任曬

[摘 要]因應風險社會的現實境遇，回應型法是中國環(huán)境法制發(fā)展的必然方向。目的、規(guī)則、政治、參與、合法性、推理等作為法律發(fā)展的基本變數，在風險社會呈現出新的態(tài)勢：安全價值的社會共識樹立了生態(tài)保護的目的權威;風險不確定性引發(fā)環(huán)境規(guī)則的部分調整;風險分配正義的訴求導致政治意圖對法制系統(tǒng)的滲透;信任體系的消解與重構帶來公眾參與的契機?；貞康摹⒁?guī)則、政治、參與等主要法律變數的新態(tài)勢，環(huán)境法制應當在立法目的上擴展生態(tài)保護的肯定性權威，在規(guī)則調整上適用包容性風險預防原則，在生態(tài)任務的落實上推進政治責任的法制化，在公眾參與的制度保障上作出風險溝通的程序安排。

[關鍵詞]風險社會;環(huán)境法制;肯定性權威;包容性風險預防原則;生態(tài)政治責任法制化

人類工業(yè)活動以及科技副作用帶來生態(tài)狀況的日益惡化，環(huán)境問題的擴張引發(fā)系統(tǒng)性的社會風險。作為環(huán)境治理的制度性工具，環(huán)境法制的發(fā)展沒有與社會境遇的變化保持同步，傳統(tǒng)法制在風險社會運轉失靈。風險社會背景下，法律系統(tǒng)必須打破封閉的靜態(tài)體系，將回應風險作為現代環(huán)境公共政策和制度變革的主導邏輯。①本文從環(huán)境法制面臨的現實境遇出發(fā)，提出將適應外部變化的回應型法作為環(huán)境法制變革的基本方向，并通過考察風險的不同面向分析法制發(fā)展的主要變數，進而提出對現代環(huán)境法制進行適應性調整的基本思路。

一、風險社會：環(huán)境法制面臨的現實語境

全球化的生態(tài)危機侵擾了人類生活，也開掘出一系列與人類生存與發(fā)展有關的理論。以環(huán)境問題為中心，以對技術理性的批判為出發(fā)點，德國社會學家烏爾里?！へ惪耍║lrich Beck）在對“簡單現代化”與“自反性現代化”的區(qū)分中型塑了風險社會。簡單現代化描述的是工業(yè)社會對傳統(tǒng)社會抽離與再嵌入的進程，自反性現代化描述的是現代社會對工業(yè)社會抽離與再嵌入的進程。風險社會正是自反性現代化發(fā)展的社會階段，在此階段，現代化表現出自我對抗性：一方面，現代化進程中各種社會要素逐次背離傳統(tǒng)存在的秩序，生產資料、消費方式、文化結構、群體心態(tài)等社會要素實現了對時空的超越，在激發(fā)巨大發(fā)展動力的同時也可能引發(fā)巨大的“不確定性”和“公共危機”。①現代化蘊含消解自身的因子，后一階段充滿風險的社會結構在消解前一階段社會結構的過程中形成，風險社會相對于傳統(tǒng)工業(yè)社會而言，呈現出“自反”的面貌。現代化自我招致各類風險，人類必須保持發(fā)展的克制，在享受發(fā)展紅利的同時，也要關注各個領域可能存在的現代化“副作用”。另一方面，生態(tài)危機、核危機、化學和基因技術危機潛藏在既存的科技理性與法律邏輯之中，②傳統(tǒng)制度體系將風險隱藏并使之合法化，風險脫離了傳統(tǒng)工業(yè)社會架構起來的監(jiān)督體系，受規(guī)范控制的行為也可能是風險的來源。傳統(tǒng)的價值理念、法律規(guī)則以及政治程序在風險社會運轉失靈，不能適應新的現代性特征，表現出制度自反性，人類必須對工業(yè)社會形成的普遍準則加以審查，對社會凝聚的基礎系統(tǒng)進行自我反思。③

風險社會的圖景呈現在中國的現代化進程之中，正是當代中國環(huán)境法制面臨的現實境遇。改革開放以來，中國的經濟發(fā)展取得巨大成就，但與此相伴的是生態(tài)狀況的急劇惡化。受經濟發(fā)展階段和民眾社會心態(tài)等多重因素影響，風險圖景在中國呈現出極其復雜的樣態(tài)：一是正在經歷壓縮式發(fā)展的中國，面臨著“簡單現代化”與“自反性現代化”雙重強制的共時性困境，④擺脫貧困、加速發(fā)展仍是經濟社會發(fā)展的主題。但工業(yè)化帶來的霧霾天氣、黑臭水體、洋垃圾入境、農村環(huán)境污染等問題頻發(fā)，環(huán)境問題成為制約中國經濟健康發(fā)展的重大因素。二是受國際貿易體系影響，發(fā)達國家基于本國的環(huán)保壓力，正逐步將高耗能、高污染的產業(yè)轉移到發(fā)展中國家。產業(yè)轉移帶來風險轉移，中國遭受內生環(huán)境風險的同時，還面臨著融入全球化進程帶來的外部環(huán)境風險。⑤面對風險社會的現實語境，在傳統(tǒng)社會和工業(yè)社會基礎上形成的環(huán)境法律系統(tǒng)顯得力有不逮。風險的持續(xù)擴散威脅了民眾的本體性安全，環(huán)境法制的運轉失靈引發(fā)人們對現行環(huán)境規(guī)則的審視和反思，理論和立法實務界開始探求環(huán)境法制變革的具體方案。

