洪道德，孫浩

(中國政法大學刑事司法學院，北京 100088)

繼“兩個證據規(guī)定”(1)即2010年5月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據排除規(guī)定》)和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《死刑案件證據規(guī)定》)。等司法解釋之后，在2011年8月30日全國人大常委會公布的《刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱《草案》)中，立法者進一步強化了對刑訊逼供的預防和遏制。許多人認為，我國刑事司法改革的第一要務是遏制刑訊逼供。能否預防和遏制刑訊逼供，不僅是反映刑事訴訟法修正案立法技術的一個重要指標，更是評估刑事訴訟法修正案立法得失的一個關鍵問題。為維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利，《草案》在嚴禁刑訊逼供的規(guī)定之后，增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的表述；規(guī)定了對采用刑訊逼供等非法方法收集的言詞證據的排除機制以及在法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。同時，《草案》還規(guī)定了將被拘留、逮捕的人立即移送看守所羈押、限定在看守所內訊問、對訊問過程全程錄音錄像等預防刑訊逼供的制度。那么，這些制度性的努力能否在根本上解決刑訊逼供問題？本文將致力于回答這一問題。

一、刑訊逼供的合理界定：一個必要的前提

近些年來，我國出現(xiàn)了很多因刑訊逼供而產生的冤假錯案。目前，刑訊逼供在我國的刑事偵查活動中依然大量存在，這嚴重影響了公檢法機關在國內外的形象，更對犯罪嫌疑人和被告人的合法權利造成了極大的侵害。為什么刑訊逼供在我國屢禁不止？對此，需要首先明確究竟什么是刑訊逼供?！恫莅浮繁M管再次明確了嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，但對刑訊逼供的內涵和外延并沒有進行清晰的界定。實際上，這也是我國學術界和實務界長期爭論的一個焦點問題。

(一)關于刑訊逼供定義的理論分析

對刑訊逼供，在各國存在很多不同的定義，在我國就有十幾種定義。改革開放初期的一些關于刑訊逼供的定義存在明顯的政治性和階級斗爭性，在此不作闡述。目前，理論上關于刑訊逼供定義的表述存在如下觀點：

其一，“人身攻擊說”。該說認為，刑訊逼供是剝削階級國家的司法官吏，在審理案件時，對人犯進行人身摧殘和折磨，逼取口供，搜集證據的一種野蠻、殘酷的審訊方法。[1]這種表述產生的時間較早，其片面之處較為明顯：一方面，將犯罪嫌疑人、被告人稱為人犯，這是一種帶有歧視性的說法，且將刑訊逼供的主體界定為“剝削階級國家的司法官吏”，也有失嚴密性；另一方面，在手段層面僅僅提及人身層面上的刑訊，而并沒有涉及變相肉刑和精神上的折磨，這明顯屬于以偏概全。

其二，“肉體精神說”。該說認為，刑訊逼供是指在訴訟過程中，司法人員對被告人、嫌疑犯、證人等進行訊問時，采用肉刑或變相肉刑以及精神折磨逼取口供的審訊方法。[2]在此，證人被列入刑訊逼供對象的范疇，混淆了刑訊逼供和暴力取證的區(qū)別，同時將進行刑訊逼供的程序僅僅限定為“在訴訟過程中”也有失全面。對此，有類似的觀點認為，刑訊逼供是指在刑事訴訟過程中，追訴者對被追訴者進行訊問時采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等方法逼取其供認犯罪的行為。[3]其中，“追訴者”是指在偵查中承辦案件的人員；“被追訴者”是指犯罪嫌疑人和被告人；“肉刑”是指對被追訴者的肉體進行摧殘或傷害，如毆打、吊起等；“變相肉刑”是指用藥劑催眠、不讓睡覺等；“逼取”是指逼取和獲??；“供認”是指供述和承認。同上一種定義相類似，將進行刑訊逼供的程序僅僅限定為“在刑事訴訟過程中”，也有失全面；同時，將追訴者限定為偵查人員，顯然忽略了檢察人員和審判人員進行刑訊逼供的可能性。

