莊凱

摘要：隨著工程建設行業(yè)的高速發(fā)展，PPP項目日趨增多，但如何能在PPP項目建設階段，簡化第三方服務采購程序，縮短項目建設周期，降低建設成本，一直以來都是公司在PPP項目建設中的一個痛點。本文首先從現(xiàn)行法律法規(guī)層面對PPP項目建設階段采購第三方服務進行剖析，并通過典型案例分析，結(jié)合我司具體情況，提煉出有效簡化PPP項目建設階段采購第三方服務單位程序，避免二次招標，縮短項目建設周期，降低建設成本的參與PPP項目方式。希望能給同行提供參考意見。

關鍵詞：PPP項目建設階段;第三方服務;采購

一、從現(xiàn)行法律法規(guī)層面對PPP項目建設階段采購第三方服務單位的探索分析

2014年11月，財政部印發(fā)《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》，規(guī)范了PPP項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程。同年12月31日出臺《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》，對政府和社會資本合作（PPP）項目的政府采購方式和采購程序進行了詳細的闡述;兩個文件的發(fā)布對 PPP項目實施單位（采購人）在項目實施過程中選擇合作社會資本（供應商）有了較為明確的程序和辦法，也給社會資本方參與和響應采購文件提供法律依據(jù);但文件僅對采購社會資本方作了明確的規(guī)范，而對社會資本方中標成立項目公司之后，在項目具體的建設過程中關于采購第三方專業(yè)服務單位（指在項目中承擔建設工程的承包商、規(guī)劃單位、勘察單位、設計單位、造價咨詢單位，具有專業(yè)運營能力的物業(yè)管理公司等專業(yè)單位）的二次招標活動卻沒有明確的規(guī)范描述。

那么，社會資本方中標簽署PPP項目合同并依法成立項目公司后，在項目具體的建設過程中采購第三方服務單位的服務是否必須進行二次招標，如果需要進行二次招標，應執(zhí)行《政府采購法》還是執(zhí)行《招投標法》，如果不進行二次招標，有什么法律法規(guī)條款作支撐，在不違法違規(guī)的情況下，那又需要通過什么方式來實現(xiàn)。

（一）在項目具體的建設過程中服務于項目的第三方服務單位是否必須進行二次招標。

根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

1、大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目;

2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;

3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

盡管目前PPP項目投資屬于政府投資還是社會資本投資（包括國企、私企、外企、其他性質(zhì)企業(yè)）尚無定論，但結(jié)合我司企業(yè)性質(zhì)及擬實施PPP項目性質(zhì)，符合上述法律情形，屬于必須進行招標范疇，因此如果我司不具備實施項目相應的資質(zhì)條件，就必須進行二次招標。

（二）如果需要進行二次招標，應執(zhí)行《政府采購法》還是執(zhí)行《招投標法》

首先應該明確《政府采購法》與《招投標法》的主要差異：

1、立法目的不同?！墩少彿ā肥菫榱艘?guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設?！墩袠送稑朔ā肥菫榱艘?guī)范招投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量。

2、適用范圍不同。《政府采購法》判斷依據(jù)為是否使用財政性資金?！墩袠送稑朔ā范嘤糜诠こ探ㄔO項目的招標投標活動。那么，由使用者付費的非工程建設PPP項目該適用哪部法律呢？

3、規(guī)范主體不同?！墩少彿ā芬?guī)范政府在采購過程中占有主動地位，該法律主要針對采購人和采購代理單位而言?！墩袠送稑朔ā访鞔_規(guī)定了招投標活動及其當事人——招標人、投標人、以及招標人組建指定的招標委員會和評標委員會的責任和義務。

4、監(jiān)督管理主體不同。《政府采購法》中各級人民政府財政部門是采購活動的監(jiān)管主體?！墩袠送稑朔ā分懈骷墖野l(fā)展和改革委員會部門是招投標活動的監(jiān)管主體。

