余 泓

（汕頭大學 地方政府發(fā)展研究所，廣東 汕頭 515053）

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》頒布，這是新中國首部以法典命名的法律。歷史上，法典編撰是大陸法系國家一項重要的法律傳統(tǒng)，無論是最為人們熟知的法國民法典，或是德國民法典，其影響力都不只局限于它們頒布的那個時代，而是影響至今。而我國民法典的頒布，將為我國未來十五年法治中國的建設(shè)、乃至未來三十年中國特色社會主義現(xiàn)代化強國的建設(shè)打下堅實的樁基，福及千秋。

從比較法角度看，我國民法典博采眾長，廣泛學習了世界各國的優(yōu)秀法律成果，同時也有屬于我們自己的創(chuàng)新路徑和符合現(xiàn)階段社會發(fā)展的規(guī)范設(shè)計，更是堅持并發(fā)展了社會主義法律的特色。此次民法典的頒布，是以原有各單行民事法律為基礎(chǔ)進行修訂和編撰，進而體系化形成為一部完整的法典，其中繼承編脫胎于1985年的《中華人民共和國繼承法》，但在此基礎(chǔ)上做了不少修改。相比起《繼承法》制定之時，當下人民群眾生活水平顯著提高，由此使得可供傳承的居民財富在數(shù)量和種類上極大的豐富，從而也導致了遺產(chǎn)內(nèi)容的復雜化和對遺產(chǎn)處置需求的多樣化。總的來說，此次民法典繼承編帶來的繼承制度變化較全面地回應(yīng)了這種需求變化，如遺產(chǎn)管理人制度的加入和遺囑信托制度的確認，當然這些制度仍有進一步完善的空間。本文將主要針對遺產(chǎn)信托制度展開探討。

一、民法典頒布前遺囑信托制度的實施困境

信托是從英美法舶來的概念，而遺囑信托則是英美法地區(qū)中遺產(chǎn)處置的主要方式。1985年《繼承法》在制定時，公民的個人財產(chǎn)主要仍然是生活資料，積累的生產(chǎn)資料是少數(shù)，因此遺產(chǎn)的管理和處置方式較為單一，遺囑信托對于大部分人來說也是個陌生概念。而當時無論是在商事領(lǐng)域或是民事領(lǐng)域，我國都未建立信托制度，因此《繼承法》在立法時并未涉及遺囑信托的內(nèi)容。繼承法立法完成次年，中國人民銀行曾出臺了《金融信托投資機構(gòu)管理暫行規(guī)定》，但如這部暫行規(guī)定的標題所示，這也僅是一份針對商事信托的規(guī)范性文件，不涉及民事信托，更不涉及遺囑信托。

我國在立法中正式提出“遺囑信托”這一概念是在2001年的《中華人民共和國信托法》中，彼時隨著經(jīng)濟領(lǐng)域進一步對外開放，信托業(yè)的蓬勃發(fā)展與法律的缺位極不適應(yīng)；而境內(nèi)外人員往來的密切，使人民法院越來越多接觸涉外遺囑糾紛，其中就包括了英美法地區(qū)的遺囑信托對境內(nèi)財產(chǎn)的處置糾紛這類內(nèi)容。信托的法律地位亟待需要從制度上予以明確，由此也推動了《信托法》的制定。

2001年《信托法》將信托區(qū)分為民事信托、營業(yè)信托和公益信托。前兩者的區(qū)別在于是否是以營利為目的設(shè)立信托，營業(yè)信托的受托人、信托機構(gòu)需要在銀監(jiān)會登記注冊方能開展業(yè)務(wù)，而非營業(yè)信托無需通過信托機構(gòu)設(shè)立。該法確認了合同以外形式設(shè)立信托的效力，從而使遺囑信托成為可能。具體來講，《信托法》明確了遺囑信托的形式以書面遺囑為要件，受托人的資格以民事行為能力為基礎(chǔ)，遺囑信托的成立以受托人承諾為要件，信托財產(chǎn)與受托人、委托人財產(chǎn)隔離等基本原則。遺囑信托既可以是通過信托機構(gòu)設(shè)立的營業(yè)信托，也可以是非營業(yè)信托，而即便是營業(yè)性的遺囑信托，也可以引入自然人作為受托人。當年《信托法》對于遺囑信托的這些規(guī)定并不算復雜，看起來也可正常運作，但在實務(wù)中，遺囑信托卻出乎意料地遭遇了許多困境。