其三，“廣義狹義說”。該說認為，對刑訊逼供應該從廣義和狹義上進行闡述。狹義的刑訊逼供，專指在刑事訴訟中司法人員以暴力或非暴力手段逼取犯罪嫌疑人、被告人口供的行為；廣義的刑訊逼供，指一切國家公務人員以暴力或非暴力方法逼取供詞的行為。[4]這種定義較為全面，但在對主體的范圍界定方面還存在一定的問題。比如，受國家公務人員指使的由非國家公務人員實施的刑訊逼供就不能囊括到這種定義中。

其四，“酷刑說”。該說認為，刑訊逼供是一種典型的酷刑形態(tài)。對此，在歷史上較為經典的表述是貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中的闡述：“為了迫使罪犯交代罪行，為了對付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發(fā)同伙，為了洗滌恥辱——我也不知道這有多么玄虛和費解，或者為了探問不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在訴訟中對犯人進行刑訊，由于為多數(shù)國家所采用，已經成為一種合法的暴行。”[5]這里的“合法的暴行”即包含了通常意義上的刑訊逼供和暴力取證等。

隨著酷刑研究和聯(lián)合國刑事司法的發(fā)展，一系列國際公約、條約等規(guī)定了酷刑的內涵和外延。酷刑被認為是刑訊逼供的本質和代名詞?？嵝瘫徽J為侵犯了人生來即享有的尊嚴和自由。聯(lián)合國大會1975年12月9日根據第5次預防犯罪和罪犯待遇大會的建議通過的《保護人人不受酷刑和其他殘刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》(以下簡稱《宣言》)規(guī)定：酷刑是政府官員、或在他慫恿之下，對一個人故意施加的任何使他在肉體上或精神上極度痛苦或苦難，以謀從他或第三者取得情報或招認，或對他做過的或涉嫌做過的事加以處罰，或對他或別的人施加恐嚇行為。按照囚犯待遇最低限度標準規(guī)則施行合法處罰而引起的、必然產生的或隨之而來的痛苦或苦難不在此列?？嵝淌沁^分嚴厲的、故意施加的、殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。聯(lián)合國大會于1984年12月10日通過、中國于1986年12月12日簽署的《禁止酷刑、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(以下簡稱《公約》)規(guī)定：酷刑是為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或被懷疑所作的行為對他加以處罰，或為了威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又由公職人員或以官方身份行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦則不包括在內。

筆者認為，上述關于酷刑的定義對刑訊逼供的合理界定有指導性意義。刑訊逼供是酷刑中的一種典型表現(xiàn)形式。刑訊逼供的本質在于：蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又是由公職人員或以官方身份行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。

(二)刑訊逼供的合理界定與立法建議

正如社會事實流變不止一樣，刑訊逼供也會隨著時代的變化而出現(xiàn)種類、方式的變異。純粹劃定一個范圍或者依據“書本中的法”來界定刑訊逼供是不現(xiàn)實的。筆者認為，結合“廣義狹義說”和“酷刑說”來界定刑訊逼供，是較為適宜的。據此，可以對刑訊逼供作出如下的界定：狹義的刑訊逼供是專指在刑事訴訟中司法人員以及其唆使、同意、默許的人以肉刑或變相肉刑以及精神折磨的方法逼取犯罪嫌疑人、被告人口供，強迫其自證其罪的行為；廣義的刑訊逼供是指一切國家公務人員以及其唆使、同意、默許的人以肉刑或變相肉刑以及精神折磨的方法逼取供詞，強迫其自證其罪的行為?！恫莅浮房舍槍π逃嵄乒┑纳鲜鲱愋徒嬒鄳脑V訟制度和證據規(guī)則。

在“廣義狹義說”的背景下，有學者將刑訊逼供的構成要件總結為：“主體+程序+對象+目的+行為”。[6]筆者認為，在界定刑事訴訟過程中的刑訊逼供時，不僅要充分考慮它與酷刑的關系，還要明確五個要件之間的互動關系。

其一，主體要件。根據狹義說，刑訊逼供的主體是刑事訴訟中的偵查人員、檢察人員和審判人員。那么，在廣義的范疇下，應當如何界定刑訊逼供的主體？對此，筆者認為，可以界定為正在行使職權的公職人員或以官方身份行使職權的其他人以及其唆使、同意或默許下的人。在《草案》規(guī)定了證據轉化適用制度的前提下，尤其需要注意行政執(zhí)法中的管理人員和紀檢監(jiān)察人員同樣可以實施刑訊逼供行為。例如，在“雙規(guī)”期間出現(xiàn)的逼取口供的行為，也應當算在刑訊逼供的范疇之內。雖然行為人不是以刑事司法人員的身份進行逼供，但由于其逼供行為得到的證據可以為刑事司法機關轉化適用，因此，也應視為 “同意”或是“默許”的人進行的行為。

