王麗娜

將于2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（下稱“刑法修正案（十一）”）“補丁”甚多，備受各界關(guān)注。

刑法修正案（十一）的修正力度在歷次修正案里位居前列，新增條文13條，修改條文34條——不僅回應(yīng)了諸多社會熱點問題，而且對原有的一些法條也有較多調(diào)整，如個別下調(diào)法定最低刑事責(zé)任年齡、新增高空拋物和搶奪公交車方向盤的犯罪、增加冒名頂替犯罪、修改完善知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定等。這些法律的修改與調(diào)整因與人們的生活息息相關(guān)而引發(fā)關(guān)注。

刑法為何頻繁修正？刑法修正案（十一）的立法背景和相關(guān)爭議有哪些？刑法應(yīng)有的角色定位和功能是什么？針對這些問題，《財經(jīng)》記者專訪了中國社會科學(xué)院法學(xué)所刑法研究室主任、最高人民法院特邀咨詢員、最高人民檢察院專家咨詢委員會委員劉仁文。

刑法為何頻繁修改？

《財經(jīng)》：對于刑法修正案（十一），您有哪些總體觀察和評價？

劉仁文：刑法修正案（十一）共有48個條款，新增條文13條，修改條文34條。從修改規(guī)模上來說，是中等偏上的規(guī)模。修正案內(nèi)容豐富，涵蓋的范圍和領(lǐng)域廣泛。主要包括：將最低刑事責(zé)任年齡個別下調(diào)為12周歲，加大對未成年人的保護力度;加強疫情防控的刑事法律保障，修改妨害傳染病防治罪;加大力度打擊制售假藥、劣藥犯罪;完善治理資本市場犯罪，針對欺詐發(fā)行、信息披露造假、市場操縱、中介參與造假等條款作出修正和完善;對社會高度關(guān)注的高空拋物、搶奪公交車方向盤、冒名頂替上大學(xué)等問題，在刑法上作出回應(yīng);完善和修改知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定。

這次刑法修正呈現(xiàn)出一些特點：一是迅速回應(yīng)高空拋物、搶奪公交車方向盤、疫情防控的刑法保障等公眾關(guān)切;二是高度關(guān)注民生問題，加大力度打擊制售假藥、劣藥犯罪，修改食品監(jiān)管瀆職犯罪，增加藥品監(jiān)管瀆職犯罪;三是刑法介入對社會主義核心價值觀的維護，如將侮辱、誹謗英雄烈士的行為明確規(guī)定為犯罪。

《財經(jīng)》：刑法為何修改得如此頻繁？

劉仁文：在刑法制度變遷方面，中國先后頒行1979年《刑法》和1997年的新《刑法》。1997年《刑法》頒布以后，1998年立法機關(guān)通過了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，屬于單行刑法。1999年立法機關(guān)審議通過第一個刑法修正案，到目前為止是刑法修正案（十一），此外還有一些附屬刑法的內(nèi)容，以及眾多的刑法立法解釋和司法解釋。

1997年新《刑法》頒布時，我曾提出一個觀點，因為中國的社會轉(zhuǎn)型還沒有完成，注定這部刑法很難是一部穩(wěn)定的刑法。事實上大家隨后就看到1998年、1999年接連對刑法修正。

現(xiàn)在看來，刑法修改這么頻繁，除了中國自身的社會轉(zhuǎn)型和改革開放還正在進行中，與國際形勢的變化也有關(guān)系。另外，科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)信息時代的到來等，也使刑法面臨前所未有的挑戰(zhàn)。以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，隨著網(wǎng)絡(luò)對人們?nèi)粘Ｉ畹娜采w，網(wǎng)絡(luò)犯罪的比例大幅提高。

概括來講，中國1979年《刑法》是一部農(nóng)業(yè)社會的刑法，1997年《刑法》是一部工業(yè)社會的刑法，傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會刑法和工業(yè)社會刑法如何去適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的社會？這勢必要做出很大調(diào)整。

《財經(jīng)》：刑法的頻繁修改是否與刑法的謙抑性（即刑法的必要性）相矛盾？

劉仁文：當(dāng)前關(guān)于刑法修改引發(fā)一些爭議。有觀點認為刑法的本質(zhì)是謙抑、保守，過于依賴刑法，刑法過于積極干預(yù)社會生活，不一定是社會治理的好事。也有觀點認為，刑法應(yīng)持積極的態(tài)度參與到社會治理中來，這與刑法的謙抑并不矛盾。