（一）信托財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移和辨認存在困難

通常意義的信托，是財產(chǎn)所有者將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，以便受托人以自己的名義行使這種財產(chǎn)權(quán)利，在英美法是以雙重所有權(quán)的形式實現(xiàn)（區(qū)分普通法的所有權(quán)和衡平法的所有權(quán)）①詳見英國上議院在1996年的判例Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC.。在有些大陸法國家中則是通過所有權(quán)轉(zhuǎn)移的制度實現(xiàn)［1］。而我國信托法所定義的“信托”與英美法地區(qū)和部分大陸法地區(qū)所說的“信托”存在較大差異。在我國信托法下，受托人雖然同樣是以自己的名義行使信托財產(chǎn)權(quán)，但信托財產(chǎn)權(quán)是“委托”給受托人的，這里的委托并沒有要求以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)為要件。根據(jù)全國人大法工委編寫的《中華人民共和國信托法釋義》，財產(chǎn)權(quán)委托的形式和程度應(yīng)當根據(jù)委托人的需求在信托文件中自主設(shè)定。但同樣是在這份材料中，在對信托法第九條的釋義卻用了“在受托人以某種方式取得和實際占有信托財產(chǎn)時，將發(fā)生信托財產(chǎn)的變更”這樣的表述。法律條文中并不明確的表述使得實務(wù)中對信托財產(chǎn)所有權(quán)的處理存在較大隨意性。當委托人健在時，這種模棱兩可的做法未必會引發(fā)問題，只要能夠做好委托人的財產(chǎn)分隔，無論財產(chǎn)權(quán)是否實質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)移，在委托人配合受托人的處分行為行使所有權(quán)時，都不會對信托計劃持續(xù)運作造成太大的影響。

但在遺囑信托中，由于委托人已經(jīng)亡故，財產(chǎn)權(quán)的歸屬狀態(tài)將直接關(guān)系到信托計劃能否運作。如果受托人無法取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)，則無法避免遺產(chǎn)進入繼承程序參與繼承分割。同時，遺產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當以什么樣的形式、什么樣的名義轉(zhuǎn)移到信托受托人的控制下，信托法并沒有作出規(guī)定。以不動產(chǎn)為例，不動產(chǎn)的物權(quán)變動以登記為要件，而現(xiàn)行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》中規(guī)定不動產(chǎn)登記以當事人雙方共同申請為一般情況、單方申請為例外。其中可以單方申請的情形寫明了“繼承、接受遺贈取得不動產(chǎn)權(quán)利的”，不包括遺囑信托。如此，要將遺產(chǎn)不動產(chǎn)裝入信托計劃，只能將這種轉(zhuǎn)移行為冠以其他轉(zhuǎn)移形式之名，如遺贈或買賣，這也需要法定繼承人的配合。股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移大抵也是相同的情況。

（二）繼承開始后到信托生效期間的遺產(chǎn)所有權(quán)歸屬疑問

傳統(tǒng)英美法中，遺囑信托屬于單方法律行為，當委托人死亡導致遺囑信托條款生效，遺產(chǎn)便依條款裝入信托計劃，信托隨即宣告成立，而受托人是否承諾管理信托計劃不影響信托的有效性，信托財產(chǎn)的獨立性得以保證，收益和孳息也將按信托計劃管理和分配。而我國的遺囑信托設(shè)立時間點在受托人作出承諾時，若遺囑指定的受托人拒絕承諾，需要由受益人來指定新受托人，否則便無法設(shè)立信托，由此便在繼承開始到信托生效中間形成了一個時間差。理論上，受益人尋找新受托人的時間可以無限長，而期間遺產(chǎn)尚未成為信托財產(chǎn)，根據(jù)遺囑內(nèi)容又不參與繼承分配，其管理和處分極易引發(fā)糾紛，財產(chǎn)的獨立性和完整性難以保證。從學理上看，這還涉及遺產(chǎn)的物權(quán)變動原則?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第29條明確規(guī)定“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力”。這一條文只調(diào)整了繼承和遺贈兩種遺產(chǎn)處置方法?！段餀?quán)法》的立法時間是2007年，此時遺囑信托的概念已經(jīng)在《信托法》中提出，而《物權(quán)法》并未將遺囑信托的物權(quán)變動原則寫入，這使得遺囑信托設(shè)立過程中的物權(quán)歸屬比繼承、遺贈更為復雜。