其二，程序要件。結合主體要件，不難看出，刑訊逼供不僅僅發(fā)生在刑事訴訟程序中，還發(fā)生在其他的一些程序(如行政執(zhí)法、紀檢監(jiān)察等)中。本文主要論述刑事訴訟程序中的刑訊逼供問題。

其三，對象要件。在刑事訴訟過程中，刑訊逼供的對象包括犯罪嫌疑人、被告人。證人如被刑訊，應被認為是暴力取證。這是因為，證人是自由的；在預防和懲戒刑訊的機制、方式方面，證人與犯罪嫌疑人、被告人有很大不同。在其他的程序中刑訊逼供的對象應當是相對人。

其四，目的要件。刑訊的目的應該是自證其罪或供述可以證明自己有罪的其他事實。

其五，行為要件。參照上述《公約》的規(guī)定，刑訊逼供的行為應該是使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的各種行為。其主要包括肉刑或者變相肉刑以及精神折磨。它們往往超出了人的承受范圍。這種承受范圍隨人的不同而不同，而不應以一般人的承受能力為準。

二、刑訊逼供為何屢禁不止：基于訴訟文化和立法體系的分析

刑訊逼供不是一個現(xiàn)代的概念，也不是一個中國的概念，而是在全人類范圍內都存在的。在相當長的一個時期內，在很多國家中，對犯人進行刑訊逼供是合法的。那么，在我國《刑事訴訟法》“嚴禁刑訊逼供”的情況下，刑訊逼供何以屢禁不止呢？

(一)基于訴訟文化的分析

中國有句古話：人是木雕，不打不招；人是苦蟲，不打不成。這句話極為形象地詮釋了我國古代刑訊逼供的理念。在西方的神明裁判、宗教迫害中，更是體現(xiàn)出了近乎于荒誕的刑訊理念。在訴訟文化層面，刑訊逼供產生的原因是多方面的。

首先，重權力、輕權利觀念。人類的社會生產力水平還比較低下時，人們更重視的是整個社會的安定秩序，以實現(xiàn)整個群體的延續(xù)和發(fā)展。而這直接導致的就是代表社會整體利益的權力在地位上優(yōu)于代表個人利益的權利。因此，在社會整體利益與個人利益發(fā)生沖突時，權利就要向權力讓位，打擊違法犯罪就優(yōu)于保護人權，刑訊逼供就具有可能性。

其次，重實體、輕程序觀念。許多人有著根深蒂固的“真實主義”情結，認為實質正義高于程序正義，沒有認識到程序正義是實現(xiàn)實質正義的最大保障。忽視程序正義，刑訊逼供不但容易產生，還容易被合法化。

再次，口供的作用被過分放大。在糾問式訴訟中，口供受到極大推崇，甚至有“無供不錄案”、“口供乃證據之王”等稱謂和表述。即使其他證據足以定罪但依然要有口供時，通過一些刑訊逼供的方式來獲取口供就成為一種必然的選擇。

最后，對刑罰的作用認識不足。傳統(tǒng)重刑主義揮之不去。許多人認為刑罰可以解決一切問題，只有重刑才能起到預防犯罪的社會效果。苛厲的實體法必然表現(xiàn)為殘暴的程序法。當重刑大量存在的時候，刑訊逼供便不可避免而且難以遏制。[7]

隨著社會發(fā)展的文明化、民主化、法制化，人們逐步意識到，刑訊逼供對人權是一種極大的褻瀆。刑訊逼供背后的重刑主義、口供至上、真實主義等發(fā)揮“極致”，不僅容易造成冤假錯案，而且容易給社會秩序、政治統(tǒng)治等帶來諸多負面的效應和風險。從訴訟制度和證據規(guī)則角度，預防和遏制刑訊逼供成為各國刑事司法的普遍選擇。

