數(shù)字環(huán)境下公共借閱權(quán)問題的思考*

陳星 邢張睿

知識產(chǎn)權(quán)

數(shù)字環(huán)境下公共借閱權(quán)問題的思考*

陳星 邢張睿

（廣西民族大學法學院，南寧 530006）

公共借閱權(quán)是一種旨在補償作者因圖書館免費借閱造成損失的財產(chǎn)性權(quán)利。數(shù)字環(huán)境下公共借閱權(quán)有轉(zhuǎn)向以出借電子形式作品的數(shù)字公共借閱權(quán)的趨勢，但構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)存在一定的現(xiàn)實困境。本文分析英國和挪威對于公共借閱權(quán)革新和守舊態(tài)度背后的原因，以期為我國數(shù)字公共借閱權(quán)的構(gòu)建提供借鑒和思考。

公共借閱權(quán)；數(shù)字公共借閱權(quán)；公共圖書館

傳統(tǒng)公共借閱權(quán)（Public Lending Right，PLR）著眼于紙本權(quán)利客體，補償權(quán)利人因公共圖書館借閱造成的潛在損失。根據(jù)國際組織的定義，PLR是一項法定權(quán)利，作者必須從政府獲得報酬，以補償公共圖書館和其他圖書館免費借出他們的書籍所造成的損失[1]。由于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，公共借閱權(quán)不再完全適應(yīng)社會的需求，數(shù)字公共借閱權(quán)（Digital Public Lending Right）隨之應(yīng)運而生。數(shù)字公共借閱權(quán)是一種合法的財產(chǎn)性權(quán)利，將權(quán)利客體拓展至以電子借閱為主的數(shù)字副本，以補償權(quán)利人因圖書館電子借閱造成的潛在利益損失。

1 公共借閱權(quán)的發(fā)展及其制度價值

1.1 公共借閱權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀

目前公共借閱權(quán)已在33個國家或地區(qū)建立，基于提高作者的經(jīng)濟地位與發(fā)展本國文化事業(yè)的考慮，仍有27個國家或地區(qū)處于發(fā)展公共借閱權(quán)的狀態(tài)中[2]。各國依據(jù)不同的國情選擇不同的立法模式，有的國家在不同時期和不同階段轉(zhuǎn)換了相應(yīng)的立法模式。PLR因其立法理論基礎(chǔ)不同，導(dǎo)致在各國適用的PLR立法模式也有所不同。根據(jù)立法狀況的不同，可以將其劃分為文化政策模式、準版權(quán)模式和版權(quán)模式[3]。文化政策模式意在鼓勵作者創(chuàng)作和促進本國文化事業(yè)的發(fā)展而給予補償，由于是PLR發(fā)展初期北歐國家的立法模式，所以更加注重本國作者權(quán)利的保護，通常將PLR納入藝術(shù)家地位法案或者圖書館法的調(diào)整范圍。準版權(quán)模式是通過制定專門的PLR立法或者圖書館法對權(quán)利人的PLR進行保護，但尚未上升為一種版權(quán)權(quán)利[3]。版權(quán)模式則是在本國版權(quán)法中規(guī)定作者享有獲得補償?shù)膶Ｓ谐鼋铏?quán)，但是出借行為是否受到權(quán)利窮竭原則的約束及是否存在例外等情況有所不同，因此，版權(quán)模式的靈活性使其逐漸成為PLR的主流模式。公共借閱權(quán)的發(fā)展趨勢可歸結(jié)為三個階段：第一階段是以北歐國家為代表的“地域式”初始階段，北歐國家注重保護本國作者的利益，通過物質(zhì)和精神獎勵本國作者投入創(chuàng)作驅(qū)使PLR的建立有了現(xiàn)實基礎(chǔ)；第二階段是國家或地區(qū)間的“幅度式”擴張階段，此階段全球范圍內(nèi)都有國家或地區(qū)對PLR制度予以承認或構(gòu)建；第三階段是以歐洲為中心的“集散式”發(fā)展階段，由于歐洲共同體的成立，歐共體成員國因1992年出臺的《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán) 出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》（92/100號指令）使得PLR制度的建立呈現(xiàn)出以歐洲為中心集散式發(fā)展的趨勢。

1.2 公共借閱權(quán)數(shù)字環(huán)境下的轉(zhuǎn)型

1995年歐盟委員會曾在《信息社會版權(quán)與鄰接權(quán)綠皮書》中提議將借閱擴展到數(shù)字傳輸，并指出“借閱”的定義涵蓋了公眾可訪問的場所以及從公共圖書館進行在線借閱的工作與借閱作品副本是一樣的[4]。2016年荷蘭公共圖書館協(xié)會（Vereniging van Openbare Bibliotheken，VOB）訴荷蘭公共借閱補償金協(xié)會（Stichting Leenrecht）一案（以下簡稱“VOB案”）中，歐洲法院裁定應(yīng)當無差別地適用于所有類型的、存在電子書形式的作品[5]，至此，由電子書是否引入公共借閱權(quán)補償對象為基礎(chǔ)的討論引起關(guān)注。加拿大、丹麥和英國等國家的電子借閱都有了不同的進展。2016年加拿大公共使用補償金咨詢委員會修改本國PLR計劃，將圖書館館藏電子書納入客體的補償范圍[6]；英國從2018年7月1日起，PLR計劃已擴展到包括公共圖書館對遠程電子書和電子有聲讀物的借閱，這些補償金計劃于2020年2月支付[7]；丹麥計劃將2018年以后的電子書納入符合條件的補償客體，但針對電子書尚未建立權(quán)利人的補償計劃[8]；澳大利亞政府明確表示，將完善公共借閱權(quán)與教育借閱權(quán)，將權(quán)利客體擴展至電子書方面[9]；德國也正對電子文本的使用問題是否運用PLR制度規(guī)范展開立法討論[10]，如VG-WORT已和聯(lián)邦政府、各州政府就這一問題達成新的協(xié)定，ZBT亦發(fā)起有關(guān)此類電子作品PLR規(guī)定修改的相關(guān)利益主體意見征求討論與契約商討[11]。