（三）遺囑信托的條款效力易引發(fā)爭議

遺囑信托是建立在書面遺囑形式上的一種信托，因此其成立與否首先受遺囑效力限制，然后又受信托條款效力限制，其門檻極為苛刻。加之公眾對遺囑信托的具體要求不甚了解，實務(wù)中各種冠以家族基金會、委托管理等名義的遺囑容易陷入遺囑信托效力的糾葛中。這類遺囑的常見特征是并不將遺產(chǎn)直接交給繼承人，而是由第三方進行管理處置，通過一定的安排將遺產(chǎn)及其收益分階段交付給遺囑制定的受益人。司法實務(wù)中與遺囑信托相關(guān)最常見的爭議就是這類遺囑內(nèi)容是否設(shè)立遺囑信托，如上海二中院的（2019）滬02民終1307號判決、河南信陽中院的（2017）豫15民終4342號判決、廣州中院的（2017）粵01民終1861號判決均涉及此類爭議。上述三個案例中，立遺囑人均未在遺囑中提及“信托”字眼，但法院基于遺囑的實質(zhì)內(nèi)容和整體意思將涉案遺囑認定為有效的信托文件。一審法院的做法引發(fā)了部分繼承人的不滿，因而提起上訴，最終在上述三個案例中，二審法院均確認了一審法院對遺囑信托效力的認定。當然實踐中也有反例，在江西省撫州市中院的（2015）撫民一終字第266號判決中，由于立遺囑人沒有在遺囑中詳述財產(chǎn)范圍和受益人、信托方案，僅用了“從我的財產(chǎn)中支付護理費用”“剩余財產(chǎn)成立基金供侄子管理使用”等模糊的表述，不符合《信托法》對遺囑信托“信托財產(chǎn)確定”“受益人確定”等要求，因此被認定為無效的遺囑信托。

除了上述這些問題，遺囑信托在實務(wù)中還可能面臨信托財產(chǎn)范圍存在爭議，受托人人選爭議和信托計劃執(zhí)行爭議等。這些問題均屬于信托制度中的空白，在委托人健在時尚能較靈活地予以變通處理，但在遺囑信托中則容易成為剪不斷理還亂的糾紛源頭。

二、民法典設(shè)立遺囑信托制度的意義及其不足

如前文所述，民法典繼承編針對繼承法頒布以來居民財產(chǎn)傳承的新需求作出許多制度創(chuàng)新，其中最重要一點就是在第1133條加入了“自然人可以依法設(shè)立遺囑信托”這一條文。該條文的加入從民法基本法的角度確認了遺囑信托的有效性，建立了從民事繼承到民事信托的聯(lián)系，有利于人民群眾和司法機關(guān)更全面地看待遺囑信托這一遺產(chǎn)處置方式，增加了人民法院突破遺囑信托形式主義以遺囑實質(zhì)內(nèi)容認定信托效力的信心。另一方面，民法典對遺囑信托的承認，也有利于人民群眾對這一制度增加了解，避免在實踐中頻繁設(shè)立無效的遺囑信托，造成逝者遺愿不能實現(xiàn)的遺憾。