二、回應型法：環(huán)境法制變革的科學策略

20世紀六七十年代，環(huán)境污染、民權運動、城市騷亂等社會危機在西方社會蔓延，引發(fā)各界對法律的非難態(tài)度。⑥原本以維護社會秩序為己任的法律系統(tǒng)無法遏制社會失序的態(tài)勢，法律系統(tǒng)承受著外部指責，不得不尋求變革以回應社會的期待。許多社科學者為此做了大量工作，其中，美國學者諾內特（Philippe Nonet）與塞爾茲尼克（Philip Selznick）以解決社會問題為目標，為法律理論的改造作出了系統(tǒng)性努力。他們運用抽象的經驗思維，梳理出法律變革的十大基本變數：目的、合法性、規(guī)則、推理、自由裁量權、強制、道德、政治、對服從的期望、參與。變數即法律系統(tǒng)的可變性要素，決定了法律的確定、修改和廢止，屬于“次級規(guī)則”，即規(guī)則的規(guī)則。不同變數的耦合關系構建起法律發(fā)展體系的三種類型：作為統(tǒng)治者強制性工具的壓制型法;保持封閉并維護自身完整性的自治型法;積極消解社會壓力并回應各種外部愿望的回應型法。三種法類型是分析和判斷不同法律現象的工具性框架，既是一種法制發(fā)展的模型，也是因應不同社會境遇的科學策略。壓制型法強調權力的權威，要求對權力絕對服從，在統(tǒng)治資源匱乏的年代，往往成為暴力壟斷的強制機器;自治型法強調規(guī)則本身的權威，遵循嚴格的“法條主義”，依據形式理性確保程序自治，保持與政治系統(tǒng)的分離并形成對政治的約束，是現代法治國家以限制公權力為主體功能的法律體系呈現出來的基本狀態(tài);回應型法則強調社會培育出來的新價值的權威，倡導保持制度和機構上的開放，回應外部環(huán)境中各種新的力量，致力于形成一種較少僵化、更多適應的法律秩序。

現代法律是功能分化的社會系統(tǒng)諸多系統(tǒng)之一，①在保持自主性的同時，法律系統(tǒng)不可避免地吸收和回應了其他系統(tǒng)的因素。立法者不能忽視對法律發(fā)展的經驗性觀察，應當打開認識的疆界，更完全、更理智地考慮那些沖擊法律系統(tǒng)舊秩序且無形中決定了法律成效的社會事實，使法律成為更加能動的社會調整工具?；貞头ㄖ鲝埛e極回應社會發(fā)展過程中形成的新價值，倡導針對社會要素的新面貌對傳統(tǒng)法律加以反思，以矯正性、創(chuàng)造性的制度設計來構建現代法律發(fā)展的新秩序，②為化解中國環(huán)境治理的制度危機提供重要的解決思路。環(huán)境風險的加劇使生態(tài)保護成為社會自身培育出的新價值，個體化進程的加快導致信任危機，公民對政府主導的義務分配的態(tài)度發(fā)生變化，服從的意愿減弱，參與的訴求增加。面對未知的風險與紛繁復雜的社會系統(tǒng)，環(huán)境法制必須打破形式上的自我封閉，謀求與政治、經濟等其他社會系統(tǒng)的合作，規(guī)制風險行為，維護社會秩序。外部環(huán)境的變化引起社會對環(huán)境法制的新期待、新要求，回應型法應當成為環(huán)境法制應對風險境遇的科學策略，成為中國環(huán)境法制發(fā)展的基本方向。在風險視域下對回應型環(huán)境法制進行變數分析，并在此基礎上尋求制度性解決方案，成為化解中國環(huán)境制度危機的一條重要途徑。

三、回應型環(huán)境法制的變數分析

回應型環(huán)境法制的構建與發(fā)展，是圍繞影響法律變更的十大變數展開的?；貞L險情境引發(fā)目的、合法性、規(guī)則、推理、自由裁量權、強制、道德、政治、對服從的期望、參與等因素的變化，法律變數呈現出新的態(tài)勢。