1.3 數(shù)字公共借閱權(quán)的制度價值

（1）實現(xiàn)資源共享。早期的公有制觀念隨著私權(quán)的發(fā)展逐漸瓦解，全民所有制共享逐漸轉(zhuǎn)向私有制使用權(quán)共享[12]，公共圖書館的借閱其實質(zhì)也是共享理念進入一定時期的實踐。傳統(tǒng)公共圖書館主要以線下借閱為主，部分圖書館發(fā)展為自助借閱，但是大多數(shù)借閱客體限于紙質(zhì)圖書，無法實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交互式的動態(tài)服務(wù)。大數(shù)據(jù)時代的公共圖書館著眼于電子書的信息共享，利用圖書館平臺形成一定層次的電子借閱共享，并逐步發(fā)展為離線資源共享。

（2）保障公民閱讀權(quán)。首先，數(shù)字公共借閱權(quán)助力特殊時期公民的文化權(quán)利。新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“新冠疫情”）在全球肆虐，公共圖書館提供的電子借閱是重大公共衛(wèi)生安全時期文化權(quán)利的保障措施。其次，數(shù)字公共借閱權(quán)助力邊緣化群體的受教育權(quán)。國家應(yīng)當在尊重、保護和履行的基礎(chǔ)上提供教育義務(wù)保障文化權(quán)利[13]，作為一種賦權(quán)權(quán)利，教育是經(jīng)濟和社會邊緣化的成年人和兒童擺脫貧困并獲得充分參與社會的主要手段[14]。最后，數(shù)字公共借閱權(quán)助力視聽殘障人士的媒介權(quán)利。世界范圍內(nèi)每年轉(zhuǎn)換為無障礙格式版本（Accessible Format Copy）供盲人以及其他閱讀障礙人士閱讀的作品不到所有作品的5%[15]，視聽殘障人士與兒童都有權(quán)接觸數(shù)字媒介技術(shù)并享有融入社會的媒介權(quán)利，數(shù)字公共借閱權(quán)可以幫助構(gòu)建以閱讀權(quán)為基礎(chǔ)的聯(lián)通、共享和獲取型數(shù)字媒介社會。

（3）提升需求層次。根據(jù)馬斯洛需求層次理論，在不同條件下人有不同的5種需求，分別是生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求，數(shù)字公共借閱權(quán)有助于提升人的需求層次。數(shù)字公共借閱權(quán)的理念在于補償權(quán)利人因圖書館電子借閱造成的潛在利益損失，設(shè)立數(shù)字公共借閱權(quán)的核心在于給予權(quán)利人補償金，權(quán)利人不僅收獲了經(jīng)濟利益還因此獲得國家層面的認可，此種認可對于權(quán)利人而言是相對于經(jīng)濟利益的精神嘉獎，從而激發(fā)權(quán)利人的創(chuàng)作或出版熱情，在一定程度上有利于發(fā)展本國的文化事業(yè)。在此情形下，權(quán)利人由一開始的生理需求逐漸轉(zhuǎn)向更高級的尊重和自我實現(xiàn)。

2 構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)的現(xiàn)實困境

2.1 數(shù)字公共借閱補償金分配不均

公共借閱權(quán)最重要的環(huán)節(jié)是補償金的發(fā)放，數(shù)字公共借閱權(quán)也不例外，絕大多數(shù)國家的政府通過財政專項撥款的形式支付補償金[3]。公共圖書館的擠出效應(yīng)是宏觀層面中的框架問題，擠出效應(yīng)是財政政策中的概念，指政府支出增加所引起的私人消費或投資降低的效果。公共圖書館的擠出效應(yīng)是指，公共圖書館的免費借閱在多大程度上減少了同一地區(qū)書店相同標題的書籍數(shù)量。有學者得出關(guān)于公共借閱權(quán)的擠出效應(yīng)結(jié)論，公共圖書館的擠出效應(yīng)是非常明顯的，尤其是在流行書和暢銷書領(lǐng)域，公共借閱權(quán)的統(tǒng)一補償金率將會在分配階段造成不公[16]?；诠矆D書館的擠出效應(yīng)，如果數(shù)字公共借閱權(quán)以統(tǒng)一補償金率為其標準，此種情況下權(quán)利人會因借閱數(shù)量與借閱補償不成正比而覺得不公，從而造成受償群體的馬太效應(yīng)，即流行書與暢銷書作家的財富占比與一般書籍的差距逐漸拉大，加重權(quán)利分化導(dǎo)致的利益博弈。同時，還會出現(xiàn)一種情況，此前的一般圖書遇熱成為流行書或暢銷書后，形成長尾理論下的圖書館現(xiàn)象，長尾理論是指那些原來不受重視、銷量小但種類多的產(chǎn)品或服務(wù)，由于總量巨大，累積起來的總收益超過主流產(chǎn)品的現(xiàn)象[17]，這部分圖書的權(quán)利人以圖書館借閱數(shù)量所創(chuàng)造的公共價值為憑據(jù)，以此要求增加補償金，補償金計算將會突破原有的基準。