此外，新加入的遺產(chǎn)管理人制度也為未分割遺產(chǎn)的管理與處置作出了設(shè)計［2］。在現(xiàn)行制度中，遺囑信托以受托人承諾為成立要件的情況下，遺產(chǎn)管理人的引入能夠解決繼承開始到遺囑信托生效之前遺產(chǎn)管理處置的難題。更重要的是，遺產(chǎn)管理人制度的確立有利于厘清遺產(chǎn)的物權(quán)變動理論。由于民法典物權(quán)編第230條刪去了物權(quán)變動原則中“遺贈開始時”表述，使得遺產(chǎn)物權(quán)的直接變動限定于遺產(chǎn)繼承這惟一情形。且無論是遺贈或是遺囑信托，其物權(quán)變動都需要通過遺產(chǎn)管理人的處置行為來實現(xiàn)，遺產(chǎn)管理人負有按照遺囑分割遺產(chǎn)、實施與遺產(chǎn)管理有關(guān)的必要行為兩項義務(wù)。據(jù)此，遺產(chǎn)在裝入信托計劃前，其物權(quán)由遺產(chǎn)管理人代為行使，設(shè)立遺囑信托所需的物權(quán)轉(zhuǎn)移也可藉遺產(chǎn)管理人履行管理職責實現(xiàn)。

另一個值得關(guān)注的變化是居住權(quán)的設(shè)立。遺囑信托中常涉及到把不動產(chǎn)作為信托財產(chǎn)的條款，實務(wù)中立遺囑人常將房屋所有權(quán)和居住權(quán)分別處置給不同受益人，此前這類處置雖然合乎情理，但在法理上存在爭議，實踐中也容易引發(fā)糾紛。2014年，福建龍巖中院審理的“徐初樟與徐初文等所有權(quán)確認糾紛案”（（2014）巖民終字第514號判決）就屬于此類情況：立遺囑人生前許諾被告永續(xù)居住，在遺囑中又將房屋所有權(quán)設(shè)立信托平分給受益人原告，原告基于信托獲得的房屋所有權(quán)要求被告搬離房屋。當時雖然法律沒有規(guī)定居住權(quán)這項權(quán)利，一審法院還是認為被告享有居住權(quán)，并據(jù)此判令原告敗訴。原告不服判決，提起了上訴。民法典物權(quán)編在用益物權(quán)分編中加入了居住權(quán)這項權(quán)利，并且在第371條明確規(guī)定“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定”，這使得遺囑信托受托人在執(zhí)行此類信托計劃時有法可依，受益人的權(quán)益得到更好的保障。

總體來說，民法典對遺囑信托制度的完善并非單純是第1133條中簡單規(guī)定“自然人可以依法設(shè)立遺囑信托”，無論是遺產(chǎn)管理人制度的建立、或是物權(quán)變動原則的理順，乃至居住權(quán)的登記設(shè)立，都為遺囑信托的實踐掃清了一些障礙，讓這一英美法產(chǎn)物在我國繼承法律制度中定位和作用的發(fā)揮獲得更加完備的理論支撐。

然而，從遺囑信托的制度到實務(wù)之路上，民法典并未一勞永逸吹散了所有迷霧。歸納總結(jié)這幾年司法判例和實務(wù)案例的情況，可以看到民法典時代下的遺囑信托制度仍存在以下缺憾：

第一，遺囑信托的物權(quán)變動歸屬不明晰。在英美法下，信托財產(chǎn)的所有權(quán)是明確歸于受托人所有，而受益人則是作為“衡平法所有權(quán)人”（equitable owner）①equitable owner是美國信托法學者Austin. W. Scott提出的概念，該觀點對美國信托法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。。而我國的遺囑信托雖強調(diào)了受托人能夠以自己的名義處分財產(chǎn)，但對于信托財產(chǎn)的所有權(quán)沒有明確的規(guī)定。究竟在設(shè)立遺囑信托時需要對信托財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)做何種處理，立法沒有提及。信托設(shè)立過程中，信托財產(chǎn)獨立于遺產(chǎn)的時間點也未作規(guī)定。這導致了實務(wù)中對于信托動產(chǎn)的處置較為簡易，僅僅直接交付給受托人即視為完成信托設(shè)立，但對于信托不動產(chǎn)，由于不動產(chǎn)物權(quán)的處分和變動都以登記為基礎(chǔ)，而我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度在轉(zhuǎn)移登記種類中卻不存在信托財產(chǎn)交付這一類別?，F(xiàn)行的不動產(chǎn)登記行政規(guī)章中，僅有一份部門規(guī)章《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》提及了不動產(chǎn)信托依法需要登記的，由國土資源部會同有關(guān)部門另行規(guī)定。而在已有信托制度中，需要進行信托登記的只有營業(yè)性信托，而且這種登記并非民法典所述的不動產(chǎn)登記簿的登記，在確認物權(quán)歸屬和內(nèi)容上的效力存疑。如此看來，非營業(yè)性的不動產(chǎn)信托似乎不需要登記。但民法典物權(quán)編第209又規(guī)定，除法律另有規(guī)定的，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅未經(jīng)登記不發(fā)生效力。如此一來，信托不動產(chǎn)面臨登記無門的窘境，而未經(jīng)登記，受托人又難以對信托不動產(chǎn)實施管理和處分?，F(xiàn)階段實務(wù)中常常通過先繼承，后贈與、交易等其他名義實現(xiàn)信托不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記，或通過訴訟、司法確認等方式獲得司法文書來實現(xiàn)，但前者產(chǎn)生了額外的交易稅費從而增加了遺囑信托的成本，后者則是對司法資源的一種浪費。

