩種說法源于謝澍教授在法院系統(tǒng)所做調(diào)研的結(jié)果，但可以預(yù)見的是，從實踐辦案對規(guī)范可操作性以及把握標準的明確性而言，這種觀點應(yīng)該反映了包含偵查人員在內(nèi)的一線辦案人員的普遍觀念。參見謝澍.從“認識論”到“認知論”——刑事訴訟法學(xué)研究之科學(xué)化走向[J].法制與社會發(fā)展,2021(1)：146-147.等，都說明了“客觀真實論”仍然在偵查實踐中扮演著重要角色。也正因此，試圖為“法律價值論辯提供科學(xué)的‘人性基礎(chǔ)’”，被認為是“認知科學(xué)在法律領(lǐng)域最大的貢獻，同時也是最具有顛覆性的部分”。

二、以司法審判標準為中心背景下刑事偵查論證“對話結(jié)構(gòu)”的缺失

在以審判標準為中心的語境下，法庭事實認定是一個典型的通過對話達成集合目標的過程，符合道格拉斯·沃爾頓對“對話性論證結(jié)構(gòu)”的定義，即“兩到多方參與者通過目標導(dǎo)向型對話交流的方式相互論證”[21]。這種論證常被用來解決案件中的存在沖突雙方的不明確或待決定的事實，包括沖突的信念、不兼容的利益或是缺乏決定性證明的主張。理論上而言，如果單純考慮在觀念或利益沖突的雙方之間達成結(jié)論，那么諸如拋硬幣、抽簽都是可行的，它們都可以通過隨機性事實的形式達成裁決結(jié)論(7)按照約翰·羅爾斯的觀點，上述這些爭端裁決方式，正是一種純粹程序性的爭端解決方式，與任何實體的正義原則無關(guān)。[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，2011.66-68.，但我們很難說這種裁決具有最低限度的正當性。

在對話結(jié)構(gòu)中，首先要區(qū)分的一對概念是“個體目標”與“集合目標”。個體目標是某個對話參與者或參與方主觀愿望的表達；而集合目標作為對話活動的傳統(tǒng)類型的反映，是通過理性方法解決沖突主張的概念。就法庭裁判而言，控辯雙方有其分離的個體目標，且均表現(xiàn)為希望證明各自主張的正確性(被接受)；而集合目標則是“順序性的論證整體揭示出其中一方有著更強有力的表達”。沃爾頓指出這個最終被接受的理想論證過程必須具備五個積極性特征(8)沃爾頓主張的5個積極性特征對應(yīng)的原文表述如下：Flexible Commitment; Empathy; Open-mindedness; Critical Doubt; Evidence Sensitivity。See Douglas N. Walton. One-Side Argument: A Dialectical Analysis of Bias[M]. Albany： State University of New York Press, 1999.27.：①主張的靈活性；②主張的共鳴；③開放性；④自我懷疑；⑤證據(jù)敏感性。沃爾頓所謂的“順序性論證整體”是符合事實認定“求真”屬性的理想場景的。按照其觀點，對話結(jié)構(gòu)中，對話一方應(yīng)當堅持其主張，但應(yīng)時刻準備著(在特定條件下)撤回或修改其主張；對話一方應(yīng)以對方的論證為基礎(chǔ)，公平、準確地描述這些主張；對話一方應(yīng)考慮對方的觀點并基于對方的價值立場評估它們，而不能簡單的對對方觀點予以摒棄；應(yīng)對己方的觀點立場大膽提出懷疑；當出現(xiàn)相反證據(jù)時，應(yīng)及時地撤回或修正自己的主張，保持證據(jù)敏感性。