（一）安全價值的共識確立了生態(tài)保護的目的權威

目的是法律的價值追求，環(huán)境法制追求的各種價值交錯組合，但其輕重緩急的排列順序受特定情勢的影響。工業(yè)化釋放了史無前例的發(fā)展動力，也強行瓦解了原本純粹的自然。環(huán)境資源成為經濟要素，自然打上了人造的痕跡，成為“文明世界的內部陳設”。③面對物質的極端匱乏，傳統(tǒng)社會極力推行“解決饑餓”的集體方案。④人類向自然界索要資源，短期獲利的發(fā)展成果以物質水平的提升為表象，轉化成發(fā)展的動力，促使更大規(guī)模的經濟開發(fā)與擴張。風險本身蘊含了機會，危害的不確定性使人類在發(fā)展與安全的猶疑中將安全價值置于經濟價值之后。對進步的一致意見，以及對環(huán)境風險的忽視支配著人類的認知和制度的發(fā)展，①以經濟增長為目的的工業(yè)文明據此形成。但工業(yè)化促使人類理性不斷膨脹，自然被毫無節(jié)制地社會化。當不經審視、不加限制的工業(yè)擴張成為解決貧困問題的唯一途徑時，鋪天蓋地的風險和災難取代了有關環(huán)境的抽象爭論，②具象化的環(huán)境后果呈現在人類面前：資源枯竭、生態(tài)破壞、賴以生存的土壤、空氣、水遭受不同程度的污染，人類的生命健康面臨極大的威脅。人類依附自然界這部機器的運轉而生存，生態(tài)環(huán)境是人類生命健康的先決條件。生態(tài)環(huán)境安全決定了人類的生命健康安全，在整體安全的價值體系中，兩者具有內在一致性。生命健康安全是個人生存和社會發(fā)展的最基本準則，是一切政治系統(tǒng)、社會系統(tǒng)必須構建的底線性保障體系。③生態(tài)破壞和環(huán)境污染沖擊生命健康的安全底線，不安全的風險經驗催生眾多的安全訴求，大量環(huán)保組織成立，生態(tài)運動興起，以經濟發(fā)展為核心的價值體系遭到質疑和批判，以生命權、健康權為權利構造基礎的安全價值逐步凝結成強大的社會共識。

在環(huán)境法制中，安全價值從人的主體性需求出發(fā)，以生態(tài)保護為載體，首要目標就是確保人類的生命健康安全。安全價值的社會共識是一種強大的社會公意，意味著社會的整體意識突破了經濟發(fā)展與生態(tài)保護的矛盾心理，最終確認了生態(tài)保護的目的權威。生態(tài)保護的基本價值立場具有深厚的民意基礎，決定了法制調整的方向。它打破了經濟價值在立法目的排序中的至高地位，成為批判、審視既存制度體系的重要依據。不符合、不顧及生態(tài)價值的舊有規(guī)范被立法者從現行法制體系中剔除，原本以犧牲環(huán)境為代價的經濟模式及其配套的制度體系必須予以修正。

除了立法上的直接變革，確立生態(tài)保護目的權威的進步意義還在于：面對復雜的社會情勢以及對應模糊的規(guī)則狀況，社會發(fā)展過程中培育出來的新價值權威指引著法官在推理時考慮生態(tài)保護這一新的立法目的，并據此探求更為深刻的法律“合法性”。④新的目的為法官的行為提供了指導方針，法官們的推理看似還在闡述既存規(guī)則的合理性，但其實已經將新的風險情境靈活地導入規(guī)則體系。

（二）風險的不確定性引發(fā)環(huán)境規(guī)則的調整

規(guī)則是法制調整社會關系的直接依據，回應型環(huán)境法制打破自我封閉，將外部環(huán)境的變化當作規(guī)則矯正的機會，考量和吸收新的社會因素以促進規(guī)則的調整。

工業(yè)社會創(chuàng)造的環(huán)境規(guī)則建立在科學與理性的基礎之上，強調現實損害產生之后明確的責任歸咎和精準的個體救濟。其間，理性主義運用抽象的法律概念化約復雜的社會行動方案，通過精準的邏輯體系將法律改造成可以重復使用的機器，⑤行為與后果之間明確的因果聯系成為規(guī)則約束行為的前提。但是，這一業(yè)已確立的因果規(guī)范卻在風險社會面臨挑戰(zhàn)：風險社會打破了因果關系嚴密的邏輯體系，環(huán)境風險的不確定性屬性與規(guī)則的明確性要求產生了明顯的沖突。這種不確定性主要體現在兩個方面：一是環(huán)境風險原因的不確定。環(huán)境風險源于人的決策，政府的宏觀調控、企業(yè)的運行機制、個體的出行方式不可避免地波及無數個“他者”，決策與后果常常以“多因一果”或者“一因多果”的面貌呈現?，F代社會的分工體系和自我塑成系統(tǒng)中的種種決策是風險問題產生的根源，①但環(huán)境決策通過循環(huán)往復的社會交互建構了系統(tǒng)性風險，風險責任主體隱沒，風險產生的原因辨別不明，風險轉化成現實損害之后的歸責陷入困境。二是環(huán)境風險后果的不確定。決策源于當下但指涉未來，環(huán)境風險表明的是一種環(huán)境損害的可能性。風險是否會轉化為現實損害有賴于科學的證成，但專家系統(tǒng)內部時常出現不同的聲音，環(huán)境風險隨著科技的發(fā)展不斷被重新描述。堅守傳統(tǒng)環(huán)境規(guī)則的明確性要求，那些科技理性無法排除、經驗理性又無法證成的環(huán)境風險被放任自流，大量難以確定的環(huán)境風險被忽略了，歷時性的環(huán)境風險瞬時間爆發(fā)，最終釀成生態(tài)環(huán)境的災難性后果。