第二，信托財產(chǎn)與委托人遺產(chǎn)和受托人財產(chǎn)的隔離難以實現(xiàn)。從比較法的角度看，大部分建立遺囑信托制度的國家在信托財產(chǎn)隔離上都有作出制度性的安排，如日本、韓國信托法中的登記對抗主義，或埃塞俄比亞、加拿大魁北克地區(qū)的信托財產(chǎn)人格化［3］。而我國由于不存在信托財產(chǎn)設(shè)立的公示制度，一旦信托財產(chǎn)設(shè)立，很難與受托人所有的其他財產(chǎn)區(qū)分開來，尤其體現(xiàn)在動產(chǎn)信托上，等到挪用行為暴露，往往信托財產(chǎn)已經(jīng)受損。實踐中不乏有受托人與受益人之間因信托財產(chǎn)是否被侵占引發(fā)糾紛，甚至多個受托人之間也會有這樣的矛盾出現(xiàn)。廣州中院的（2017）粵01民終1861號判決中，原被告就因為現(xiàn)金信托財產(chǎn)和不動產(chǎn)信托的現(xiàn)金收益是否被受托人挪用引發(fā)糾紛，而在未設(shè)立專門賬戶的情況下，僅憑幾張現(xiàn)金收據(jù)和銀行的資金流水，難以辨別是否存在這種挪用情況。而對于不動產(chǎn)，在突破前述產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的困境完成不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記后，在信托協(xié)議保密的情況下，沒有任何辦法可以將信托不動產(chǎn)和受托人名下其他不動產(chǎn)區(qū)分開來，第三人無法知悉標的物不動產(chǎn)是否被設(shè)定了信托計劃。因租賃、占用信托不動產(chǎn)產(chǎn)生的給付義務(wù)一旦弄錯了給付對象，就可能使自己出現(xiàn)涉訴風險，增加了交易成本。如深圳中院的（2018）粵03民初2316號判決中，被告人不知自己租賃的廠房已經(jīng)被設(shè)立了遺囑信托計劃，而仍向原管理者支付了租金，從而卷入了原管理者與廠房信托受托人的遺囑信托糾紛中。這也導致了部分委托人和委托人的繼承人對信托設(shè)立帶來的所有權(quán)轉(zhuǎn)移產(chǎn)生顧慮。為了消除此種顧慮，實務(wù)中不乏有受托人未對信托財產(chǎn)權(quán)利實施轉(zhuǎn)移登記的，但如此一來，信托財產(chǎn)與其他遺產(chǎn)的隔離作用也無從談起，且受托人在管理不動產(chǎn)時一旦與第三人發(fā)生了法律糾紛，極易與委托關(guān)系造成混淆，因為委托關(guān)系下，受托人同樣能以自己的名義打理委托人財務(wù)。民法典第934條、第935條規(guī)定，委托人死亡時委托合同中止，但受托人應(yīng)當繼續(xù)處理委托事務(wù)直至繼承人承受委托事務(wù)。而一旦被認定為委托關(guān)系而非遺囑信托，則委托人和委托人的繼承人也應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