2.2 數(shù)字公共借閱補償不到位

2006年歐洲共同體委員會訴西班牙未能履行92/100號指令中第1條和第5條向作者支付公共借閱補償金的義務(wù)，西班牙近乎豁免了受版權(quán)保護的作品在公共借閱的場所向作者支付補償?shù)牧x務(wù)[18]，此舉將會剝奪作者受補償?shù)臋?quán)利，并不可避免地對西班牙文化事業(yè)產(chǎn)生影響。相似的案例同樣發(fā)生在成員國羅馬尼亞，羅馬尼亞自2004年起將92/100號指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，根據(jù)第285號法律的規(guī)定，修訂和完善了第8/1996號法律，但是由于上述轉(zhuǎn)化行為，所有教育類型的圖書館和可免費使用的公共圖書館免于支付PLR的補償金，此舉曲解了PLR的本質(zhì)內(nèi)涵，致使該指令錯誤地轉(zhuǎn)化為了羅馬尼亞國內(nèi)法，甚至在2018年羅馬尼亞《版權(quán)和鄰接權(quán)法》進行修訂時，立法者也沒有考慮到PLR方面的問題[19]。由此可見，即使是超國家共同體的歐盟在具有母本指令的前提下，成員國的國內(nèi)轉(zhuǎn)化仍然可能出現(xiàn)違背PLR宗旨與理念的情況。就此而言，數(shù)字公共借閱權(quán)的實施過程中同樣可能存在法定補償義務(wù)被豁免或不能與時俱進，導(dǎo)致數(shù)字公共借閱補償不到位的情形。

2.3 公共圖書館電子借閱的權(quán)利窮竭問題

圖書館電子借閱行為是否引起版權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利窮竭是構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)的重要問題。所謂版權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利窮竭是指著作權(quán)人將作品的原件或者復(fù)制件提供給公眾后，著作權(quán)人即失去對原件或這些特定復(fù)制品的控制權(quán)，他人可以再次出售而不構(gòu)成對著作權(quán)人的侵權(quán)[20]。歐洲法院在VOB案中認為無條件地拓展公共借閱權(quán)至電子借閱將會損害作者的合法權(quán)益，因此，實施數(shù)字公共借閱權(quán)的前提是，公共圖書館提供的數(shù)字副本必須通過該副本持有人在歐盟首次出售或以其他方式轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式投入流通。同時，數(shù)字副本是否窮竭還涉及數(shù)字公共借閱權(quán)所適用的電子借閱模式問題，歐洲法院在VOB案中認定適用數(shù)字公共借閱權(quán)的電子借閱模式應(yīng)當是“一用戶一副本”（one user one copy）及其近似的模式。因此，存在兩種方式避免數(shù)字公共借閱權(quán)的行使損害發(fā)行權(quán)窮竭前的其他合法權(quán)利：第一種針對所有建立數(shù)字公共借閱權(quán)的國家，提供發(fā)行權(quán)用盡的數(shù)字副本以供數(shù)字公共借閱權(quán)所使用；第二種通過規(guī)定權(quán)利窮竭的例外排除其對數(shù)字公共借閱權(quán)的限制。但是，以上兩種情況是在考慮數(shù)字公共借閱權(quán)和發(fā)行權(quán)互不影響的前提下進行的討論。除此之外，仍然存在徹底隔絕數(shù)字公共借閱權(quán)與發(fā)行權(quán)之間相互影響的第三種情況，即在本國法律體系中規(guī)定了權(quán)利人的數(shù)字公共借閱權(quán)，但通過權(quán)利窮竭原則對其進行限制，同時也并未規(guī)定相應(yīng)的例外情況，意味著版權(quán)法直接阻止了數(shù)字公共借閱權(quán)的實施。不同國家版權(quán)法體系下的不同規(guī)定，使得公共圖書館出借電子書形式的作品是否受到權(quán)利窮竭的限制是構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)的現(xiàn)實困境之一。

3 守舊或革新：挪威和英國對待數(shù)字公共借閱權(quán)態(tài)度的對比

3.1 挪威公共借閱權(quán)尚未拓展至電子借閱及其緣由

挪威是歐洲經(jīng)濟區(qū)（European Ecoonomic Area，EEA）成員之一，因此，挪威某些法律的修改需要遵照《歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)議》相關(guān)規(guī)定，同時，歐盟的相關(guān)判例法同樣會對挪威產(chǎn)生影響。挪威是繼丹麥之后世界范圍內(nèi)第二個建立公共借閱權(quán)的國家，挪威教會和教育部在修訂《挪威公共和學校圖書館法》時回應(yīng)挪威文學作家協(xié)會提出建立公共借閱權(quán)的提議，并于1947年12月12日頒布的《挪威公共和學校圖書館法》中規(guī)定了公共借閱權(quán)制度。其間關(guān)于公共借閱權(quán)的相關(guān)爭議并沒有停息，1987年政府為平息持續(xù)已久的爭議出臺了《挪威圖書館補償法》[21]。繼2016年歐洲法院對VOB案的裁決后，挪威在2018年修改了與公共借閱權(quán)有關(guān)的法律，2018年12月20日第120號法案對《挪威版權(quán)法》和《挪威圖書館補償法》進行了修改，修改后的《挪威版權(quán)法》仍然規(guī)定出借行為會導(dǎo)致權(quán)利窮竭，同時《挪威版權(quán)法》和《挪威圖書館補償法》也并沒有規(guī)定公共借閱權(quán)的例外，發(fā)行權(quán)仍因私人場所以外進行合法使用時而在EEA范圍內(nèi)窮竭，權(quán)利人不得再將其作品通過授權(quán)、許可等方式允許他人進行使用，同時，修改后的《挪威圖書館補償法》也并未涉及公共借閱權(quán)數(shù)字化拓展的相關(guān)事宜。