(二)基于立法體系的分析

在我國，由于法治建設的不完善，與以前相比，來自訴訟文化上的因素沒有那么嚴重，但仍然程度不等地“潛伏”在我國刑事立法體系中。在現(xiàn)行《刑事訴訟法》中，可以說，在程序上根本就沒有能夠有效遏制刑訊逼供的措施。再說重一點，有些制度就是默許甚至是逼著公安司法機關進行刑訊逼供。

首先，禁止性條文的不足。在《草案》之前，我國直接禁止刑訊逼供的法律條文較少?！缎淌略V訟法》第43條規(guī)定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。除此之處，最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定，凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。上面的兩條規(guī)定，只能說是原則性或“口號性”的規(guī)定。在1996年《刑事訴訟法》的具體程序中，對于預防和遏制刑訊逼供的訴訟制度和證據規(guī)則等，缺乏細致、明確的實施性程序。刑訊逼供得到的絕大多數(shù)證據可以通過默許或轉化等方式最終用來定案。這是在《草案》之前，刑訊逼供問題難以治愈的關鍵原因。

其次，審判機制的不獨立?；诘胤剿痉ǖ男姓覈姆ㄔ汉头ü僭讵毩徟械臋嗄軐崿F(xiàn)上存在諸多問題。在地方司法行政化的背景下，法院沒有超越于公安機關、檢察機關的中立的“法律地位”和權力配置。公安機關、檢察機關、人民法院在“分工負責、互相配合、互相制約”的訴訟構造中很難在刑訊逼供問題上發(fā)揮權力制約作用。在司法實踐中，當出現(xiàn)刑訊逼供的爭議后，許多地方的政法委會參與或主持協(xié)調，刑訊逼供的爭議問題可能被“不了了之”。在一定程度上，這不僅使得刑法中刑訊逼供罪的規(guī)定成為一紙空文，而且容易造成一種縱容刑訊逼供的氛圍。

再次，證明標準和證明責任的偏差。在我國刑事訴訟中，“鐵案”觀念很有市場，它要求所有的案件都可以被還原出來，一切都可以查個水落石出。這使得我國的偵查機關不得不搜集大量難以得到的證據。在這種證明標準之下，相對而言更容易出現(xiàn)刑訊逼供。在現(xiàn)在的刑事審判實踐中，當被告人提出口供是通過刑訊逼供所得到的時候，法官要求被告人一方出示證據。這種證明責任分配機制使得刑訊逼供行為很難獲得證明，更遑論制裁。

復次，相關訴訟制度的缺陷。刑訊逼供的產生，與現(xiàn)行《刑事訴訟法》中一系列訴訟制度規(guī)定的不合理之處有很大的關聯(lián)性。就訊問制度而言，如實回答義務和訊問時間、場所的規(guī)定不利于刑訊逼供的預防。我國《刑事訴訟法》第92條對于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的訊問作出了訊問地點、訊問期限的限制。但對于已經逮捕和拘留的犯罪嫌疑人和所有的被告人來說，這一規(guī)定中的限制實際上是不存在的。同時，我國對羈押場所的管理也存在著極大的問題：羈押場所由公安機關管理，公安機關可以隨時對犯罪嫌疑人進行訊問。許多公安機關利用“提外審”、“持續(xù)訊問”等方式進行刑訊逼供。此外，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》將律師介入刑事訴訟規(guī)定為：犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。由此可知，律師在介入之前，在沒有法律援助的情況下可能會受到訊問或者被采取強制措施，這時發(fā)生的刑訊逼供是很難預防的。辯護律師的會見難、閱卷難、取證難等問題更是制約了刑訊逼供中的辯護質量和效果。

最后，相關救濟機制的異化。根據我國《國家賠償法》的規(guī)定，在刑事程序中產生國家賠償?shù)臈l件是：錯拘、錯捕、錯判、刑訊逼供等致人傷害或死亡、違法使用武器警械致公民身體傷害或者死亡的。同時，在現(xiàn)有業(yè)務考核機制下，一旦發(fā)生刑訊逼供，尤其是導致錯拘、錯捕、錯判的，將對司法工作人員產生“災難性”的反向約束。就相應的制裁而言，除了違法犯罪責任外，許多地方規(guī)定，一旦發(fā)生刑訊逼供問題，相應的司法工作人員將被辭退。這一救濟機制在執(zhí)行中出現(xiàn)異化：對于經過逮捕、提起公訴的案件，即使發(fā)現(xiàn)刑訊逼供問題，法院也可能有意回避這一問題，以規(guī)避國家賠償或保護職業(yè)利益共同體。