第三，遺囑信托計劃的執(zhí)行缺乏強有力的監(jiān)督機制。一般的民商事信托，委托人有權(quán)查閱信托賬目和文件，有權(quán)要求受托人對信托管理作出說明，有權(quán)變更信托計劃，有權(quán)申請解任受托人，因此委托人雖然將自己的財產(chǎn)所有權(quán)移交給受托人，但仍然能較有效地控制自己的財產(chǎn)，一定程度上對信托計劃的運作起到監(jiān)督作用。但遺囑信托中，委托人已身故，若受益人不具有完全民事行為能力，此時要對信托計劃的運作進行監(jiān)督是較為困難的。在河南信陽中院的（2017）豫15民終4342號判決、廣州中院的（2017）粵01民終1861號判決兩份判決中，都出現(xiàn)了受益人是未成年人，其監(jiān)護人認為受益人信托受益權(quán)受侵犯而代為提起訴訟的情況。而《信托法》僅規(guī)定了受益人的監(jiān)護人可以代行選任受托人，對于由監(jiān)護人代受益人提起訴訟，只能通過適用民法典總則中規(guī)定的監(jiān)護人代理被監(jiān)護人實施民事行為，此種代理必須以被監(jiān)護人（受益人）的名義進行。但對于一些專業(yè)性較強的遺囑信托計劃，有時僅憑受益人和其監(jiān)護人參與監(jiān)督難以達成預期效果。

諸如上述遺囑信托在制度細節(jié)上的空白，實務(wù)參與者不得不運用自己的聰明智慧，采取各種法律、遺囑未提及的方式實現(xiàn)信托，而一旦發(fā)生糾紛，法院只能通過選擇性忽視或者變通處理來回避這種立法空白。追本溯源，是我國遺囑信托的理論本身亟待完善，遺囑信托制度的整體框架需要從法律層面予以建立。

三、民法典框架下遺囑信托制度的完善對策

作為民事基本法，民法典的頒布確立了我國民事法律的各項民事權(quán)利的框架和各類法律關(guān)系運行的基本規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，要破解上述遺囑信托在實務(wù)中的種種水土不服，就需要對其在制度上的先天不良進行修正。針對我國民法典遺囑信托制度存在的物權(quán)變動歸屬不夠明晰、信托財產(chǎn)與委托人遺產(chǎn)和受托人財產(chǎn)的隔離難以實現(xiàn)以及遺囑信托計劃的執(zhí)行監(jiān)督機制缺失等不足，宜在繼承和弘揚中國法律文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，借鑒域外遺產(chǎn)信托制度的經(jīng)驗，不斷予以完善。

（一）明確遺囑信托的物權(quán)變動路徑

現(xiàn)行《信托法》各章節(jié)都隱含了委托人對受托人的財產(chǎn)委托是通過所有權(quán)的轉(zhuǎn)移來實現(xiàn)，如《信托法》規(guī)定了當受托人死亡時，受托人、繼承人對信托財產(chǎn)的保管并協(xié)助新受托人接管信托事務(wù)的義務(wù)。原本信托關(guān)系只是發(fā)生在委托人、受托人、受益人三方之間，受托人的繼承人之所以能參與到信托財產(chǎn)的處置中，必定是以受托人享有信托財產(chǎn)所有權(quán)為前提。但這一結(jié)論終究只是體系解釋的結(jié)論，并非法條原文。結(jié)合民法典建立的遺產(chǎn)管理人制度和調(diào)整后的物權(quán)變動原則，《信托法》可以對遺囑信托的設(shè)立作出規(guī)定：委托人通過遺囑形式設(shè)立信托的，委托人死亡后，信托標的物由遺產(chǎn)管理人管理。受托人承諾信托時，信托設(shè)立，遺產(chǎn)管理人需執(zhí)行遺囑中設(shè)立信托的條款，將信托標的物交付給受托人，并配合受托人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