3.1.1 電子借閱市場利益分配不均

挪威圖書館的出借服務(wù)被人們普遍認為會對本國的圖書市場產(chǎn)生不利影響，而且已經(jīng)有一些證據(jù)可以證明此種影響存在[22]。在瑞典的一個實際案例中，瑞典圖書館向發(fā)行商Elib支付每本電子書20克朗的借閱費用，瑞典圖書館在2011年秋季開始以無限點擊模式提供了幾本電子書，結(jié)果是在2011年11月就達到了5萬筆借閱，該行為致使圖書館損失了約100萬克朗，由于該借閱計劃沒有上限或限制，因此瑞典圖書館的借閱開支持續(xù)上升，僅Zlatan的自傳就從圖書館下載了13?000次，而現(xiàn)實中總銷量則不超過5?000冊，Zlatan的自傳在瑞典圖書館支付的借閱費用只有在商店出售時的1/10[23]。瑞典出版商認為，實踐中的無障礙借閱系統(tǒng)使圖書館變相成為電子書的銷售商，從而影響某些參與主體的潛在利益。數(shù)字環(huán)境過分的逐利性使得作者、出版商、館配商、圖書館以及讀者之間的矛盾加深，由此而言，電子借閱市場利益分配不均的現(xiàn)象更加明顯。

3.1.2 公共電子借閱模式適用存疑

挪威國家圖書館聯(lián)合制片人和作者團體合作開發(fā)了電子借閱的提議模型，提議模型為挪威公共圖書館中的電子借閱建立了兩種許可模式。一種是許可證模式，此種模式對應(yīng)VOB案中的“一用戶一副本”的電子借閱模式，該模式的電子書通過許可證獲得，許可證允許副本進行有限數(shù)量的借閱，并建議將許可證定價為紙質(zhì)書的價格，并授予每個許可證10筆借閱的權(quán)利，當電子書10%的頁面已打開時，借閱將計入許可費用。該模式進一步指出，所有公共圖書館，無論是單獨許可還是集體許可，都應(yīng)當被授權(quán)并允許館際互借。另一種是點擊模式，圖書館為每筆借閱向版權(quán)所有者付款，每份作品的借閱沒有限制，由挪威出版商發(fā)行的所有出版物在出版2年后作為點擊模式的資源提供，如果以前出版的紙質(zhì)書后來作為電子書出版，則限于1年[24]。與點擊模式相比，許可證模式會允許更大范圍的電子借閱，但是選擇不當將會給電子書市場造成不良影響。因此，挪威公共圖書館所選擇電子借閱模式的不確定性制約了挪威數(shù)字公共借閱權(quán)的發(fā)展。

3.1.3 公共借閱權(quán)的數(shù)字化拓展不符合挪威的制度定位

按照挪威公共借閱權(quán)的發(fā)展模式來看，雖然已經(jīng)從文化政策模式轉(zhuǎn)變?yōu)榘鏅?quán)模式，但在實施上仍然延續(xù)著文化政策模式理念下版權(quán)模式的定位，因為挪威是繼丹麥之后在全球范圍內(nèi)第二個設(shè)立公共借閱權(quán)的國家，同時補償數(shù)額在歐洲同等發(fā)展程度的國家中仍屬較高水平；早在2011年挪威公共補償金總額就已達1?150萬歐元，2019年挪威簽訂了為期3年（2019—2021年）的補償協(xié)議，協(xié)議將會根據(jù)消費物價指數(shù)逐年遞增，2019年將獲得總計1.26億克朗的圖書館補償，比上年增加800萬克朗[25]。因此，若規(guī)定公共借閱權(quán)的數(shù)字化拓展將有違當初的制度理念，原因在于，如果立法者實施數(shù)字公共借閱權(quán)將會產(chǎn)生兩種補償金分配方案，第一種是在公共借閱補償金總量不變的情況下，縮減傳統(tǒng)借閱客體所占比例，導(dǎo)致在先權(quán)利主體獲償減少；第二種是通過新增電子借閱的補償金，以此平衡在先主體與新晉主體之間的獲償關(guān)系，但是此舉將會增加政府對于公共借閱權(quán)的總體開支。不管是采取第一種還是第二種補償方案，顯然都不符合挪威公共借閱權(quán)的制度定位。

3.2 英國公共借閱權(quán)拓展至電子借閱及其緣由

英國是世界上第一個對公共借閱權(quán)單獨立法的國家，同時也是第一個對數(shù)字公共借閱權(quán)立法的國家?！队步栝啓?quán)法案》經(jīng)多次商討后于1979年3月22日正式生效，但是法案沒有涉及具體的實施細則，1982年英國教育和科學部頒布了《英國公共借閱權(quán)計劃》，計劃對補償金等相關(guān)問題等作出具體規(guī)定，該計劃每年修改一次，主要修改單位補償金的計算利率。1996年英國修改了《版權(quán)、設(shè)計和專利法》，通過第18A條第1款賦予權(quán)利人的公共借閱權(quán)，出現(xiàn)了公共借閱權(quán)法案和版權(quán)法都有所規(guī)定的準版權(quán)模式與版權(quán)模式并行的權(quán)利狀態(tài)[26]。2010年出臺的《英國數(shù)字經(jīng)濟法案（2010）》（）將客體擴展至有聲讀物和電子書，繼2016年VOB案的裁決后，《英國數(shù)字經(jīng)濟法案（2017）》（）正式通過，法案將公共圖書館遠程借閱電子書納入補償范圍，此舉標志著英國數(shù)字公共借閱權(quán)的正式確立。值得注意的是，《版權(quán)、設(shè)計和專利法》并未規(guī)定一般作品版權(quán)窮竭的規(guī)定，意味著英國圖書館電子出借行為不會受到權(quán)利窮竭的限制。