三、預防與遏制刑訊逼供：《草案》規(guī)定的基本思路分析

基于如上所述，預防與遏制刑訊逼供，從其產生原因入手，主要有以下三條基本思路：一是使刑訊逼供得到的證據沒有法律效力；二是使訊問人不敢實施刑訊逼供；三是使訊問人不能實施刑訊逼供。從《草案》中的相關規(guī)定來看，立法者主要遵循前兩條思路對《刑事訴訟法》作出了相當幅度的修改。那么，其預期效果將會如何呢？

(一)訊問過程錄音錄像與律師在場

許多學者主張，訊問的錄音錄像、律師在場可以把偵查訊問活動置于監(jiān)督之下，預防刑訊逼供。[8]《草案》第49條規(guī)定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑或者死刑的，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。筆者認為，在預防刑訊逼供方面，訊問的錄音錄像制度恐怕是最沒有用的一種制度了。這一制度很容易被規(guī)避。它并不能防范在攝像機前的表演性訊問。當前，由于看守所歸屬于公安機關，錄音錄像的過程是由公安機關自己完成的。希望通過錄音錄像解決刑訊逼供問題很可能是一種奢望。

訊問時有律師在場，對犯罪嫌疑人、被告人的合法權益會有極大的保護作用。而《草案》除了規(guī)定在訊問未成年人時可以有“合適成年人”在場，并沒有規(guī)定一般意義上的律師在場制度。在我國現(xiàn)階段，律師在場制度對預防刑訊逼供真的有效并且可行嗎？律師在場制度并不能當然地消除刑訊逼供。一方面，在訊問時律師不可能一直都在當事人身邊。另一方面，要實行訊問過程中的律師在場制度，還面臨著我國律師的現(xiàn)實數(shù)量和聘請費用等問題。根據《刑事訴訟法》第91條的規(guī)定，訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員負責進行。訊問的時候，偵查人員不得少于2人。如果訊問過程中律師至少要有1人在場，那么，在監(jiān)督訊問過程中需要的律師數(shù)量要達到相關偵查人員的一半(一些極少出現(xiàn)刑訊逼供的案件如侵犯知識產權案件除外)。就是全國所有的律師都算上，我們有那么多律師嗎？ 況且，聘請律師的費用由誰來出？由當事人自己來承擔，還是國家承擔？要國家來承擔，這顯然是一筆巨款。在我國現(xiàn)有的經濟條件之下，國家財政還不能解決這個問題。試想，現(xiàn)在給每個被告人指定辯護人所需的費用國家都不能承擔下來，對于偵查階段的監(jiān)督訊問過程中所需要的費用，由國家來承擔更不現(xiàn)實。

(二)反對強迫自證其罪及沉默權

《草案》第14條、第48條規(guī)定，嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定。

應當說，《草案》中規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪以及鼓勵如實供述是一個巨大的進步。實際上，反對強迫自證其罪，在應有之義上就包含著沉默權的內容。但在制度規(guī)范層面尤其是配套制度上，《草案》的規(guī)定與國際通行的沉默權制度尚有較大差距。沉默權是基于陳述自愿性的要求，為防止刑訊逼供等非法手段獲取口供的一重要制度保障。我國偵查機關對此反應十分強烈，普遍認為沉默權如果超前入法，難以駕馭和執(zhí)行，而且嚴重影響打擊犯罪的能力。其實，在西方推行沉默權制度的國家，刑訊逼供也仍然存在，而且衍生了很多例外規(guī)定。要預防刑訊逼供，在我國最重要的不是確立關于沉默權的條文，而是建立與沉默權相配套的一系列制度，比如廢止如實供述義務、有權要求律師在場、除非緊急情況一般性禁止夜間訊問、完善非法證據排除規(guī)則等。

(三)非法證據排除規(guī)則及其證明機制

《草案》第17條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據應當予以排除。關于證明責任的分配，《草案》第20條規(guī)定，在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，由人民檢察院對證據收集的合法性加以證明。同時，人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。經依法通知，偵查人員或者其他人員應當出庭。有關偵查人員或者其他人員可以要求出庭說明情況。