而在我國刑事偵查活動中，對話結(jié)構(gòu)的缺失，恰使得偵查主張難以適應(yīng)事實認定“求真”屬性的理想場景。

(一)偵查主張缺乏靈活性難以形成共鳴

單軌制偵查以及辯護律師在偵查階段的“非實質(zhì)性”(9)從2012年《刑事訴訟法》將辯護律師介入時間提前至偵查階段“第一次被訊問或被采取強制措施之日”至今，辯護律師在整個偵查階段不能進行調(diào)查、核實證據(jù)等實質(zhì)性辯護活動，而僅能夠進行提供法律幫助、了解指控罪名、提供咨詢建議、代理申訴控告等程序性活動。介入，使得整個審前階段都標記著鮮明的犯罪追訴特征，并且這種影響會一直持續(xù)到審判過程，并導(dǎo)致所謂的“以筆錄為中心的審判方式”[22]出現(xiàn)。而作為對話的相對一方，辯護權(quán)行使受到的諸多限制，在實質(zhì)上削弱了辯方陣營對檢控方探尋真相功能的影響。在陳永生對20起刑事冤案的梳理分析中，幾乎均存在辯護律師“盡責但未被采信”以及重要的“無罪證據(jù)被忽視”的情況。(10)參見陳永生.我國刑事誤判問題透視——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析[J].中國法學(xué)，2007(3)：51-54.由此可見，偵查階段的“嫌疑主張”一旦形成，會在程序進程中體現(xiàn)相當程度的僵化特征，難以“(在特定條件下)撤回或修改”。張建偉教授也持有該觀點，認為打破這種僵化需要“有效辯護以及作為保障手段的強制辯護和獨立辯護”[23]的確立。進一步而言，偵查階段對話結(jié)構(gòu)的缺失，在很大程度上異化了偵查機關(guān)探尋真相的方法論體系。在前述代表性冤案中，偵查過程不但出現(xiàn)消極的“對無罪證據(jù)視而不見”的情況，更有積極的“警察違法取證，隱瞞、偽造證據(jù)，甚至阻止證人作證”[24]的情形。盡管有研究者貌似公允地指出，“辯護律師在大多數(shù)時間所做的工作正是通過公平且合乎職業(yè)倫理的方法，去避免犯罪嫌疑人所犯之罪的真相被發(fā)現(xiàn)”[25]，但這種論調(diào)正從另一個側(cè)面展現(xiàn)了僵化“嫌疑主張”對“辯護主張”的固有偏見，這與威格摩爾關(guān)于“交叉詢問是發(fā)現(xiàn)事實真相的偉大引擎”[26]的論斷相矛盾。概言之，偵查階段對話結(jié)構(gòu)的缺失，是影響偵查探尋真相功能的方法論缺陷。

(二)偵查主張難以保持開放性

在當前的偵查敘事結(jié)構(gòu)中，偵查主張缺乏以對方的論證為基礎(chǔ)，并公平、準確地描述這些主張的可能。易延友在梳理非法排除規(guī)則的中國模式時指出，被告方的合法權(quán)利的實現(xiàn)需要建立“(被告人)在偵查程序中遭遇的不公發(fā)泄不滿的一種途徑……一種吸收不滿的機制”[27]。而在偵查實踐中，這種機制對于偵查的階段性而言是呈現(xiàn)滯后性的。加之整個審前階段“起訴方和偵查方有著共同的利益指向”，甚至出現(xiàn)“檢察機關(guān)以退偵的形式，在時間上‘配合’嫌疑人疑似刑訊所造成身體損傷的恢復(fù)”以及“檢察官通過采集看守所監(jiān)管民警證人證言的形式重述供述，以補救疑似刑訊逼供所獲供述的合法性缺陷”[28]等情形。這些都更加劇了偵查主體考慮對方(辯護方)的觀點并基于對方的價值立場評估它們，而不是簡單地對對方觀點予以摒棄的困難。