不確定的環(huán)境風險與明確的環(huán)境規(guī)則之間的矛盾聚焦在環(huán)境案件的裁判活動中，司法受規(guī)則的支配，但法官的人為理性必然要考慮社會的新情況。法官們援引生態(tài)保護的社會共識和立法價值，對既有環(huán)境規(guī)則的相關概念以及因果聯系，進行了補充解釋和例外說明。法律解釋將規(guī)則的適度調整作為解決矛盾的基本方案：規(guī)則承認和吸收環(huán)境風險的不確定性，除了常規(guī)的救濟性法益保護方案，一種預防性的風險規(guī)制思路得以形成，損害的可能性在特定的情形下也可以被當作追責的基礎。生態(tài)保護的目的權威引導了法官自由裁量權的合理范圍，為彌合現實與規(guī)則之間的差距提供了方向，最終生態(tài)保護的基本原則指引了規(guī)則的調整。

需要注意的是，法律規(guī)則對風險不確定性的吸收，在那些環(huán)境風險和貧困問題共時存在的國度顯得難為，即：當一項法律要求政府關停那些可能污染環(huán)境的工廠時，政府不可能完全忽視由此帶來的就業(yè)問題。環(huán)境法制目的上的轉軌和規(guī)則上的調整還有賴于政治意圖的表達。

（三）風險分配正義的訴求激發(fā)了政治意圖對法律系統(tǒng)的滲透

政治因素是法律系統(tǒng)的外部因素，當環(huán)境治理與生態(tài)保護被當作政治任務予以特別強調時，政治意圖便成為環(huán)境法制變革的推動力量。

法律的價值在傳統(tǒng)工業(yè)社會聚焦于財富分配的正義，在風險社會則側重于風險分配的正義。從環(huán)境風險的社會屬性來看，“財富是向上層聚集的，但風險是往下層聚集的”。②以風險應對能力為依據，環(huán)境風險產生的不利后果在不同社會階層的分配是不同的：污染嚴重的傳統(tǒng)工業(yè)往往在經濟落后的邊遠地區(qū)布局，高風險化工企業(yè)常常在對補償表示接受的底層民眾周邊出現。發(fā)達國家與發(fā)展中國家、發(fā)達地區(qū)與欠發(fā)達地區(qū)、上層精英與弱勢群體遭遇風險的機會不同，應對風險的能力存在差距。風險分配與階層分化的背景相連，成為民眾抗議的主題和焦點。當環(huán)境問題突破民眾容忍的底線并與其他社會問題交織在一起時，環(huán)境風險呈現出社會擴大效應，民眾對環(huán)境風險的恐懼可能轉化成政治發(fā)展的動力，有關健康、安全的民生訴求可能轉化為政治訴求，并引發(fā)政治風險。因此，保障“風險分配正義”成為確保政治安全的基本要求。另外，從環(huán)境風險的物理屬性來看，“財富是分等級的，而煙霧最終還是講民主的”。③環(huán)境風險最終會突破地域與階級的界限，擴散到所有地區(qū)，影響到所有人。沒有什么比守護共同的家園更能獲得強勁的政治合意，環(huán)境風險的預防與治理成為政治的核心議題。面對環(huán)境風險分配的不平等性，以及環(huán)境風險擴散的平等性，作出風險決策的政治集團和充當決策咨詢工具的專家系統(tǒng)必須更加謹慎，在經濟結構、環(huán)境后果、人類福祉的綜合考量中尋求最為合理的政治方案，設置規(guī)制風險的路徑和方法，①最終確保政治安全。

在政治視野中，法律是一種重要資源，法律運行保有認知上的開放性，也就為那些強硬的政治意圖進入法律系統(tǒng)保留了通道。相較于法律系統(tǒng)，政治系統(tǒng)對環(huán)境風險的認知更為敏感，后者一旦意識到環(huán)境風險對政治安全可能造成的威脅，將風險“去政治化”的努力就會開始。當政治系統(tǒng)將自身對環(huán)境風險的敏感性傳遞給法律系統(tǒng)時，法律系統(tǒng)便處在可準確表述的變革力量之下。②

回應型環(huán)境法制面對環(huán)境風險秉持“社會一體化”的解決態(tài)度：從政治負責制的核心出發(fā)，以達成共識為目標，政治系統(tǒng)通過法律系統(tǒng)引進多方參與，使防范環(huán)境風險的意圖凝結成集體的決定，“集體決策，共擔風險”的歸責邏輯得以形成。由此，政治意圖將“參與”的因素帶進法律系統(tǒng)。

（四）信任體系的瓦解與重構帶來公眾參與的契機

與“社會一體化”的危機解決思路相關聯，環(huán)境風險需要各類主體形成合力，以促成治理目標的實現。傳統(tǒng)的以政府干預為主導的治理模式難以應對風險的挑戰(zhàn)，政治負責制的引導激發(fā)了公眾的主觀意圖，“參與”開始對法律秩序產生影響。