在《非法證據排除規(guī)定》和《死刑案件證據規(guī)定》頒行之前，我國對非法證據的排除范圍還很小。根據最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條的規(guī)定，只有通過刑訊逼供或者威脅、引誘和欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述得以排除，而以刑訊逼供等方法取得的其他證據，如物證、書證等，則不予排除?！斗欠ㄗC據排除規(guī)定》和《死刑案件證據規(guī)定》對非法收集的物證、書證規(guī)定了裁量排除模式，同時規(guī)定“予以補正或者作出合理解釋”的，可以采用。有批評意見預測，一旦審判人員和審查起訴人員容忍過多的補正和合理解釋，偵查機關很可能廣泛采用“先違法”后“補正或合理解釋”的方式去執(zhí)法。《草案》對非法收集的物證、書證也采取了裁量排除的立法模式，但沒有采納“補正或者作出合理解釋”這一表述。但何為“嚴重影響司法公正的”？許多批評意見指出，這一標準具有相當?shù)哪：?。根據《草案》證明責任的分配，偵查人員要出庭說明情況，但何為“說明情況”？從刑訊逼供的質證過程來看，關鍵要針對爭議予以質證，其中不僅涉及證據的收集，還可能涉及證據的保存、使用等。

要從根本上預防和遏制刑訊逼供，必須完善相關訴訟制度和證據規(guī)則。從《草案》的規(guī)定來看，其進步性在于，立法者希望通過限制非法證據的法律效力來督促訊問人不敢實施刑訊逼供。但是，由于排除規(guī)則的有限性、裁量性，以非法證據排除規(guī)則來完成上述任務具有相當大的難度。在我國司法體制未作出重大調整的情況下，確立完整的沉默權制度、律師在場、絕對排除模式的非法證據排除規(guī)則等，不僅在立法上面臨重重困難，而且司法的成本也很高。因此，在《草案》的進一步修正中，調整空間最大也是最為迫切的便是如何使訊問人不能實施刑訊逼供。

四、羈押和訊問制度：《草案》的修正焦點

就預防和遏制刑訊逼供而言，學術界與實務界提出了很多改革方案，如加重對刑法中的刑訊逼供罪的懲治、將國家賠償中的賠償原則從違法原則改為結果原則、確立完整的沉默權制度和非法證據排除規(guī)則等。應當說，這些方案或者具有極為有限的效果，或者面臨著巨大爭議，或者很難在近期立法中實現(xiàn)。在目前提出的眾多預防和遏制刑訊逼供的措施中，改善羈押和訊問制度的構想是最實際、最經濟和最迫切的方案。要使訊問人不能實施刑訊逼供，《草案》進一步修正的重點便是改善現(xiàn)行的羈押和訊問制度。

(一)改革羈押的決定權歸屬

降低羈押率，擴大非羈押措施的適用，對預防刑訊逼供有很積極的作用。當犯罪嫌疑人沒有被羈押，還存在一定的人身自由時，刑訊逼供相對而言容易“暴露”，發(fā)生刑訊逼供的可能性也會因此降低。要擴大非羈押措施的適用，就必須改變目前羈押的決定權歸屬，以避免不必要的羈押。具體而言，可將最嚴厲的羈押措施——逮捕的決定權從檢察機關移到法院。理由是：公安、檢察機關在案件的偵破過程中存在相互的利害關系，在批準逮捕時可能基于偵查的需要傾向于作出羈押決定；而法院則不同，在審前程序中，案件的審理工作與案件的偵查之間并沒有共同利害關系。當然，為避免法院濫用權力，可將審查逮捕的法官與將來案件審理法官進行區(qū)分。

(二)完善看守所的管理體系

案件的偵破與否和看守所基本上沒有關系。看守所的職責應限定為約束嫌疑人的人身自由，并保障其安全。在未來的修正案中，可將對看守所的管理權從公安系統(tǒng)中獨立出來。在看守所不再依附于公安機關的情況下，公安機關就不能隨隨便便地在看守所實施刑訊逼供或把被羈押人提出來進行非法審訊。這樣一來，刑訊逼供的難度自然就加大了。