(三)偵查主張的自我懷疑以及證據(jù)敏感性缺乏有效的制度約束

對話結(jié)構(gòu)以集合目標的形式保障個體主張的“自我懷疑”以及對潛在反駁證據(jù)的“敏感性”。概言之，集合目標的實現(xiàn)，要以對話結(jié)構(gòu)的有效保障為前提。就“自我懷疑”而言，偵查主體很難超出經(jīng)驗認知及職業(yè)立場的限制。比較典型的是，在印證規(guī)則實踐中，盡管“根據(jù)經(jīng)驗法則，證據(jù)相互印證確實是有效驗證證據(jù)信息真實性的重要方法”[29]，證據(jù)在形式上的重合、交叉使得“印證證明‘外部性’特征顯著，這為辦成‘鐵案’提供了可視的標準……并散發(fā)著‘客觀’的味道”[30]，但由于缺乏真正的對話結(jié)構(gòu)，偵查階段(偵查機關(guān))的個體目標被等同于集合目標甚至凌駕其上，并極端地表現(xiàn)為兩種情形[31]。一是“根據(jù)犯罪嫌疑人的供述制造能夠與之相印證的證據(jù)”。如張氏叔侄案中“關(guān)于拋尸確切地點的印證”、聶樹斌案中“關(guān)于作案地點、尸體位置的印證”以及杜培武案中“作案槍支的去向問題”[32]，都存在著“有罪供述”隨著“新發(fā)現(xiàn)證據(jù)”調(diào)整變化的問題。二是“根據(jù)偵查機關(guān)掌握的在案證據(jù)逼供、引供，以形成印證”的情形。如于英生案中“包含第三人精液DNA證據(jù)來源的供述”、楊云忠案中“其與被害人情感糾葛的供述”[33]等，均屬于這類情形。此外，偵查主體受辦案經(jīng)驗、思維慣性以及體制因素等方面的制約，很難時刻保持“證據(jù)敏感性”。尤其面對疑點證據(jù)、無罪證據(jù)時，偵查人員很難首先選擇去“撤回和修正”先前“有罪”主張，反而出于維護先前決定或系統(tǒng)權(quán)威的思維慣性，偵查人員會選擇將論證重點放在消除疑點、解釋無罪證據(jù)上，甚至直接忽視疑點、無罪證據(jù)(11)參見汪建成.論證據(jù)裁判主義與錯案預(yù)防——基于16起刑事錯案的分析[J].中外法學(xué),2015(3)：594.544；陳興良.于英生案的反思與點評[J].中國法律評論,2014(2).191.陳永生的研究也揭示了這種問題。參見陳永生.我國刑事誤判問題透視——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析[J].中國法學(xué),2007(3)：51-52.54.。

三、刑事偵查探尋真相過程的認識轉(zhuǎn)變

(一)刑事偵查應(yīng)區(qū)分對真相論證過程的關(guān)注與對真相本身的關(guān)注

在刑事偵查活動中，強調(diào)“客觀真相”仍然是很多實踐問題的認識論障礙，這種障礙并不僅體現(xiàn)在(甚至不主要體現(xiàn)在)理論層面，而且體現(xiàn)在實踐方法中。艾文·戈德曼指出，認識目標應(yīng)以主體能力為限，即“應(yīng)當包含能夠(‘ought’implies‘can’)”[34]。理論的應(yīng)然需求應(yīng)以人的實際能力為限，過度強調(diào)對事實真相的發(fā)掘，超出實際的主體和技術(shù)的能力限制，才是造成實踐中一系列問題根源，如“錯案泛化”(12)張保生教授探討了我國傳統(tǒng)刑事案件事實認定中對“凡對進入了刑事訴訟程序中的案件，作了錯誤定性或錯誤處理的，都屬于‘刑事錯案’”的泛化問題，并結(jié)合西方主要國家的相關(guān)立法及理論研究，宜限縮錯案的認定范圍。張保生.刑事錯案及其糾錯制度的證據(jù)分析[J].中國法學(xué),2013(1)：90.此外，詹建紅教授也對刑事錯案認定標準以及其權(quán)利救濟語境進行了重新申明，并指出“傳統(tǒng)五種錯案中，只有無罪認定為有罪和輕罪認定為重罪兩種”才屬于“有害錯誤”，應(yīng)當納入救濟范圍。詹建紅.刑事錯案救濟機制的西方經(jīng)驗及其借鑒——以兩大法系主要國家為參照[J].法學(xué)評論,2015(2)：152-153.更有學(xué)者直接將研究視角置于“無罪錯案”的實證研究上，直接表明了反對“錯案泛化”的學(xué)術(shù)觀念。熊謀林,廉怡然,楊文強.全球刑事無罪錯案的實證研究(1900-2012)[J].法制與社會發(fā)展,2014(2)：30-33.的問題、唯“真相”論下辦案人員“過度自信”導(dǎo)致刑訊逼供的心理學(xué)偏差(13)有學(xué)者對我國刑事錯案的成因進行了實證心理學(xué)分析，提出了幾個導(dǎo)致錯案的心理學(xué)因素。從中可以看到，一段時期的過于強調(diào)“絕對真實”的事實認定觀念在很大程度上影響了辦案人員對待具體個案的態(tài)度，尤其在偵查出現(xiàn)轉(zhuǎn)機或陷入僵局時，辦案人員的這種心理極易被放大，會有意識或無意識地去“逼迫嫌疑人把(偵查人員構(gòu)建的)虛假的心理學(xué)故事‘證實’”，導(dǎo)致刑訊逼供。唐豐鶴.錯案是如何產(chǎn)生的？——基于61起刑事錯案的認知心理學(xué)分析[J].法學(xué)家,2017(2)：1-2.、“留有余地”(14)“留有余地”的判決在本質(zhì)上也是片面追求實體真實的唯真相論的產(chǎn)物。因為偵查階段的“有罪認定”形成了訴訟程序的整體“真相”壓力，到了審判階段，即便法庭根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法形成排除合理懷疑的有罪認定，但由于來自審前程序的巨大“真相”壓力，使得法庭不敢作出“無罪判決”，而只能采取退而求其次的“留有余地的判決”。陳瑞華.留有余地的判決——一種值得反思的司法裁判方式[J].法學(xué)論壇,2010(4)：26-27.的判決等問題。因此，我們應(yīng)當重新審視刑事偵查探尋真相的目標與偵查主體能力及其所采方法、途徑的關(guān)系。