3.2.1 數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展

英國發(fā)達的數(shù)字經(jīng)濟是促使數(shù)字公共借閱權(quán)產(chǎn)生的直接原因。根據(jù)英國政府數(shù)據(jù)顯示，直到2010年中，數(shù)字行業(yè)的增長一直與英國經(jīng)濟的整體增長率保持一致。2015年數(shù)字行業(yè)的增速開始超過英國整體經(jīng)濟增速，此后一直呈上升趨勢。2018年數(shù)字行業(yè)為英國經(jīng)濟貢獻了1?490億英鎊，數(shù)字行業(yè)的經(jīng)濟總量占英國整體經(jīng)濟的7.7%，數(shù)字行業(yè)的增長速度幾乎是英國整體經(jīng)濟增長的6倍。2018年，英國文體和傳媒部門（Department for Digital，Culture，Media & Sport，DCMS）（不包括旅游業(yè)）總共為英國貢獻了2?241億英鎊，占整個經(jīng)濟的11.7%。根據(jù)DCMS的報告顯示：創(chuàng)意行業(yè)在2018年為英國經(jīng)濟貢獻了1?117億英鎊，比上一年增長7.4%，這意味著該行業(yè)的增長速度是整個經(jīng)濟增長的5倍多；同時，文化部門為英國經(jīng)濟貢獻了323億英鎊，比上一年增長2.7%[27]。英國數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展趨勢匹配英國數(shù)字經(jīng)濟法案從出臺到正式確定的立法過程，為確立數(shù)字公共借閱權(quán)奠定了現(xiàn)實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

3.2.2 繁榮的數(shù)字出版市場

英國擁有歐洲第二大圖書出版業(yè)。根據(jù)Simon-Kucher的報告顯示，2010—2020年英國電子書收入的復(fù)合年增長率（CAGR）為18.9%，在還未遭受新冠疫情影響的2019年是英國出版業(yè)發(fā)展規(guī)模有史以來最大的一年，其中數(shù)字出版物銷售收入增長4%，達28億英鎊[28]，即便在遭受新冠疫情的2020年，英國的電子書銷量也呈現(xiàn)迅猛上升的態(tài)勢。2020年，Hachette、Penguin Random House、HarperCollin、Pan Macmillan、Bloomsbury和Simon & Schuster通過英國零售商銷售了5?450萬本電子書，高于2019年的4?720萬本[29]。同時根據(jù)Simon-Kucher對2011年和2020年消費者閱讀行為的研究顯示，英國電子書用戶在整體讀者的比例由45%上升至60%[30]。英國蓬勃發(fā)展的數(shù)字出版市場反映的不僅是數(shù)字經(jīng)濟下文化產(chǎn)業(yè)與數(shù)字革命的融合，也是人們通過數(shù)字作品獲取知識與娛樂的需求，公共圖書館的數(shù)字化轉(zhuǎn)型使得出借電子書形式的作品有可能損害版權(quán)人的潛在利益，補償數(shù)字作品成為數(shù)字環(huán)境下的必要之舉，并由此催生了數(shù)字公共借閱權(quán)。

3.2.3 不斷探索電子借閱平衡之道

2019年英格蘭藝術(shù)委員會（Arts Council England）聯(lián)合卡內(nèi)基英國信托基金會（Carnegie UK Trust）發(fā)布的《英國公共圖書館的數(shù)字化轉(zhuǎn)型：實現(xiàn)“單一數(shù)字存在”的5種方法》報告中指出[31]，英國一直尋求在統(tǒng)一圖書館數(shù)字服務(wù)的理想愿景與數(shù)字市場和英國圖書館部門復(fù)雜且具有挑戰(zhàn)性的現(xiàn)實之間取得平衡。實現(xiàn)“單一數(shù)字存在”（Single Digital Presence）的其中一個版塊就是“統(tǒng)一數(shù)字借閱”（Unified Digital Lenging），“單一數(shù)字存在”是2014年William Sieghart對英國公共圖書館進行獨立審查中創(chuàng)造的一種探索方式，自第一份William Sieghart報告（2013年）發(fā)布以來，英國的電子借閱問題和合適的模式——平衡讀者、作者、出版商和書商的需求一直是辯論的焦點，英國也在積極尋求平衡各方利益關(guān)系的舉措，報告同時指出“單一數(shù)字存在”可以簡化公共借閱權(quán)的流程，改善公共借閱權(quán)數(shù)據(jù)利用方式，使作者能夠訪問實時用戶數(shù)據(jù)，并有助于管理活動，甚至可能為圖書館提供與作者的直接通信方式，從而使作者受益。