在這一路徑下，遺囑信托所涉及的遺產(chǎn)份額物權(quán)變動變得較為清晰。第一階段，在遺囑人死亡繼承開始時，信托涉及的遺產(chǎn)所有權(quán)藉法律規(guī)定由遺產(chǎn)管理人代管。第二階段，在受托人允諾后，信托設(shè)立，所有權(quán)因遺產(chǎn)管理人的處分行為轉(zhuǎn)移給受托人。若受托人拒絕承諾，遺產(chǎn)管理人則仍行使代管遺產(chǎn)所有權(quán)，直至找到新的受托人信托成立。如果信托無法設(shè)立，則由遺產(chǎn)管理人對遺產(chǎn)進行分割繼承。上述物權(quán)變動的路徑參考了民法典繼承編對遺贈制度的規(guī)定，主要是考慮到，由于遺贈與遺囑信托都需要相對人作出明確肯定的意思表示，將兩者的物權(quán)變動模式相統(tǒng)一是比較合適的。當前遺產(chǎn)管理人管理遺產(chǎn)的物權(quán)變動理論在學界仍存在爭論，對繼承開始后至遺贈發(fā)生時的物權(quán)變動情況也存在多種觀點，因此這一做法也能夠避開這一爭論［4-5］。

除了信托制度的完善，配套的動產(chǎn)、不動產(chǎn)和無形資產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記辦法也應(yīng)當相應(yīng)作出修訂。以《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》為例，可將導致不動產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移事項中“繼承、受遺贈導致權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移的”修改為“因遺囑或法定繼承導致權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移的”，或直接增加一條“因設(shè)立信托導致權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移的”。對于實施所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記制的無形資產(chǎn)設(shè)立信托也可效仿此法。同時，稅務(wù)部門應(yīng)當參照繼承、遺贈等事項制定信托設(shè)立時財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移的稅收政策?？傮w來說，遺贈信托與繼承、遺贈等都是對遺產(chǎn)的一種處置和分配，因此在繳納契稅等相關(guān)稅費上應(yīng)該采取一致的政策，鼓勵人民群眾自主選擇財產(chǎn)傳承的方式。

（二）建立遺囑信托財產(chǎn)登記制度

民法典雖然提供了遺產(chǎn)管理人協(xié)助設(shè)立遺囑信托事務(wù)這一思路，但對于遺產(chǎn)管理人制度，在實務(wù)中還需要有關(guān)的行政機關(guān)的協(xié)調(diào)和配合?，F(xiàn)階段，遺產(chǎn)管理人雖負有遺產(chǎn)管理的職責，但在辦理有關(guān)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)時，由于相關(guān)的財產(chǎn)登記行政規(guī)章尚未修訂，遺產(chǎn)管理人并非適格的申請人，無法單獨履行上述職責，與遺產(chǎn)相關(guān)的處分行為大部分仍需要全體繼承人參與，這使得遺產(chǎn)管理人這一角色略顯空洞化。

因此，建立信托財產(chǎn)登記制度尤為必要。這方面，民法典物權(quán)編設(shè)立擔保物權(quán)的做法值得參考，其中動產(chǎn)和不動產(chǎn)可參照抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的規(guī)定：不動產(chǎn)抵押權(quán)登記設(shè)立；動產(chǎn)質(zhì)權(quán)交付設(shè)立。而對于知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等具有權(quán)利屬性的無形資產(chǎn)可參考權(quán)利質(zhì)權(quán)登記的規(guī)定：權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定區(qū)分有權(quán)利憑證和沒有權(quán)利憑證兩類，有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，自辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

信托財產(chǎn)登記制度可考慮相似的實現(xiàn)路徑：對于動產(chǎn)，信托設(shè)立時即作為信托財產(chǎn)交付給受托人，非經(jīng)登記，信托財產(chǎn)的獨立性不得對抗善意第三人；對于不動產(chǎn)，信托設(shè)立時，應(yīng)當辦理信托登記，不辦理信托登記的，根據(jù)《信托法》第10條，針對該財產(chǎn)的信托不產(chǎn)生效力；對于無形資產(chǎn)，有權(quán)利憑證的，信托自權(quán)利憑證交付時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，信托自辦理信托登記時設(shè)立。值得注意的是，對于票據(jù)、債券、倉單等資產(chǎn)，由于權(quán)利轉(zhuǎn)移時存在背書這一特殊環(huán)節(jié)，同時這類資產(chǎn)又是許多營業(yè)信托投資的主要標的物，考慮到國家對營業(yè)信托的風險管理需要，較宜交由票據(jù)法、海商法等關(guān)聯(lián)部門法進行規(guī)定。