庭審語境下，理想的事實認定活動是一個層層建構(gòu)的對抗性論證網(wǎng)絡(luò)，控辯天然的對抗立場決定了雙方主體探尋真相目標時的迥異路徑。該過程符合戈德曼提出的“社會認識論(Social Epistemology)”[35]框架。在該框架下，事實認定者無法通過“聚焦于認知主體自身的心理活動——傳統(tǒng)個體認識論(Individual epistemology)”獲取真相，而只能通過主體間的互動關(guān)系得出事實認定結(jié)論。該過程呈現(xiàn)主體“深度的合作以及知識探尋的交互性”。相較而言，個體認識論是高度個體化的，如缺乏(有效)對話展開機制的審前階段，呈現(xiàn)認知主體在孤立或抽象狀態(tài)下的心理作用過程。在一些冤錯案件的偵查階段，偵查主體會為“異?，F(xiàn)象”“無罪證據(jù)”等尋求合理化解釋；而社會認識論則更強調(diào)認識個體深度的合作以及探尋知識的交互性過程，該過程對于避免個體(或利益指向相同的個體集合)的認知偏見具有明顯作用。

一起故意殺人案的法庭事實認定過程如下：控方的論證是從證據(jù)性命題開始到形成定罪結(jié)論的過程。其中，證據(jù)性命題是：保安作證說看到犯罪嫌疑人拿著什么東西出現(xiàn)并離開案發(fā)現(xiàn)場，法醫(yī)推斷的死亡時間在犯罪嫌疑人出現(xiàn)在案發(fā)現(xiàn)場的時間段內(nèi)，偵查人員勘查捆綁被害人尸體的膠帶上有犯罪嫌疑人的血潛指紋，調(diào)查走訪獲得證言顯示犯罪嫌疑人出軌導(dǎo)致與被害人感情不和，電子數(shù)據(jù)證據(jù)顯示犯罪嫌疑人多次在電腦上檢索“故意殺人”“手機定位”“指紋”等犯罪詞匯；推論：嫌疑人到過案發(fā)現(xiàn)場，嫌疑人具備作案時間，嫌疑人接觸過被害人的尸體，嫌疑人具備殺人動機，嫌疑人有逃避偵查的心理；推論：嫌疑人故意造成了被害人的死亡，并有處理和拋尸的行為。結(jié)論是：犯罪嫌疑人故意殺人。在這個論證的形成過程中，犯罪嫌疑人是否故意殺人是一個未解決的問題，其解決建立在多主體的“深度合作與交互作用”上，并“有賴于持有不同觀點的雙方的共同感知”。而這是一個開放性的論證過程，基于相同的證據(jù)性命題，辯方形成了完全不同的論證過程。辯方的推論是：死亡時間段太過寬泛，尸體膠帶上的指紋為共同生活中留下的，犯罪嫌疑人出現(xiàn)在現(xiàn)場時拿的東西不可能是被害人的尸體(因為尸體重量比較大)，犯罪嫌疑人檢索相關(guān)內(nèi)容是出于擔心被害人失蹤；辯方的推理是：犯罪嫌疑人作案時間不明確，是否殺人不明確，是否接觸過尸體不明確，是否存在主觀故意不明確。辯方的論證是：犯罪嫌疑人殺人的認定不能排除合理懷疑。