4 我國構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)的思考

4.1 理論爭鳴：我國構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)的可行性分析

國際上構(gòu)建公共借閱權(quán)的國家趨向于以版權(quán)法為基礎(chǔ)規(guī)定權(quán)利人享有的公共借閱權(quán)，加之審視英國構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)的歷程，英國首先通過《版權(quán)、設(shè)計和專利法》規(guī)定了公共借閱權(quán)，而后在《數(shù)字經(jīng)濟法案》中將客體拓展至電子書和有聲圖書。綜上，我國在構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)時，可以在構(gòu)建公共借閱權(quán)的基礎(chǔ)上再行構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)。對于我國是否構(gòu)建公共借閱權(quán)，理論探討中有持可行和暫不可行的兩種態(tài)度。持可行態(tài)度的學者指出，我國具備實施公共借閱權(quán)的制度基礎(chǔ)且具有強大政策導(dǎo)向支持力，經(jīng)濟水平足以支持公共借閱權(quán)的財政開支并從中獲益[32]。持暫不可行態(tài)度的學者指出，世界范圍內(nèi)形成公共借閱權(quán)制度構(gòu)建的國際化浪潮，實施公共借閱權(quán)的制度理念不符合公共圖書館的職能定位，且圖書館事業(yè)的發(fā)展勢頭暫不支持公共借閱權(quán)的施行[33]。對于我國構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)的討論較少，但是大部分學者認為我國可以構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)，且給出了具體的構(gòu)建方式和規(guī)定。筆者認為，我國已經(jīng)具備在公共借閱權(quán)的基礎(chǔ)上構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)的可行性。

（1）《公共圖書館法》基本原則匹配數(shù)字公共借閱權(quán)制度理念。我國《公共圖書館法》確立了“依法進行圖書館事業(yè)”“促進圖書館網(wǎng)絡(luò)化數(shù)字化發(fā)展”等原則[32]，意味著公共圖書館需要向數(shù)字化縱深發(fā)展，重點加強數(shù)字文獻資源與智能借閱服務(wù)力，為實施數(shù)字公共借閱權(quán)提供法律基礎(chǔ)。此外，我國《著作權(quán)法》在經(jīng)第3次修訂后，專門對著作權(quán)集體管理組織根據(jù)授權(quán)向使用者收取使用費、向作者轉(zhuǎn)付補償、作品來源公示等職能加以明確[34]，由著作權(quán)集體管理組織施行數(shù)字公共借閱法定機構(gòu)的職能，因此，強化著作權(quán)集體組織的職能有助于數(shù)字公共借閱權(quán)的實施。

（2）我國的技術(shù)發(fā)展支持數(shù)字公共借閱權(quán)的實施。區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)及人工智能為我國的數(shù)字公共借閱權(quán)提供技術(shù)保障，區(qū)塊鏈技術(shù)為圖書館參與數(shù)字公共借閱權(quán)實施提供底層技術(shù)，構(gòu)建主體間良好的互信關(guān)系，利用大數(shù)據(jù)的海量數(shù)據(jù)提供能力搭配具備足夠數(shù)據(jù)支持的機器學習，可以在技術(shù)層面給予數(shù)字公共借閱權(quán)強力保障。

（3）國家支持知識保護與創(chuàng)新。習近平總書記在中央政治局第二十五次集體學習時強調(diào)，全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作，激發(fā)創(chuàng)新活力推動構(gòu)建新發(fā)展格局[35]。創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，知識產(chǎn)權(quán)是引領(lǐng)創(chuàng)新的重要手段，構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)制度有利于鼓勵著作權(quán)人創(chuàng)作高質(zhì)量的作品，發(fā)展網(wǎng)絡(luò)特色文化，促進我國文化事業(yè)的發(fā)展，有效抵御國外文化侵略與文化滲透。

4.2 展望未來：我國數(shù)字公共借閱權(quán)的構(gòu)建路徑與推進策略

4.2.1 數(shù)字公共借閱權(quán)的構(gòu)建路徑

（1）構(gòu)建著作權(quán)法中的公共借閱權(quán)。上述提到我國可以通過版權(quán)模式構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)，首先是在構(gòu)建公共借閱權(quán)的基礎(chǔ)上再行構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)。公共借閱權(quán)旨在補償作者因圖書館借閱造成的損失，屬于一種財產(chǎn)性權(quán)利，我國《著作權(quán)法》第10條規(guī)定了著作權(quán)人享有著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，同時還規(guī)定了“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的兜底性條款以應(yīng)對社會經(jīng)濟發(fā)展可能會出現(xiàn)的其他權(quán)利。公共借閱權(quán)在權(quán)利性質(zhì)上屬于著作財產(chǎn)權(quán)，在上述構(gòu)建可行性的基礎(chǔ)上，可以增加公共借閱權(quán)至《著作權(quán)法》第10條第17款，即“公共借閱權(quán)，即補償作者因圖書館等公益機構(gòu)的免費借閱造成損失的權(quán)利?！?/p>

（2）構(gòu)建信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例中的數(shù)字公共借閱權(quán)。國內(nèi)有學者認為基于平衡電子借閱各參與主體的利益及保障圖書館文化服務(wù)功能的視角，數(shù)字公共借閱權(quán)屬于著作權(quán)中的法定許可[36]。筆者贊成該觀點，數(shù)字公共借閱權(quán)的法定許可基礎(chǔ)屬于著作權(quán)的限制與例外，《伯爾尼公約》第9（2）條規(guī)定了公約成員方基于復(fù)制權(quán)例外的三步檢測法標準，但TRIPS協(xié)議才將三步檢測法上升為基于著作權(quán)限制與例外的標準，WCT和WPPT通過議定申明規(guī)定了成員方可以將限制和例外延伸至數(shù)字環(huán)境中[37]，其標準是“限于某些特殊情形”“不與作品的正常利用相沖突”“不得不合理地損害權(quán)利持有人的正當利益”。首先，數(shù)字公共借閱是限于某些特殊情形，僅在公共圖書館實施的類似“一用戶一副本”電子借閱模式，且經(jīng)著作權(quán)人相應(yīng)的授權(quán)許可后，繞開權(quán)利窮竭的特殊情形，而非特殊目的；其次，數(shù)字公共借閱所形成的基于圖書館公共性質(zhì)的使用并沒有阻礙其他主體對于電子書的利用，也未與著作權(quán)人對該利用形成競爭的局面，不會出現(xiàn)數(shù)字公共借閱替代其他市場主體利用電子借閱的現(xiàn)象；最后，數(shù)字公共借閱可能會造成著作權(quán)人潛在利益損害的言論具有不確定性，即使造成了潛在利益的損害，這種損害并非社會所不能容忍的“合理損害”。因此，我國在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中構(gòu)建數(shù)字公共借閱的法定許可并不違背國際社會的標準。