(三)隔絕訊問人與被訊問人

這是針對一般的最常見的刑訊逼供手段，也就是肉刑以及部分變相肉刑如罰跪等而采取的預防措施。具體包括兩個方面的內容：一是對訊問地點的限制及司法審查機制。這要求，訊問場所必須在看守所。被羈押人進入看守所后，不能被任意“外提”。將來的修正案可規(guī)定，未經法院批準不得從看守所將被羈押人提出。二是對訊問人和被訊問人進行物理隔離。這要求，訊問的場所固定并應當有錄音錄像設備，同時，該場所可以使訊問人與被訊問人完全隔離開：(1)有專門的訊問室，訊問室應當具有適應人體的生理機能的環(huán)境；(2)訊問室一分為二，中間由一層欄桿、鋼化玻璃等物質隔斷，訊問人在一側，被訊問人在另一側。

(四)嚴格規(guī)定訊問的時間

這是針對訊問中的部分變相肉刑，如“車輪戰(zhàn)”、不讓睡覺等方法而設計的。在訊問時，公安機關應當在看守所進行登記，并由看守所嚴格執(zhí)行時間上的限制：一是訊問的時間長度。參照我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第92條關于拘傳、傳喚的時間規(guī)定，可限定為12個小時，并不得以連續(xù)訊問的方式變相對被訊問人進行“車輪戰(zhàn)”。參照我國關于拘傳和傳喚的相關規(guī)定，兩次訊問之間的時間不得短于12小時。當訊問時間超過12小時后，看守所工作人員可以強行將被訊問人帶出訊問室。二是關于訊問的時間段。可考慮規(guī)定，不得以連續(xù)在夜間進行訊問的方式對被訊問人進行變相的折磨。長期的夜間訊問會使被訊問人極度疲勞進而被迫作出有罪供述。

(五)明確及時移交看守所

在司法實踐中，刑訊逼供除了發(fā)生在羈押后的訊問中以外，還有很多發(fā)生在偵查機關對嫌疑人已經進行拘留、逮捕而還沒有送交看守所的時間段內。《草案》第36條、第39條規(guī)定了拘留、逮捕后將被拘留、逮捕人“立即”移送看守所羈押。如何理解這里的“立即”呢？

針對從拘留、逮捕到送交看守所的時間限制，應當結合各地的具體情況進行調查研究后進行具體的規(guī)定。結合不同的交通情況、案件的復雜和緊急程度，各地可以有不同的規(guī)定。當移交時間違反及時原則，與上述規(guī)定明顯不符合時，可認定為超期羈押。在此，最為關鍵的是，對這一階段所得的口供的證明效力應該進行限制：所得到的口供只能作為破案的證據，而不能作為定案的證據。也就是說，該證據不能提交到法庭上當做指控被告人有罪的證據。

(六)限定從看守所“外提”

在羈押過程中，基于一些特殊的偵破案件的要求，如指認現(xiàn)場等，需要將犯罪嫌疑人從看守所提出。在這一時間段內也可能會發(fā)生刑訊逼供。對此，除了應當向一個與偵破該案沒有關聯(lián)的機關(如法院)申請并明確說明理由以外，還應當規(guī)定該時間段內所取得的證據的法律效力：為防止偵查機關以各種借口將被羈押人提到看守所以外的場所進行刑訊逼供，可規(guī)定，在這個階段所取得的口供，除了符合申請?zhí)岢霰涣b押人時所明確說明的目的的，都沒有法律效力，不能作為定案的證據。

(七)規(guī)制立案之后的訊問

在實踐中，經常出現(xiàn)這樣的情形，即公安機關事實上已經完全控制了犯罪嫌疑人，并在未辦理羈押手續(xù)之前就對此人進行審問，在得到相應的口供之后再行辦理手續(xù)進行羈押。這時，該公民在法律程序上還沒有被采取任何強制措施，但是他已經完全置于公安機關的控制之下。為防止在這一階段發(fā)生刑訊逼供，可規(guī)定在該階段所取得的口供在法律上沒有效力。

(八)建立嚴格的登記制度

在羈押和訊問制度中，必須要有嚴格的登記制度作保障。當訊問機關要對犯罪嫌疑人進行訊問時，應當在看守所對訊問人、訊問時間等內容作詳細的登記。當需要從看守所提出被羈押人時，還必須出示相應的批準文件，同時詳細地登記提出的時間、帶到的地點、提出的目的等等，以便需要時進行查詢、質證等。