在這兩個互相沖突的論證中，事實認定者最終支持了辯方的論證主張。就刑事案件事實認定最基本的目標“發(fā)現(xiàn)被指控的犯罪是否真實發(fā)生，以及犯罪人是誰”而言，本案目標并未達成，控方的主張?zhí)幱谡鎮(zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。誠然，該案所示情形較為特殊，但由此更宜展現(xiàn)其中的矛盾關(guān)系，即“控辯雙方的主張是否為真相”以及“他們各自對其主張的論證支持程度”是兩個截然不同的問題。就如何界定二者間關(guān)系，戈德曼提出了“求真性(veritistic)”概念，這一概念關(guān)乎“知識性產(chǎn)物”，被戈氏稱為“弱意義上的真相信念(true belief)”。在該概念下獲得結(jié)論即是獲得以真相為取向的“知識”的過程，但這個過程既可能指向“形成真相的信念”，也可能指向“形成錯誤(虛假)信念、以及缺省狀態(tài)(缺乏真相信念)”等。而所謂“求真認識論(Veritistic Epistemology)”則是以“何種實踐方法能夠更好地促進真相信念的形成，并避免錯誤信念或缺省狀態(tài)的出現(xiàn)”為主要研究關(guān)注。由此，“求真性”概念即是對趨向真相的過程的關(guān)注，即對形成知識性產(chǎn)物的某種理性論證方法的強調(diào)。

(二)刑事偵查應(yīng)區(qū)分對真相的證明與真相本身

在刑事司法審判中，如果控方未能就其主張?zhí)峁┓献C明標準要求的論證支持，則其主張將失去描述真相的資格。在“以司法審判為中心”語境下，刑事偵查探尋真相的立場也將受到影響。這將有助于刑事偵查擺脫對“客觀真實論”的過分依賴，以平衡“論證本身的邏輯理性”[36]。通過“求真性”概念為偵查實踐提供評價和矯正標準。在這個意義上，刑事偵查關(guān)注的不應(yīng)只是真相，更應(yīng)關(guān)注對真相的證明，對真相主張的證明。這個證明過程是“混合了各種理性推理類型的交錯運用和彼此銜接”[37]，以及被認為“是司法事實認定的動力”[38]的經(jīng)驗性概括?？偠灾?，刑事偵查對真相的探尋，只是證明完成的邏輯結(jié)論的產(chǎn)物。相較該結(jié)論而言，偵查主體更應(yīng)關(guān)注的是得出該結(jié)論的前述復(fù)雜理性運用(論證)過程，而缺乏論證證明過程支撐的真相主張，實無疑于緣木求魚。

當從認識論角度評價“真相”目標時，首先應(yīng)當明確“真相本身與為真相提供證明”[39]的差別。在刑事案件事實認定的傳統(tǒng)邏輯中，“主張是否是真相”被等同于“現(xiàn)存證據(jù)或理由對該主張的支持程度”。通常認為，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明或保障該主張時，那么該主張就是真相本身，反之則非真相。然而實際情況是，一個并非真相的主張，可能被很好地證明；而另一方面，主張實際上是符合真相的，但主張?zhí)岢稣呶茨芴峁┏渥愕淖C據(jù)和理由，導(dǎo)致該主張未能達到刑事案件的證明標準，這種情形在實踐中更為常見。