4.2.2 數(shù)字公共借閱權(quán)的推進策略

《中華人民共和國文化和旅游部2019年文化和旅游發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2019年底全國共有公共圖書館3?196家，比上一年末增加20家；圖書總藏量111?781萬冊，比上一年末增長7.3%；電子圖書86?557萬冊，比上一年末增長7.0%；閱覽室座席數(shù)119.07萬個，比上一年末增長6.6%；計算機22.58萬臺，其中供讀者使用的電子閱覽終端14.57萬臺，均與上一年末基本持平；全國人均圖書藏量0.79冊，比上一年末增加0.05冊[38]。雖然我國的公共圖書館事業(yè)在不斷進步，但是“總量提升，人均不足”的現(xiàn)象仍然顯著，同時，經(jīng)濟發(fā)展不平衡導(dǎo)致的地區(qū)閱讀素養(yǎng)差異制約著我國數(shù)字公共借閱權(quán)的實施，因此，數(shù)字公共借閱權(quán)的實施應(yīng)當分層推進。

（1）宏觀層面：營造良好的數(shù)字公共借閱權(quán)實施氛圍。首先，全國范圍內(nèi)應(yīng)當加強公共借閱權(quán)和數(shù)字公共借閱權(quán)的宣傳力度，并著力建設(shè)與制度實施相對應(yīng)的基礎(chǔ)設(shè)施；其次，針對不同發(fā)展程度的地區(qū)采取不同的閱讀推廣政策，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)在推廣紙本閱讀的基礎(chǔ)上側(cè)重于數(shù)字閱讀推廣，欠發(fā)達地區(qū)鼓勵參與公共圖書館的借閱服務(wù)；最后，圖書館館員加強自身對于公共借閱權(quán)和數(shù)字公共借閱權(quán)知識學習的同時，還應(yīng)向作者群體介紹相關(guān)知識，使之積極配合收集信息和補償金發(fā)放等工作，整體上促成“作者樂意提供，讀者愿意閱讀”的實施氛圍。

（2）中觀層面：分步執(zhí)行數(shù)字公共借閱權(quán)的實施步驟。上述提到我國數(shù)字公共借閱權(quán)采取兩步走的構(gòu)建路徑，同時考慮到我國幅員遼闊，但是地區(qū)發(fā)展水平差異較大，統(tǒng)一實施數(shù)字公共借閱權(quán)與現(xiàn)狀不符，因此，實施數(shù)字公共借閱權(quán)時仍然可以采取兩步走的實施策略。第一步，統(tǒng)一實施公共借閱權(quán)?？傮w來看，各地的公共圖書館館藏紙本文獻資源在數(shù)量上多于電子資源，實施公共借閱權(quán)擁有更大范圍的現(xiàn)實基礎(chǔ)，在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一實施公共借閱權(quán)存在現(xiàn)實可能性，同時在實施公共借閱權(quán)的過程中，積累和總結(jié)經(jīng)驗，為實施數(shù)字公共借閱權(quán)奠定制度基礎(chǔ)。第二步，發(fā)達地區(qū)先試點，欠發(fā)達地區(qū)后再推行數(shù)字公共借閱權(quán)。由于數(shù)字公共借閱權(quán)對公共圖書館的配置較高，加之數(shù)字素養(yǎng)的地區(qū)不平衡狀態(tài)使得數(shù)字公共借閱權(quán)整體實施可行性較小，因此，發(fā)達地區(qū)先試點，欠發(fā)達地區(qū)再推行的實施步驟符合我國國情。

（3）微觀層面：細化數(shù)字公共借閱權(quán)的實施規(guī)定。數(shù)字公共借閱權(quán)的實施應(yīng)當明確權(quán)利主體、權(quán)利客體、義務(wù)主體、管理機構(gòu)及補償金計算和限制等問題。權(quán)利主體應(yīng)當是著作權(quán)和鄰接權(quán)人，對國籍和語言也要有所限制，國籍限定為具有本國國籍的著作權(quán)和鄰接權(quán)人，語言限定為使用本國承認的國內(nèi)語言，包括少數(shù)民族語言。有學者在公共圖書館是否引入公共借閱權(quán)的實證調(diào)查后得出結(jié)論，如果向外國作家支付補償金而該國沒有對我國符合條件的主體發(fā)放補償金，對于本國權(quán)利人有失公平[39]，出于發(fā)展特色文化事業(yè)和產(chǎn)業(yè)的立場，也應(yīng)當限定為本國國籍和語言。權(quán)利客體應(yīng)當是公共圖書館符合出借條件和資格的電子書及有聲讀物；義務(wù)主體應(yīng)當是國家文化和旅游部負擔數(shù)字公共借閱權(quán)的財政支出；管理機構(gòu)應(yīng)當是我國著作權(quán)集體管理組織，主要包括中國文字著作權(quán)協(xié)會、中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會[40]；補償金計算方式應(yīng)當動態(tài)化和多樣化，補償金率既要參考抽樣圖書館的出借數(shù)據(jù)，也要考慮一般物價水平，并設(shè)置最高上限和最低下限。