5、強調(diào)的法律責任不同。《政府采購法》屬于行政法的范疇，強調(diào)的是行政責任。《招標投標法》屬于民法的范疇，強調(diào)的是民事責任。

項目公司的二次招標非政府行為而是企業(yè)行為的招投標活動，資金來源也非使用財政性資金而是企業(yè)自有資金及部分其他股東資金，綜合上述差異分析，二次招標應該執(zhí)行《招標投標法》;其次根據(jù)《政府采購法》第四條規(guī)定：政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》。因此項目公司的二次招標應執(zhí)行《招標投標法》。

（三）如果不進行二次招標，有什么法律法規(guī)條款作支撐，在不違法違規(guī)的情況下，那又需要通過什么方式來實現(xiàn)。

根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條規(guī)定：除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：

1、需要采用不可替代的專利或者專有技術;

2、采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;

3、已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;

4、需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求;

5、國家規(guī)定的其他特殊情形。

從上述可以不進行招標的第三種情形中可以得出以下推論

1、以招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人如果不具有自行建設、生產(chǎn)或者提供的能力，項目公司仍然需要以招標的方式進行工程采購（即進行二次招標）;

2、沒有以招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人，無論是否具有自行建設、生產(chǎn)或者提供的能力，項目公司都必須通過招標的方式進行工程采購（即進行二次招標）;

3、已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法具有自行建設、生產(chǎn)或者提供的能力，項目公司是可以不通過招標方式進行工程采購的（即不需進行二次招標）。

但在PPP項目具體建設實施中，我司資質(zhì)情況是不具有自行建設或提供能力的，因此在政府就PPP項目的采購環(huán)節(jié)就應尋求與有自行建設、生產(chǎn)或者提供的能力的優(yōu)質(zhì)企業(yè)組成聯(lián)合體參與投標，中取PPP項目。根據(jù)《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第六條規(guī)定：“資格預審公告應當包括是否允許聯(lián)合體參與采購活動”，如果資格預審公告中允許聯(lián)合體參與采購活動，那么采用以聯(lián)合體的方式參與投標，中標后項目公司在PPP項目的建設實施過程中采購第三方服務單位的服務不再進行二次招標是合法合規(guī)的。

為規(guī)范PPP合同管理工作，財政部制定了《PPP項目合同指南（試行）》〔2014〕156號文，文中第十七節(jié)，第一款政府方的監(jiān)督權，其中對承包商和分包商選擇的監(jiān)控是這樣描述的“有時政府方也希望在建設承包商或者運營維護分包商的選擇上進行一定程度的把控。通常可能采取兩種途徑：

1. 在合同中約定建設承包商或運營維護分包商的資質(zhì)要求。但須特別注意，上述要求必須是保證本項目建設質(zhì)量或者運營質(zhì)量所必需的且合理的要求，不得不合理地限制項目公司自行選擇承包商或分包商的權利。

2. 事先知情權。要求項目公司在簽訂工程承包合同或運營維護合同前事先報告政府方，由政府方在規(guī)定的期限（例如，5個工作日）內(nèi)確認該承包商或分包商是否符合上述合同約定的資質(zhì)要求;如果在規(guī)定期限內(nèi)，政府方?jīng)]有予以正式答復，則視為同意項目公司所選擇的承包商或分包商。

需要特別說明的是，在PPP項目中，原則上項目公司應當擁有選擇承包商和分包商的充分控制權。政府方對于項目質(zhì)量的控制一般并不依賴于對承包商及分包商選擇的直接控制，而是通過付費機制和終止權利來間接把控項目的履約。例如，如果項目質(zhì)量無法達到合同約定的標準，項目的付費就會被扣減，甚至在嚴重情形下，政府方可以終止項目?！?/p>

綜合上述政府方監(jiān)督權的描述來推斷項目公司在PPP項目建設實施過程中采購第三方服務單位的服務不再進行二次招標是否可行，是否具有法律法規(guī)效力，能否作為不進行二次招標的依據(jù)，有待分析求證。

二、目前國內(nèi)PPP項目建設階段采購第三方服務單位的典型案例

發(fā)改委官方網(wǎng)站PPP專欄列舉了一系列的典型案例，其中河北省廊坊市固安縣固安工業(yè)園區(qū)PPP項目在項目建設實施過程中采購第三方服務單位的方式是很有借鑒價值的。