誠然，刑事偵查的理想情形是對真相的證明與真相相一致，即經(jīng)由事實認定的刑事證明所得之結(jié)論為真相。而二者出現(xiàn)的偏差，即為錯案的產(chǎn)生空間。在我國當前的司法實踐中，“實事求是、有錯必糾”的傳統(tǒng)法律真相觀以及“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”的“客觀定罪標準”受到了越來越多的批評和質(zhì)疑。在西方，同樣的疑問與反思出現(xiàn)在主流研究者開始意識到“證明標準、證明責任、疑罪有利于被告人(benefit of the doubt)，或者無罪推定(presumption of innocence)等制度原則設(shè)計完全無助于減少錯誤裁判的數(shù)量”[40]，而相當數(shù)量的理論觀念或制度設(shè)計在實質(zhì)上服務(wù)于一種“去真相化”[41]的證明體系。例如，探尋真相的成本是一個常被研究者提及的問題。事實的準確性成本，有時會高到侵蝕這一法律制度試圖促進的社會環(huán)境?！盵42]此外，政策性利益和價值的平衡問題，也是一個必須被考慮的問題，“事實認定不僅涉及糾紛的解決，還涉及其他重要的社會問題，比如公正的總體考量等。

由此，在以審判為中心的語境中，刑事偵查事實認定過程評估的復(fù)雜性是明顯超出“真相”本身的涵攝的。而這種復(fù)雜性只能體現(xiàn)在程序過程的獨特設(shè)計中。在這個意義上，沒有刑事偵查的推論證明過程則無所謂真相，真相是推論過程的邏輯產(chǎn)物。因此，刑事偵查活動應(yīng)關(guān)注對真相的證明過程，而非片面地強調(diào)趨向真相。

四、刑事偵查過程評判“真相主義”與“分配主義”的沖突

刑事偵查過程在本質(zhì)上是認識活動的推進。如前所述，我國對偵查過程的評判把握傳統(tǒng)上是建立在結(jié)論真相基礎(chǔ)上的。而關(guān)注結(jié)論真相的評判路徑造成了偵查實踐對過程的忽視。在審判事實認定論證中已經(jīng)取得相當共識的“去真相化”視角，如“積極錯誤與消極錯誤之間進行成本—收益”(15)“在刑事司法中，積極錯誤(錯判有罪)通常被認為比消極錯誤(錯判無罪)危害性更大?！盵美]亞歷克斯·斯坦.證據(jù)法的根基[M].樊傳明，等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社,2018.111.的經(jīng)濟學(xué)分析、將喜錯放與惡錯判的取舍歸結(jié)為無罪推定等法基本原則的題中之意、采達馬斯卡與戴維·伯格蘭所確立的價值序列相關(guān)聯(lián)的價值論的分析探討(16)達馬斯卡將司法審判中所應(yīng)當關(guān)照的價值序列列舉如下：準確性，效率，當事人的參與，對實體權(quán)利的尊重，明示性，結(jié)果可預(yù)見，公平、平等，以及政策合法性。See Mirjan R. Damaska.Truth in Adjudication[J].Hastings Law Journal，1998(49)：289-309.而戴維·伯格蘭將證據(jù)規(guī)則的價值基礎(chǔ)總結(jié)為：生命、自由、穩(wěn)定性、正當程序、事實真相、司法經(jīng)濟、聯(lián)邦制、健康和安全等。參見[美]戴維·伯格蘭.證據(jù)法的價值分析[A].張保生，等譯.證據(jù)學(xué)論壇(第十三卷)[C].北京：法律出版社，2007.244-263.以上每一項價值要求都可以構(gòu)成事實認定活動所需滿足的一個標準。等，通常都未被引入到對審前程序的評判體系中，這也在客觀上造成了偵查程序與審判程序的對立。

法律認識論的關(guān)鍵特征在于錯誤減少原則與錯誤分配原則的對立。而這種對立體現(xiàn)為“真相主義”與“分配主義”的路徑?jīng)_突。拉里·勞丹指出，其中錯誤減少是與事實認定探尋真相目的相匹配的“硬核心(hard-core)”，而錯誤分配問題則構(gòu)成了法律認識論的軟核心(soft-core)。刑事偵查傳統(tǒng)強調(diào)對“真相”的關(guān)注，而庭審過程則深受勞丹所言“分配主義的內(nèi)在動因已經(jīng)深刻體現(xiàn)在多數(shù)證據(jù)規(guī)則及程序”的影響。而這種沖突也體現(xiàn)在我國的規(guī)范實踐中。