現代化帶來個體化浪潮，以較高的物質生活水平和完善的社會保障為背景，個體從傳統(tǒng)的階級、家庭和職業(yè)體系中脫離出來，依賴勞動力市場以及教育、醫(yī)療、社會保障等抽象系統(tǒng)生存和發(fā)展。與傳統(tǒng)面對面構建的社會信任機制不同，抽象系統(tǒng)是在時空拓展狀態(tài)下建立的“脫域”③機制，素未謀面的政治團體和專家系統(tǒng)構建了眾多的社會機制，也掌握了界定風險的話語權。對抽象系統(tǒng)的信任建立在對專家系統(tǒng)和政府的信任基礎之上，但隨著風險的加劇，專家和政府的權威日益受到挑戰(zhàn)。一方面，科技的副作用日益明顯：工業(yè)技術的運用帶來了廢水、廢氣;農藥、化肥的大量使用影響了土壤安全;核技術解決了能源問題，但低概率高風險的事故一旦發(fā)生，人們面臨的就是毀滅性的打擊。權威觀點往往具有“非當面承諾”的性質，非專業(yè)人士對在其中維系信賴存在的知識的運作幾乎是無知的。④專家用理性計算的“概率”“峰值”描述風險的可接受性、可容忍性，公眾則憑借生活的經驗以及個體的知識背景識別風險、認知風險。業(yè)已發(fā)生的災難事故與媒體的大肆報道加速了風險的主觀化進程，公眾與專家系統(tǒng)對風險的認識鴻溝日益加深，“碳排放額”“細顆粒物指數”“空氣質量等級”等有關環(huán)境的閥值與監(jiān)測方案受到公眾不同程度的質疑。另一方面，政府憑借獨自掌握的信息資源，通過專家系統(tǒng)來論證環(huán)境決策的合理性，并借由“命令-控制”的行政手段推行具體的行動方案。政府聲稱決策合理，但環(huán)境事故時有發(fā)生。行政分工體系的復雜，以及責任主體的相互推諉導致“有組織的不負責任”。風險信息的壟斷和風險溝通的缺位引發(fā)民眾強烈的不滿，涉及環(huán)保的許多項目遭到民眾的公開反對。公眾對政府、專家系統(tǒng)以及眾多他者的不信任造成一個惡性的遞減螺旋，⑤傳統(tǒng)的信任體系逐步瓦解，社會風險日益增多。

矛盾的是，風險社會似乎比任何時候都更加需要信任。因為信任在風險情境中處于社會團結的本源地位，是力量整合的關鍵。因此，環(huán)境風險的應對必須修復和重塑信任關系。信任再造要在信任瓦解的原因中尋找出路，破除科學和專家系統(tǒng)的壟斷，消除傳統(tǒng)政治的邊界成為主要的途徑。這意味著權威必須分享和開放：鼓勵協商，說明決策理由，歡迎批評，把公眾同意當作對決策合理性的一種檢驗。①權威的開放帶來參與的擴大，公眾通過參與影響政府和專家的環(huán)境決策，促使政府的權力運作和行動方案避免或者減少對社會公意的偏離，②修補并重構社會信任關系。公眾參與的實現離不開法律對公眾環(huán)境知情權、參與權的保障，權威開放的模式要在法律系統(tǒng)中有所體現。賦權更多的社會機構，設計更加合理的參與程序，成為環(huán)境法制的新使命。

權威的開放和參與的擴大，是對政府一元化的環(huán)境治理模式及其“命令-控制”型的治理手段的重大調整，參與情況的變更繼而影響了環(huán)境法制發(fā)展的其他變數：權威的開放意味著長期公認的權力的權威色彩開始淡化，粗糙的強制型維護權威的工具手段在新的社會條件下呈現出弱化的趨勢，法律對公民“服從的期望”有所下降，對公民的道德要求從“服從的道德”轉向一種“合作的道德”。

如前文所述，目的是法律秩序變化的首要因素，它通過司法機構這一媒介引發(fā)了推理的變化。法官的自由裁量權在目的的指引下促進了規(guī)則的調整，同時，體現社會公意、實現法律深層次合法性的民眾訴求凝結成政治意圖，政治意圖又將參與的因素引進法律系統(tǒng)。概言之，社會的價值判斷（即目的、合法性、政治）影響法律運行中的司法判斷（即推理、自由裁量權），進而影響法律對維護自身秩序方式的選擇（即規(guī)則、強制、道德、對服從的期望、參與），回應型環(huán)境法制的十大變數相互關聯，是內在統(tǒng)一的。在風險視域下，變數的系統(tǒng)性關聯構建起環(huán)境法制的現實維度，因應變數作出制度回應，是回應型環(huán)境法制發(fā)展的方向。

四、回應型環(huán)境法制的制度回應

風險社會情境作為一種新的社會力量，將變化的動力注入法律秩序。法律發(fā)展的各項變數呈現新的態(tài)勢，能動地相互關聯并共同發(fā)揮作用。為有效規(guī)制環(huán)境風險，中國的環(huán)境法制必須靈活地回應風險的不同面向，在制度建設中作出回應。

（一）擴展生態(tài)保護的肯定性權威

目的是法律價值觀的直觀體現，是所立之法本身的合法性所在，決定著法制發(fā)展的方向。立法目的權威的擴展是經由“批判性權威”走向“肯定性權威”的動態(tài)過程，確定生態(tài)保護的肯定性權威是當前中國回應型環(huán)境法制需要解決的首要問題。