當(dāng)前社會飛速發(fā)展，對刑法頻繁修改，并不是中國特有的現(xiàn)象?？梢哉f，這是世界各國面臨的普遍現(xiàn)象。過去歐美國家、日本等國的刑法長期保持穩(wěn)定，很少做出修改。但現(xiàn)在看，各個國家刑法修改頻率都在加快。

傳統(tǒng)工業(yè)社會那種幾十年不變的社會環(huán)境，一去不復(fù)返。為了加強刑法的適應(yīng)性，及時回應(yīng)社會關(guān)切的問題，刑法需要做出修正。從這個意義上說，我們也許可以對刑法的頻繁修改，抱有一定程度的理解。

但這并不是說每一次刑法修正在科學(xué)性上都盡善盡美。比如，個別下調(diào)法定最低刑事責(zé)任年齡，是這次修改草案的二審稿中才新增進去的內(nèi)容，更多地帶有回應(yīng)輿論和個案的樸素正義觀，其科學(xué)性、有效性和可行性還有待深入論證和檢驗，是否有足夠的犯罪學(xué)實證支持這一調(diào)整目前也還存疑。下一步在司法實踐中，哪些屬于下調(diào)的特定情形，最高人民檢察院核準追訴的標準和程序等，都需要進一步研究。

刑法修正案通過后，一方面，最重要的是司法實踐中如何去正確理解和適用法律，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一;另一方面，還應(yīng)該加強刑事立法的科學(xué)性研究，深入研究刑法的犯罪化界限和刑法的定位、功能等?？梢哉f，刑法學(xué)研究面臨法解釋論和立法論的雙重任務(wù)。

因時因勢應(yīng)對經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪

《財經(jīng)》：刑法修正案（十一）有幾個條款涉及資本市場犯罪，這將產(chǎn)生哪些重大影響？結(jié)合金融市場的快速發(fā)展和復(fù)雜性，您認為還有哪些應(yīng)進一步完善？

劉仁文：這次涉及證券期貨犯罪的條文，主要包括提高欺詐發(fā)行股票、債券等犯罪的刑罰，強化控股股東、實際控制人的刑事責(zé)任;提高違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑罰，強化控股股東、實際控制人的刑事責(zé)任;明確將保薦人等中介機構(gòu)人員作為提供虛假證明文件罪的犯罪主體。修正案適當(dāng)提升了資本市場犯罪行為的處罰力度，對加強資本市場的刑法保護有積極意義。

隨著金融市場的快速發(fā)展，新型證券期貨犯罪形態(tài)快速滋生和分化。因刑事立法相對滯后，難以與《證券法》等法律同步修改，可能導(dǎo)致刑法與證券期貨等領(lǐng)域的法律難以無縫銜接，致使無法有效懲處資本市場的各類犯罪行為。不僅資本市場領(lǐng)域，在其他許多法定犯（行政犯）領(lǐng)域都存在這個問題。

目前，中國的附屬刑法一般采取“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這樣一種立法方式，將具體的罪刑條款訴諸刑法，口惠而實不至，并不能使附屬刑法真正落地。所以，我建議學(xué)界和立法界加大研究力度，推動中國的附屬刑法真正落地，即在刑法之外的其他部門法中規(guī)定相關(guān)的罪刑條款，既解決皮之不存毛將焉附、刑法與其他部門法的無縫銜接問題，也避免因其他部門法頻繁修改而帶來刑法的滯后與不穩(wěn)定的弊端。

2017年11月4日，十二屆全國人大常委會第三十次會議在北京人民大會堂閉幕。會議經(jīng)表決，通過了刑法修正案（十）。圖/中新

《財經(jīng)》：關(guān)于公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟平等保護方面，這次的刑法修正案有哪些亮點？

劉仁文：關(guān)于刑法對不同所有制經(jīng)濟主體平等保護的問題，有的部門和專家建議立法機關(guān)盡量一步到位，對公有制和非公有制經(jīng)濟給予統(tǒng)一的平等保護。我傾向于同意這種方案。