我國的擔保物權(quán)登記目前從立法到行政領(lǐng)域已形成一整套成熟的制度，在遺囑信托制度中參照擔保物權(quán)登記來建立信托財產(chǎn)登記制度，有利于節(jié)約行政成本。而對應(yīng)的行政機關(guān)在辦理物權(quán)登記時，也應(yīng)當承認遺產(chǎn)管理人和遺囑信托受托人的法律地位，配合法律的修訂適時調(diào)整辦事流程和內(nèi)部規(guī)定，切勿讓一項好制度的落地卡在辦事流程上。

（三）建立遺囑信托中的信托監(jiān)察人制度

從實務(wù)案例和司法判決的情況來看，遺囑信托在后續(xù)執(zhí)行中的糾紛主要以受益人與受托人就委托人的真實意愿情況存在認知爭議，雙方往往各執(zhí)一詞互不相讓，因此這類糾紛總是不得不走入公堂交由法律裁決。要破解這一困局，在遺囑信托中引入第三人監(jiān)察是一種可行的思路，具體來說可以參考公益信托中的信托監(jiān)察人制度。

在公益信托設(shè)立之時，監(jiān)察人人選由信托文件規(guī)定，文件未規(guī)定的由公益信托的主管部門指定。監(jiān)察人的權(quán)限中就包括了審查受托人每年的信托事務(wù)處理情況和財產(chǎn)狀況報告，也享有維護受益人利益的訴權(quán)和其他法律權(quán)利。根據(jù)全國人大提供的信托法釋義，在公益信托中設(shè)置這樣一項制度是為了監(jiān)督公益信托事務(wù)處理，維護受益人權(quán)益。而基于同樣的目的，在遺囑信托中引入強制性的信托監(jiān)察人角色是十分合理的，而第三人角色的參與也能居間緩和受托人與受益人之間的糾紛，這對于信托的后續(xù)運轉(zhuǎn)是十分有利的。

關(guān)于監(jiān)察人的人選選任等細節(jié)大體可參照公益信托，以遺囑優(yōu)先為原則、遺囑執(zhí)行人指定為補充，而不必局限于受益人的監(jiān)護人。根據(jù)對信托計劃的監(jiān)督需要，也可指定由具備專業(yè)知識的第三人來擔任，如此也可保障弱勢受益人的利益。當然，考慮到兩類信托的本質(zhì)區(qū)別，在制度細節(jié)上也會有所區(qū)分。例如，考慮到委托人在后續(xù)信托執(zhí)行時的缺位，為確保信托的運作和信托監(jiān)察人的監(jiān)察行為符合委托人設(shè)立信托時的真實意愿，必須要求委托人在生前指定信托監(jiān)察人之時就已經(jīng)獲得監(jiān)察人的同意。

四、結(jié)語

對遺囑信托制度的完善建議，在參照、引用民法典和《信托法》已有的其他制度設(shè)計基礎(chǔ)上，應(yīng)兼顧考慮到民法典立法理論整體的銜接。并非對已有制度大刀闊斧進行修改，也無須引入新的制度設(shè)計，而是試圖在已有法律體系內(nèi)尋求有效的解決方法，這對于實務(wù)工作者來說也是最務(wù)實的期盼。作為居民財富傳承的一項可選方式，遺囑信托在遺產(chǎn)價值保全和管理上的優(yōu)勢是繼承、遺贈等傳統(tǒng)做法所無法比擬的。在某些情形下，也只有通過遺囑信托的方式，才能實現(xiàn)逝者對身后財富的處置意愿。民法典中對遺囑信托的確認只是完善整個遺囑信托制度的第一步，實務(wù)工作者們對一套完整、可實操的遺囑信托制度呼喚已久。藉民法典頒布的東風，以此文拋磚引玉，希望立法者能夠盡早做好遺囑信托制度的頂層設(shè)計，及早填補上這個多年的制度空缺，在未來的社會實踐中，讓遺囑信托制度為繼承法律關(guān)系的調(diào)整提供有益的助力。