中國環(huán)境法制的立法目的在現代化發(fā)展的不同階段有著不同的表述。1989年《環(huán)境保護法》確定的“保護環(huán)境以促進現代化發(fā)展”的立法目的與當時的國情吻合，③隱含了“經濟優(yōu)先、生態(tài)弱置”的基本理念。此后，工業(yè)進程的加快帶來大量的環(huán)境問題，但滯后的法律對環(huán)境損害行為的處罰力度過小，無法遏制環(huán)境惡化的趨勢。公眾生命健康安全受到的現實威脅，使生態(tài)保護在社會的普遍關注中得到清楚的表達，成為審視、批判舊有環(huán)境規(guī)則的依據，獲得“批判性權威”。批判性權威消解了經濟價值單一、至高的地位，但粗放型經濟發(fā)展的進程沒有完全停止，經濟發(fā)展與環(huán)境資源之間的博弈與沖突進一步加劇。環(huán)境風險的增加和社會主要矛盾的轉變，使民眾對安全的價值有了更高的訴求。法制是民眾意識的凝聚，立法必須回應公眾的期待，界定新的立法使命。擴展生態(tài)保護的肯定性權威成為環(huán)境法制發(fā)展的當務之急。

肯定性權威闡明的是立法“真正要干的事”，應當立意鮮明，表達準確，用以強調目的在控制適應性規(guī)則方面的權威。這種權威意味著新的目的可以約束限制行政裁量權，緩和環(huán)境制度屈服于政治與經濟勢力的危險。①從中國當前的環(huán)境法制來看，生態(tài)保護的肯定性權威在環(huán)境基本法中并未確立起來。新《環(huán)境保護法》第四條“使經濟社會發(fā)展與環(huán)境保護相協調”取代舊法第四條“使環(huán)境保護工作同經濟建設和社會發(fā)展相協調”，②造成生態(tài)優(yōu)先理念已經確立的假象。而事實上，生態(tài)優(yōu)先的原則并未獲得清晰的、明確的表達。2014年《環(huán)境保護法》確定的立法目的為“保護環(huán)境以促進經濟社會的可持續(xù)發(fā)展”。③在這一表述中，生態(tài)保護的價值融合到可持續(xù)發(fā)展的理念之中，并未獲得獨立的、優(yōu)先性的目的權威。環(huán)境基本法中經濟發(fā)展的中心思想沒有從根本上轉變，生態(tài)保護仍然只是經濟發(fā)展過程中需要注意、應當協調的附屬問題。④立法者以實用主義的態(tài)度，將環(huán)境立法置于經濟發(fā)展與環(huán)境保護模糊的平衡之中。在經濟發(fā)展的慣性思維之下，環(huán)境法制仍然有可能屈服于經濟勢力之下，退回到經濟優(yōu)先的老路。

生態(tài)保護描述的是有關生命權、健康權的權利主張，生命權與健康權是搭建人格的基本要素，具有對抗一切經濟權利的優(yōu)先性。⑤在環(huán)境風險日益加劇的社會背景下，立法必須直面經濟發(fā)展與生態(tài)保護的張力，估量相互沖突的價值，對價值排序進行明確的調整，從而擴展生態(tài)保護的肯定性權威。只有清晰界定了生態(tài)優(yōu)先的立法使命，才能使環(huán)境法制以更加明確的方向適應新的風險情境。

（二）適用“包容性風險預防原則”

規(guī)則必須適應特定的歷史環(huán)境，才能保持現實力與生命力。傳統(tǒng)環(huán)境法制以環(huán)境損害為規(guī)制對象，以明確的因果關系為規(guī)制前提。歷時性的、不確定的環(huán)境風險從嚴格的因果關系中脫離并不斷擴散，給人類生存帶來了極大挑戰(zhàn)。忽視不符合既存法律和科學設置的宏觀標準的生態(tài)危機，就是在制造和強化風險的產物。⑥為了防止將不確定性作為不啟動環(huán)境風險規(guī)制措施的借口，環(huán)境規(guī)則應當進行適應性調整。

與環(huán)境損害救濟原則相對應，德國提出“風險預防原則”，旨在強調不能將缺乏明確的科學證據作為延緩或者不啟動規(guī)制措施的理由。20世紀90年代，許多國家開始接受這一原則，但各國對風險不確定性的接受程度不同，風險規(guī)制設置的比例原則也存在差異。在對經濟社會各種因素進行利弊權衡之后，包容性風險預防原則獲得較多的理解與采用。包容性風險預防原則是指當初步的科學證據可以證明人類活動存在可能導致社會無法接受的環(huán)境損害的可能時，即使缺乏充分的科學證據和明確的因果關系，法律也應當采取適當的措施降低環(huán)境風險。⑦這一原則指向的是一種對環(huán)境風險的“合理懷疑”，它包含三個基本要素：吸收和承認環(huán)境風險的不確定性;不確定性風險可能帶來的是災難性的、不可逆轉的生態(tài)后果;風險行為與環(huán)境損害后果之間的因果關系已有初步的證據予以證明。