目前的刑法，因所有制性質(zhì)不同，同質(zhì)的行為罪名不同、法定刑也不同。刑法對不同所有制經(jīng)濟主體的保護仍然不平等，總體看，重點保護公有財產(chǎn)的思維還很明顯。如果不平等保護公有和非公有經(jīng)濟會帶來一些弊端：由于刑法對非國有公司、企業(yè)的保護力度明顯低于國有公司、企業(yè)，這等于公開承認刑法優(yōu)先保護國有財產(chǎn)，不利于對非公有企業(yè)財產(chǎn)的保護;目前經(jīng)濟領(lǐng)域混合制經(jīng)濟日趨多樣化，一些中外合資經(jīng)營企業(yè)、股份制企業(yè)，很難區(qū)分是國有還是非國有，人為增加司法認定的困難;同時也不利于激發(fā)國有公司、企業(yè)的積極性。

我認為，原則上同質(zhì)行為的罪名應(yīng)統(tǒng)一，如果一定要有所區(qū)分，可以在統(tǒng)一的罪名之下另行規(guī)定一款：國有公司、企業(yè)人員犯前款罪的從重處罰。

但也存在另外一種意見，認為上述方案太激進。對一些同質(zhì)行為，非國有公司、企業(yè)人員的定罪量刑總體上要輕一些，如果刑法同等保護各種所有制經(jīng)濟，其實有些條款是提高對其定罪量刑。當(dāng)前經(jīng)濟形勢面臨下行壓力，這恐怕會讓民營企業(yè)的發(fā)展雪上加霜，也不利于保護民營經(jīng)濟的初衷。

這次刑法修正，立法機關(guān)最后做了折中處理，在平等保護的趨勢上有所體現(xiàn)。比如，職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的最高刑期有所提高，這與國有公司、企業(yè)人員適用的挪用公款罪和貪污罪的量刑差距不再那么明顯。

《財經(jīng)》：刑法修正案（十一）對暴力催收行為有所規(guī)制，催收高利放貸產(chǎn)生的非法債務(wù)將入刑。這能否終結(jié)高利貸？

劉仁文：這次在尋釁滋事罪中新增一條，有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：使用暴力、脅迫方法的;限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。

在掃黑除惡背景下，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》，對惡勢力犯罪和“軟暴力”進行了界定，明確提出依法打擊非法放貸討債。因此，暴力催收成為關(guān)注對象。

實踐中，有一些欠債的人因資金鏈斷裂等各種因素不還錢，債權(quán)人采取一些討債手段隨之伴生，有一些是采取過激甚至違法犯罪的行為。但是掃黑除惡專項行動開展后，出現(xiàn)另一種現(xiàn)象，即有的債務(wù)人不但不還債，反而聲稱自己是被害人，檢舉揭發(fā)債權(quán)人是黑惡勢力。

這種情況下，就出現(xiàn)另一種擔(dān)憂——是否會導(dǎo)致矯枉過正？畢竟當(dāng)前經(jīng)濟形勢下行，中小微企業(yè)融資困難，大量依靠民間融資。民間放貸者不但可能錢要不回來，還面臨被定性黑惡勢力、入刑的風(fēng)險，這是否會加劇民間融資萎縮，影響中小微企業(yè)的發(fā)展？

我們看到，刑法修正案（十一）最終通過的這個條款，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過了慎重考慮和反復(fù)權(quán)衡。實際上在很多國家和地區(qū)，放高利貸本身是一種犯罪，從這個意義上說，我們國家的刑法至少在這個問題上并不是一味地從嚴。將催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)有條件地入刑，將會在一定程度上對規(guī)制高利貸市場和催收行為產(chǎn)生積極作用。

死刑改革仍需繼續(xù)前進

《財經(jīng)》：刑法修正案（十一）在減少死刑方面沒有進展，您如何看待目前死刑改革的進程？

劉仁文：近年來，死刑改革從立法到司法取得了很大進步。2013年，中共十八屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，明確提出逐步減少死刑適用罪名。此前通過的刑法修正案（八）減少13個死刑罪名，刑法修正案（九）減少9個死刑罪名，兩次都是成批量減少死刑罪名。

這次刑法修改前，學(xué)界對死刑改革的進展抱有一些期待，但遺憾的是，最終刑法修正案（十一）并不包含死刑改革的內(nèi)容。這并不意味著中國的死刑改革暫?；蛘叩雇肆?。當(dāng)前中國的死刑政策仍然是嚴格控制死刑、慎重適用死刑。