4.3 反思借鑒：我國構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)的注意事項

4.3.1 強化版權(quán)審查機制

由于公共借閱權(quán)以及數(shù)字公共借閱權(quán)在本質(zhì)上屬于平衡利益相關(guān)主體的一種機制，但是數(shù)字公共借閱權(quán)相較公共借閱權(quán)存在更尖銳的利益矛盾，電子書形式作品的免費借閱與傳統(tǒng)紙本客體的免費借閱所引發(fā)的爭議不同，數(shù)字環(huán)境下的電子書更易復(fù)制和侵權(quán)，且傳播速度遠超紙本權(quán)利客體，雖然數(shù)字公共借閱權(quán)緩解了作者與公共圖書館之間的利益矛盾，但是作為營利主體的出版商也是利益鏈條中的關(guān)鍵一環(huán)。因此，在構(gòu)建和實施數(shù)字公共借閱權(quán)的過程中應(yīng)當注重對符合條件的數(shù)字資源的版權(quán)進行審查，盡可能地減少因出借導(dǎo)致侵害出版商版權(quán)的現(xiàn)象。

4.3.2 避免設(shè)定過多補償限制

縱觀世界構(gòu)建公共借閱權(quán)的國家，有些國家存在豁免本國部分借閱客體的補償義務(wù)，從而導(dǎo)致公共借閱補償機制名存實亡，個中原因在于國家層面曲解了公共借閱權(quán)的制度理念。政府當局認為基于私權(quán)的公共借閱權(quán)限制了與基于人權(quán)的公民閱讀權(quán)的獲取，不利于文化傳播和知識學習，加之，豁免一部分客體的補償義務(wù)是因為過多的補償金會加重政府財政壓力，導(dǎo)致財政資源分配不平衡，從而曲解了公共借閱權(quán)和數(shù)字公共借閱權(quán)的制度理念。因此，在實施過程中，應(yīng)當注意下位法對上位法的限制，避免公共借閱權(quán)和數(shù)字公共借閱權(quán)的補償義務(wù)形同虛設(shè)。

4.3.3 合理分配借閱補償

公共借閱權(quán)以及數(shù)字公共借閱權(quán)的補償金是制度構(gòu)建中的核心考量問題，以上述英國和挪威的補償金為例，補償金發(fā)放前都是要經(jīng)協(xié)商后得出不同補償客體的補償金率，有時協(xié)商不止一輪，目的在于根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展程度的不同，對不同借閱客體采取不同的補償金策略，以此保證最大程度的分配公平。因此，我國構(gòu)建公共借閱權(quán)和數(shù)字公共借閱權(quán)時可以依托相關(guān)技術(shù)（如區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)和人工智能等），配合圖書館的借閱數(shù)據(jù)形成有效數(shù)據(jù)，為合理劃定不同客體的補償金率提供技術(shù)支持，在提高公共圖書館作為中心實施機構(gòu)效率的基礎(chǔ)上提升權(quán)利人分配公平的程度。

5 結(jié)語

公共借閱權(quán)利客體的發(fā)展造就了數(shù)字公共借閱權(quán)構(gòu)建的必要性，雖然我國著作權(quán)法在2020年進行的第3次修改使其不會在短時間內(nèi)涉及數(shù)字公共借閱權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，但是未來發(fā)展的不確定性使得數(shù)字公共借閱權(quán)存在構(gòu)建的可能性，加之著作權(quán)體系的完善也有利于我國的知識產(chǎn)權(quán)體系與國際接軌，立法者基于一定滯后性的考量，并未過多涉及數(shù)字環(huán)境下的修訂之舉，但是構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)既有橫向鼓勵作者為主的公益目的，又有縱向加強知識經(jīng)濟發(fā)展為導(dǎo)向的政策目的，構(gòu)建數(shù)字公共借閱權(quán)將有效地促進知識出產(chǎn)，在知識產(chǎn)權(quán)保護和創(chuàng)新的營商環(huán)境下，扶持我國文化產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展態(tài)勢。

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Thoughts on the Issue of Public Lending Right in the Digital Environment

CHEN Xing XING ZhangRui

( Guangxi University for Nationalities, Nanning 530006, China )

The public lending right is a property right aimed at compensating authors for the losses caused by the free lending of the library. In the digital environment, the public lending right tends to turn to the digital public lending right of lending electronic works, but there are certain practical difficulties in constructing the digital public lending right. This article analyzes the reasons behind the reform and conservative attitudes of the United Kingdom and Norway to the public lending right, in order to provide reference and thinking for the construction of China’s digital public lending right.

Public Lending Right; Digital Public Lending Right; Public Library

*本研究得到國家社會科學基金一般項目“大數(shù)據(jù)時代公共數(shù)據(jù)開放中個人信息保護制度研究”（編號：17BZZ078）資助。

陳星，男，1985年生，博士，副教授，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法，E-mail：15676164529@163.com。

邢張睿，男，1997年生，碩士，研究方向：國際知識產(chǎn)權(quán)法。

（2021-04-12）

D923.4；G25

10.3772/j.issn.1673-2286.2021.05.0011

陳星，邢張睿. 數(shù)字環(huán)境下公共借閱權(quán)問題的思考[J]. 數(shù)字圖書館論壇，2021（5）：64-72.