包容性風險預防原則已經在中國的環(huán)境司法領域有所體現。2015年最高法司法解釋明確規(guī)定，原告只要能夠提供“被告行為具有損害社會公共利益的重大風險的初步證明”就可以提出訴訟，①啟動了包容性風險預防原則的司法實踐。但是，要確立包容性風險預防原則在環(huán)境法制中的運用，法制變革還有較長的路要走。首先，包容性風險預防原則在司法規(guī)則中必須作出精細化解釋，這就涉及以下問題：“初步證據”如何認定？可能的環(huán)境損害后果如何估量？風險應對的措施是直接停止風險行為還是暫緩風險行為？進一步的舉證責任由原告提供，還是由風險行為的決策者、行動者提供？包容性風險預防原則在環(huán)境公益訴訟中的可操作性依賴于這些問題的明確。其次，包容性風險預防原則應當從司法領域擴展到執(zhí)法領域。環(huán)境司法涉及的是微觀的環(huán)境侵權個案，而環(huán)境執(zhí)法涉及宏觀的環(huán)境決策。2019年《重大行政決策程序暫行條例》規(guī)定，對于可能給生態(tài)環(huán)境造成不利影響的決策，行為者應當對風險的可控性進行評估。②這一規(guī)定明確了行動者的風險評估義務，但對于政府應當怎樣進行風險評估，以及后續(xù)的、具體的風險規(guī)制措施，卻沒有規(guī)定。包容性風險預防原則在環(huán)境決策環(huán)節(jié)強調的不是一種靜態(tài)評估，而是一種動態(tài)的決策理念，即決策者不能固守預測結論，而是應當盡可能采取措施降低風險的不確定性，不斷為最終決策提供更為明確的條件。③法律的任務則是規(guī)定這一原則的適用范圍和程度。

需要說明的是，包容性風險預防原則相對于損害賠償原則不是替代關系，而是一種補充關系。也就是說，環(huán)境風險并不能完全打破法律明確性的形式合理性要求，它只是在實質正義的價值判斷上融入經驗理性，適當吸收和允許環(huán)境風險不確定性的存在，以促進環(huán)境法制更好地因應風險情景。

（三）推進生態(tài)文明政治責任法制化

“政治”隨著社會情勢的變化而面臨不同的壓力，由此確定了不同的政治任務?，F代風險的跨時空性和風險后果的難以計算，以及現代高度專門化的機構在系統(tǒng)上的相互依賴與疊加復合導致了風險責任的隱沒，④民眾期望政治機構能夠進行社會整合，給出解決方案，承擔起治理環(huán)境、保護生態(tài)的兜底責任。

中國現階段的環(huán)境承載能力已經達到或接近上限，區(qū)域性、布局性、結構性的環(huán)境風險成為了民生之患、民心之痛。⑤“民心是最大的政治”，為保障當代人以及后代人的民生福祉，生態(tài)文明作為“國家對人民的承諾”，成為具有全局性、戰(zhàn)略性、根本性的政治理念。⑥立法是政治意圖轉化為法律意圖的場合，2018年憲法修正案將生態(tài)文明載入憲法，生態(tài)保護從一種國家承諾式的政治責任上升為國家的憲法義務。但是，政治責任不可能通過憲法的抽象規(guī)定得以實現，政治系統(tǒng)必須將生態(tài)保護的目標轉化成法律系統(tǒng)的基本原則，并將生態(tài)文明的政治綱要分解和轉化成具體的法律制度。也就是說，只有推進生態(tài)文明政治責任的法制化，才能確保政治責任的落實。政治的首要責任是要維護環(huán)境風險的分配正義，強化對貧困地區(qū)、弱勢群體的特別保護，但政治引領下的中國環(huán)境制度體系還沒有針對特別地區(qū)、特別群體的專門立法，如美國《在少數民族人群和低收入人群中解決環(huán)境公正的聯邦行動》《保護兒童免遭環(huán)境風險和安全風險威脅》的行政法令。目前，中國僅有針對農村環(huán)境保護的專項行動，還沒有其他維護特定群體環(huán)境正義的專門政策和制度。在當前沿海地區(qū)向中西部地區(qū)的產業(yè)轉移過程中，國家應當盡快采取制度性措施，防止發(fā)達地區(qū)將環(huán)境風險轉移到欠發(fā)達地區(qū)，避免造成新一輪環(huán)境風險分配的地域性不公。此外，中國生態(tài)文明政治責任的問責機制需要進一步完善。目前中國已經建立了生態(tài)環(huán)境損害終生追責制、環(huán)境保護督察制度等機制，但是，追責的情形和認定的程序仍然不明確，操作性有所欠缺。問責制是履行生態(tài)文明政治責任的核心，也是中國環(huán)境法制需要補齊的短板。

（四）提供風險溝通的制度安排

參與的擴大破除了傳統(tǒng)的政治邊界，使得政府傳統(tǒng)的“命令-控制”型環(huán)境治理模式受到沖擊，也由此給環(huán)境法制帶來為公眾參與提供制度保障的新任務。

中國現行環(huán)境法制確立了公眾參與的基本原則。2004年《環(huán)境保護行政許可聽證暫行辦法》、2015年《環(huán)境保護公眾參與辦法》，以及2018年《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》三個部委規(guī)章就公眾參與的具體領域和方式作出規(guī)定。從公眾參與的范圍來看，《環(huán)境保護公眾參與辦法》將公眾參與的范圍限定為“制定政策法規(guī)、實施行政許可或行政處罰、監(jiān)督違法行為、開展宣傳教育”等宏觀方面，①公眾在重大環(huán)境項目建設等具體領域的參與權利并不明確。從公眾參與的程序來看，目前僅有針對環(huán)境許可、環(huán)境影響評價與公益訴訟三個領域作出具體的程序規(guī)定。在實踐操作中，征求意見、問卷調查，專家論證會、聽證會等參與方式也往往流于形式。公眾參與在中國具有明顯的外力推動性以及議題形式化特征，②其制度保障有待進一步加強。制度保障不僅要擴大社會機構和公民個體參與的范圍，還必須明確參與的程序。借鑒國外經驗，在生態(tài)治理領域，中國可以將風險溝通作為公眾參與的程序安排。