像涉毒犯罪中，把走私、販賣、運輸、制造毒品幾種情形并列在一起，最高判處死刑。但運輸與制造毒品行為的社會危害性、主觀惡性不可同日而語。一些運輸毒品的被告人是社會上俗稱的“小馬仔”，身處社會最下層。甚至有些人屬于間接故意，對方并沒有明確表示讓他運輸毒品，只是說你幫我把這個包裹送到下一站，我給你多少錢。這種情形和直接故意還不一樣。像這種情況，在死刑改革的大背景下，還是應(yīng)該區(qū)別對待。當(dāng)然，死刑改革越往后，越是難啃的硬骨頭。

《財經(jīng)》：對于死刑改革的前景，您有哪些預(yù)期？

劉仁文：盡管中國的死刑改革這些年來縱向看取得巨大進步，但橫向看，與域外其他國家和地區(qū)比，還有不小壓力。當(dāng)今大多數(shù)國家和地區(qū)都廢除了死刑，執(zhí)行死刑的國家和地區(qū)越來越少。有的國家或地區(qū)雖然還保留死刑，但死刑判決和執(zhí)行成為一種例外中的例外，死刑適用很少，是一種象征性的刑罰而不是常規(guī)性的懲罰。

中國的死刑數(shù)據(jù)長期不公開，面臨國內(nèi)外的壓力。國內(nèi)現(xiàn)在要求除法律規(guī)定的特殊情形，發(fā)生法律效力的判決書、裁定書、決定書一般均應(yīng)在互聯(lián)網(wǎng)上公布，以接受社會監(jiān)督。死刑案件中的一些重特大敏感案件，最需要接受社會監(jiān)督，防止司法腐敗和司法不公，但往往基于死刑數(shù)據(jù)的敏感，就不好公開上網(wǎng)。從國際上看，死刑數(shù)據(jù)公開是遲早的事。特別是我們早已簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，目前正在創(chuàng)造條件批準這一公約，一旦批準，就有公開死刑數(shù)字的履約義務(wù)。但目前的死刑數(shù)字還不宜公開，必須通過立法和司法的雙重路徑，進一步削減死刑罪名和死刑判決與執(zhí)行的數(shù)字。

還有一些死刑罪名，不一定要徹底廢除，但應(yīng)嚴格限制適用的范圍。另外，在刑法修改時，總則也應(yīng)對死刑做進一步的限縮，比如可規(guī)定70歲以上的老年人不宜適用死刑（目前規(guī)定75歲以上老人原則上不適用死刑），哺乳期婦女、有嚴重的心智障礙者不宜適用死刑。在司法實踐中，通過刑事政策的把控進一步嚴格控制死刑適用。此外，還要按照《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的要求，建立死刑犯的申請赦免制度，對特殊情形下的死刑判決可以通過赦免不執(zhí)行死刑，這也符合我國近年來重新激活赦免制度適用的國家大勢?？傊?，死刑改革還任重而道遠。

犯罪圈擴大是趨勢

《財經(jīng)》：搶奪司機方向盤犯罪，是這次危險駕駛罪新增的條文。實際上，根據(jù)2020年5月最高人民法院公布的數(shù)據(jù)，危險駕駛罪已躍居中國刑事審判罪名第一位。這背后說明了什么？

劉仁文：危險駕駛罪現(xiàn)在占全國刑事犯罪統(tǒng)計的第一大戶，超過了盜竊罪。在有些地方占到刑事審判的10%以上，有的地方超過20%，確實引發(fā)對該罪名的再次思考。危險駕駛罪是2011年刑法修正案（八）新增的罪名，醉酒駕駛?cè)胄?，?dāng)時就曾引發(fā)對這個罪名的熱議。

表面看危險駕駛罪等輕罪入刑，增加了刑事犯罪的統(tǒng)計量，實際上使社會管理更嚴密，中國的嚴重暴力犯罪其實近年來一直呈下降趨勢。這里還牽涉一些背景，隨著中國法治進步，勞動教養(yǎng)制度、收容教育制度等相繼廢除，強制醫(yī)療司法化，這些都涉及到剝奪人身自由，現(xiàn)在要么廢除，要么正當(dāng)程序化（司法化）。有些處罰在改革前由公安機關(guān)來決定，并不在刑事犯罪統(tǒng)計之內(nèi)，但是改革后就進入刑法規(guī)制的視野。