(一)證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則中的沖突

在從行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化的過程中，我國《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等(17)這種差別本身即體現(xiàn)出了審前階段和審判階段的權(quán)力主體在事實認定活動中的不同態(tài)度。參見董坤.論行刑銜接中行政執(zhí)法證據(jù)的使用[J].武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2015 (1)：96.……可以作為證據(jù)使用?！标P(guān)于該“等”字的解讀在理論界和實務(wù)界中存在爭論，即“等以內(nèi)”和“等以外”兩種解釋方案。而結(jié)合相關(guān)規(guī)定來看，兩種解釋方案的支持主體有著鮮明的差別：檢控方主體更傾向于解釋為“等以外”以擴大實際工作中可直接轉(zhuǎn)化的證據(jù)種類；而法院系統(tǒng)主體則傾向于解釋為“等以內(nèi)”以限制可直接轉(zhuǎn)化的證據(jù)種類。具體而言，公檢法三機關(guān)在其自擬的司法解釋或部門規(guī)章中采各自表述：2020年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第63條規(guī)定：“行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，可以作為證據(jù)使用”。綜合2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第64條第1款和第2款的規(guī)定來看，其與公安機關(guān)的規(guī)定保持一致。而2021年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第75條則規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等”證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。該規(guī)定同現(xiàn)行《刑事訴訟法》第54條的表述相同。(18)郎勝在闡釋立法原意時也支持了“等以內(nèi)”的表述。參見郎勝.中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用[M].北京：新華出版社，2012.120.由公檢法三機關(guān)對《刑事訴訟法》第54條規(guī)定“等”字的不同解讀可推知，檢警機構(gòu)在審前階段性事實認定活動中相較審判機關(guān)，有著更強的收集更多證據(jù)的主觀傾向。

就認識論角度而言，盡可能多地采納證據(jù)更有利于減少錯誤，查明案件事實真相。而這種減少錯誤的“真相主義”傾向在警察執(zhí)法活動中被進一步放大?！巴ㄟ^行政程序替代刑事偵查取證，一直以來就是一種較為常見的現(xiàn)象。”[43]《中華人民共和國人民警察法》和《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》通過留置、口頭傳喚、盤問檢查等行政強制措施賦予了辦案人員更自由、更寬緩的刑事前辦案空間(19)根據(jù)《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》和《人民警察法》的規(guī)定，警察執(zhí)法階段的留置時間最長可達48小時，且只需內(nèi)部批準即可，而《刑事訴訟法》規(guī)定的拘傳時間一般不得超過12小時。治安拘留在程序隨意性上較刑事拘留也更為寬緩。。因此，行刑銜接通道上的上述幾種證據(jù)種類之差，就像是通道里額外增加的缺口，將為刑事案件審前階段的事實認定活動提供源源不斷的證據(jù)支持，服務(wù)于“減少錯誤”的真相觀。而法院系統(tǒng)的觀點則更傾向于“庭審實質(zhì)化”對法庭“鼓勵對抗”的權(quán)衡。這背后其實是法律認識論在錯誤減少原則與錯誤分配原則上的差異體現(xiàn)。

審前階段的事實認定活動是以“真相”為取向的，其傾向于保留更多的證據(jù)收集獲取途徑和方法，享有更寬泛的取證空間，因為這是查明案件真相的必要條件，其法律認識論的核心是以“減少錯誤”為主要動因的。而法庭審判階段，法院系統(tǒng)僅直接轉(zhuǎn)化“涉及的證據(jù)材料范圍是物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)，不包括證人證言等言詞證據(jù)材料”[44]的立場體現(xiàn)了其對于“分配主義”的堅守。在以審判標準為中心的改革背景之下，如何平衡這種路徑?jīng)_突將是偵查科學(xué)化所必然面對的問題。