風險溝通是指在關注健康或者環(huán)境風險的個人、群體、機構間交換信息和意見的互動過程，它包含信息和意見的交換，以及利益相關者自始至終的參與。③風險溝通一般包含以下程序：其一，風險溝通的前提是收集和分析公眾真正想要了解的信息，由公眾而不是政府來決定信息披露的內容;其二，承認風險認知的偏差，針對不同的溝通對象確定不同的溝通策略;其三，公開的信息應當對環(huán)境風險的不確定性予以說明;其四，羅列可選擇的對策方案并標明技術專家的建議方案;其五，設計反饋機制，及時回應公眾提出的新問題，分析公眾的建議、意見，并組織論證;其六，配置完善的媒體和輿論應對方案，防止風險的社會擴大效應，阻斷環(huán)境事件的污名化。風險溝通將公眾的情緒化輿論轉化為合理合法的論證性對話，把針對風險的抗議運動轉化成環(huán)境決策的助力，④有助于消解環(huán)境風險引發(fā)的矛盾，在溝通中促進風險共識的形成。但必須承認的是，風險溝通的實質是環(huán)境知識、決策權力和風險信息資源的競爭過程，不同風險主張的集成、表達與競爭代表了社會各類主體之間深層次的權利、義務、責任關系的博弈，①因而風險溝通的制度設計是一項十分復雜的工作。公眾參與實踐比較成熟的國家在環(huán)境法制中明確風險溝通的義務以及范圍，再以細則予以程序上的配套。這種制度設計比較理想，但在中國此種立法的條件還不具備。受行政管制思維、公民社會結構和大眾心態(tài)等多種因素影響，中國公眾參與的主觀心態(tài)和能力水平存在較大的群體性差異和個體性差異，權利主張過于分散，風險共識的達成較為艱難，對通用性風險溝通進行國家立法層面的制度安排的條件還不成熟?？梢钥紤]先由權威機關發(fā)布《風險溝通指南》，國家生態(tài)環(huán)境主管部門組織編寫化工園區(qū)建設、垃圾焚燒廠建設、重大石化項目建設等常見類型的《風險溝通指南》，指南中列明目前中國法制體系中公眾參與的所有法律依據，針對不同類型的事件確定溝通目標，分析溝通對象，制作信息列表，寫明日程安排，甚至還可以制定溝通清單?！讹L險溝通指南》可以設置動態(tài)調整機制，依據國家法律的修改，結合變動的社會情勢，三到五年發(fā)布新的版本。《風險溝通指南》作為一種指導性文件，有利于培育風險溝通意識，理順風險溝通流程，其作為過渡性的制度安排，將有助于風險溝通立法的最終出臺。

以對目的、規(guī)則、政治和參與這幾個主要變數的回應為切入口，環(huán)境法制應當在立法實踐中逐步擴展到對其他變數的回應上，這是環(huán)境法制發(fā)展的必然方向。目前，中國環(huán)境法制對風險社會已經有所回應：針對環(huán)境問題的特殊屬性，環(huán)境法制吸收司法實踐中法官們針對環(huán)境侵權案件形成的司法建議，將對風險不確定性的認同納入“兩高”對環(huán)境公益訴訟的司法解釋之中;為打贏污染防治攻堅戰(zhàn)，保障“兩山”理論的踐行，《中央生態(tài)環(huán)境保護督察工作規(guī)定》出臺，黨內法規(guī)和國家法律對環(huán)境保護的生態(tài)責任尤其是黨委的環(huán)境責任作出規(guī)定;為回應“強制”的逐步弱化，不由國家強制力保障實施的“環(huán)境軟法”開始出現，環(huán)境約談制度、區(qū)域環(huán)境保護協議、生態(tài)發(fā)展規(guī)劃、行業(yè)標準等制度逐步建立起來，②環(huán)境法制呈現出“軟硬兼施”的結構狀態(tài)。法律發(fā)展的變數在風險情境下呈現出的新態(tài)勢，為中國環(huán)境法制的發(fā)展提供了動力。沿著分析新態(tài)勢，完善和修正環(huán)境法制的內在體系這一思路，中國的環(huán)境法制也許能走出運轉失靈的制度危機，煥發(fā)出新的活力。

五、結語

中國是否已經完全進入西方理論所描述的風險社會在理論界尚未達成共識，樂觀主義者認為，人類的科技和制度理性可以戰(zhàn)勝所有的難題，環(huán)境風險無法真正將人類帶入絕境。而面對風險社會呈現的經濟負外部性與人類的理性不及，悲觀主義者則認為，立法也只是一種“致命的自負”，③想要通過完善制度完全消解環(huán)境風險的想法過于天真，因為控制風險的意圖受制于許多不確定性因素。但是，認識上的重視能引起理性上的反思，只有這樣人類才能在對風險的不斷回應中面對一個更具風險的未來。

責任編輯：王俊暐