關(guān)于危險駕駛罪，最初的立法初衷是確立規(guī)則意識，所以當(dāng)時強調(diào)一律入刑。現(xiàn)在看來，對這個罪名還是要結(jié)合具體的情節(jié)，做區(qū)別化處理。否則危險駕駛犯罪案件持續(xù)增長，確實會占用很多司法資源。

《財經(jīng)》：近年來有一種觀點，認為刑法增加不少新罪名，把之前的一些一般違法行為上升為犯罪，顯現(xiàn)出一個趨勢即刑事立法犯罪化。您怎么看？

劉仁文：剛才提到的危險駕駛罪是輕罪，最高刑是拘役6個月。刑法修正案（十一）新增一些罪名，增加高空拋物、搶奪公交車方向盤犯罪、增加冒名頂替犯罪等，有一些新增犯罪最高刑是有期徒刑1年，刑罰也比較輕。

盡管中央提出實行“寬嚴相濟”的刑事政策，但我們看到，總體上刑事立法非犯罪化的占少數(shù)，犯罪化的占大多數(shù);降低或減輕懲罰的占少數(shù)，提高刑罰的占多數(shù)。中國刑法修正中不斷增設(shè)罪名，犯罪圈的擴大成為一種不可避免的趨勢。

雖然犯罪圈越來越大，但從刑罰嚴厲性看總體趨勢是在下降，目前判處重刑的越來越少，輕刑化的比例越來越大。

《財經(jīng)》：如何理解犯罪圈擴大這一趨勢？

劉仁文：犯罪圈的擴大，帶來刑罰結(jié)構(gòu)很大的一個變化。過去納入刑法的多是一些重罪，比如刑法規(guī)定情節(jié)嚴重、后果嚴重、數(shù)額較大才入刑。這與此前存在勞動教養(yǎng)等制度有關(guān)?，F(xiàn)在隨著法治的進步與完善，輕罪入刑越來越多，司法實踐中判處有期徒刑3年以下的越來越多，這給刑法改革和刑法理論帶來新的課題。

首當(dāng)其沖的一個問題是，在中國一旦觸犯刑法，刑罰之外的附隨后果非常嚴厲，對本人開除公職，計入檔案，甚至一些直系親屬上學(xué)、招干、出國可能都受影響，整個家族都抬不起頭。這種情況下，首先呼喚我們的刑法實行重罪和輕罪的區(qū)分?，F(xiàn)在刑法是混雜在一起，判處死刑也好，幾個月的拘役也好，都混在一起。

第二，對于比較輕微的犯罪，設(shè)立一定的前科考驗期。如果在考驗期內(nèi)沒有再犯罪，符合一定條件，即可宣告前科記錄消滅，以彌補犯罪標簽化帶來的消極效應(yīng)。

《財經(jīng)》：刑法被稱為規(guī)范社會關(guān)系的最后一道防線。您如何看目前刑法的定位和功能？

劉仁文：刑法中犯罪圈的擴大，不管承不承認，這都是現(xiàn)實。不只是中國，國外也呈現(xiàn)出這樣一種趨勢。我們稱之為刑法的刑事政策化，這些年來刑事立法呈現(xiàn)出以社會治理為導(dǎo)向的重要特征，越來越體現(xiàn)出一些政策性的因素在里面。

比如，這次刑法修正案（十一）好幾個條文都規(guī)定，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。這樣的規(guī)定顯示政策性很強。

前不久，我在一個講座中專門討論了影響刑事立法的若干因素。國內(nèi)、國外的形勢變遷，民意和典型案例的推動，中央領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注等，影響因素非常多。主要因素還是社會出現(xiàn)的現(xiàn)實問題，需要刑法回應(yīng)，特別是在中國，大家對刑法的功能和作用，比較崇拜。

刑法是社會的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，應(yīng)當(dāng)是其他法律的補充法。在其他法律沒有干預(yù)或規(guī)制的情況下，刑事立法不能過于積極，越過其他社會治理手段走在其他法律或者制度前面。這方面典型的例子是侵犯公民個人信息罪，有一種觀點認為增設(shè)這個罪名可以倒逼個人信息保護法盡快出臺。但我不贊同這種思路，我認為還是應(yīng)遵循社會治理的規(guī)律，即不能通過刑法倒逼有關(guān)制度的出臺，而是應(yīng)當(dāng)在有關(guān)制度不能有效規(guī)制時刑法才介入。