(二)非法證據(jù)排除規(guī)則中的沖突

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第56條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述應(yīng)當予以排除”，“采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除”。該規(guī)則沿用了2012年《刑事訴訟法》的規(guī)定，其目的在于“維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利”(20)關(guān)于《中華人民共和國刑事訴訟修正案(草案)》的說明。。同在這方面具有代表性的國家的非法證據(jù)排除規(guī)則的“保障人權(quán)價值的目的或初衷”[45]相同，均是“為了執(zhí)行某些‘外部政策’……而并非服務(wù)于以‘證據(jù)’求真的內(nèi)在要求”[46]。關(guān)于此類“外部政策”的正當性，阿瑟·戈德伯格(Arthur J. Goldberg)法官所采的“強有力的道德論證”較具代表性，即“為遭遇錯誤定罪的無辜者提供保護”(21)Murphy v. Waterfront Comm’n of New York Harbor, 378 U.S. 52, at 55 (U.S., 1964).。但這種論證缺乏必要的實證研究的支持，也缺乏基于邏輯和理性的辯護。而基于“分配主義”的認識論視角，卻能夠很好地描述此類規(guī)則的合理性依據(jù)：“它減少了錯誤定罪的比率，而作為妥協(xié)它將增加錯誤開釋的比率?！?22)值得深思的是，該合理性依據(jù)同樣是阿瑟·戈德伯格在兩年后(1966)的另一起判例中做出的，我們可以明顯看到，相較兩年前在Murphy案(1964)中的道德論證立場，阿瑟法官明顯轉(zhuǎn)向了法律認識論的“分配主義立場”。See Tehan v. U.S., 382 U.S. 406, at 415 (U.S., 1966).在這個意義上，我國“非法證據(jù)排除規(guī)則”的正當性基礎(chǔ)正是基于“分配主義”。

2017年“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第2條和第3條規(guī)定：“采取……暴力方法或者變相肉刑……，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當予以排除。”或者“采用……威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當予以排除?！毕噍^《刑事訴訟法》第56條，除進一步明晰非法言詞證據(jù)范圍以外，該規(guī)則“難以忍受的痛苦”與“違背意愿”的表述，使得排除之證明要件“從‘痛苦規(guī)則’轉(zhuǎn)向以‘痛苦規(guī)則’為主、兼具‘自白任意性規(guī)則’要素”。[47]盡管有學(xué)者認為這種轉(zhuǎn)向增加了“評價標準的內(nèi)部性”以及“涉案個人與外界溝通的選擇權(quán)”[48]，是犯罪嫌疑人“意志自由”的體現(xiàn)，但實際上，由于缺乏辯護律師的實質(zhì)性介入以及沉默權(quán)的規(guī)定，是否“違背意愿”仍然是一個“外部評價標準”。試問在審前階段遭受刑訊逼供而做出有罪供述的嫌疑人，難道要在審判法庭上自證“違背意愿”嗎？僅就其內(nèi)心感受進行描述即可被法官予以采信嗎？顯然依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則，向法庭提供存在刑訊逼供的“線索或材料”來反推其“違背意愿”仍是僅有的可行方法。并且在該意義上，“違背意愿”實際上相當于變相增加了刑訊逼供的程度性要求，因為“違背意愿”顯然無法僅憑犯罪嫌疑人的自我陳述來證明，其證明需要回溯“痛苦的耐受性和侵權(quán)的嚴重性”的“外部特征”。在這個意義上，《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》對于非法言詞證據(jù)的判斷實際上增設(shè)了兩個“外部條件”：a.遭受難以忍受的痛苦；b.違背意愿。因此，相較《刑事訴訟法》的規(guī)定，《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》增加了而非減輕了刑訊逼供的證實難度，也即增加了非法言詞證據(jù)的排除難度。也因此，就該條文的變化而言，“外部政策”的影響在減弱，相應(yīng)的刑事案件事實認定探尋真相的功能受到一定程度的正向刺激，體現(xiàn)“減少錯誤”的法律認識論核心。而根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條的規(guī)定，對非法證人證言證據(jù)的排除也同樣存在這樣的變化。

綜上，非法言詞證據(jù)的排除在《刑事訴訟法》與《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定間存在的“分配主義”與“真相主義”的法律認識論沖突也在一定程度上反映了我國刑事案件事實認定推論正當性思考在規(guī)范層面的現(xiàn)狀。這在很大程度上正是由于“審前程序”與“審判程序”之間的割裂所致。