（一）項目概況及背景

固安工業(yè)園區(qū)地處河北省廊坊市固安縣，與北京大興區(qū)隔永定河相望，距天安門正南 50 公里，園區(qū)總面積 34.68 平方公里，是經(jīng)國家公告（2006 年）的省級工業(yè)園區(qū)。 2002 年固安縣政府決定采用市場機制引入戰(zhàn)略合作者，投資、 開發(fā)、建設、運營固安工業(yè)園區(qū)。同年 6 月，通過公開競標，固安縣人民政府與華夏幸?；鶚I(yè)股份有限公司（簡稱“華夏幸福公司”） 簽訂協(xié)議，正式確立了政府和社會資本（PPP）合作模式。按照工業(yè)園區(qū)建設和新型城鎮(zhèn)化的總體要求，采取“政府主導、企業(yè)運作、 合作共贏”的市場化運作方式，傾力打造“產(chǎn)業(yè)高度聚集、城市功能完善、生態(tài)環(huán)境優(yōu)美”的產(chǎn)業(yè)新城。（該項目概況及背景與我司擬實施的深汕合作區(qū)赤石南教育科技城PPP項目較為相似）

（二）社會資本方概況

華夏幸?；鶚I(yè)股份有限公司創(chuàng)立于1998年，于2011年實現(xiàn)A股資本市場上市，股票簡稱華夏幸福（股票代碼：600340），是中國領先的產(chǎn)業(yè)新城運營商，公司資產(chǎn)規(guī)模超1000億元，目前，公司投資運營的產(chǎn)業(yè)新城主要布局于京津冀、長三角和環(huán)沈陽區(qū)域，事業(yè)版圖遍布北京、河北、天津、遼寧、江蘇、浙江等地，輻射全國20余個區(qū)域。

（三）該公司在PPP項目建設實施過程中采購第三方服務單位的方式

華夏幸福基業(yè)股份有限公司為滿足項目公司建設實施PPP項目的需要成立了獨立的總部集中采購中心。固安工業(yè)園區(qū)PPP項目的第三方服務單位就是由總部集中采購中心來負責采購。總部集中采購中心建立招投標平臺，按照《招標投標法》設置招投標規(guī)則，社會潛在專業(yè)技術服務單位均可通過其建立的招投標平臺申請注冊會員，經(jīng)過采購中心對服務單位的資質(zhì)、業(yè)績、財務狀況等審核合格后，注冊為供方會員，進入該公司供方數(shù)據(jù)庫。采購時，總部集中采購中心在招投標平臺上發(fā)布招標公告，供方會員只要符合招標文件要求均可參與投標，然后根據(jù)《招標投標法》完成招投標程序，最后在招標平臺上發(fā)布中標公告，確定服務單位，為PPP項目建設實施服務。

三、在PPP項目建設階段采購第三方服務單位實施方式分析

綜合上述對PPP項目建設階段采購第三方服務單位有關法律法規(guī)及典型案例分析，在合法合規(guī)的前提下，簡化PPP項目采購第三方服務單位程序，縮短項目建設周期，有效降低建設成本，可以采用的方式有以下兩種：

（一）以聯(lián)合體方式參與政府采購并以聯(lián)合體身份實施PPP項目

在政府PPP項目采購（即一次招標階段）環(huán)節(jié)尋求與有自行建設、生產(chǎn)或者提供的能力的優(yōu)質(zhì)企業(yè)組成聯(lián)合體（包括大型勘察設計單位和施工總承包單位）參與投標，以聯(lián)合體的身份實施PPP項目，可以在合法合規(guī)的前提下有效避開采購第三方服務單位（即二次招標）的程序漫長時間，從而達到縮短項目建設周期，降低建設成本的目的。

至于項目實施過程中聯(lián)合體合作單位報價不能充分競爭問題，可以在簽署聯(lián)合體協(xié)議時約定，聯(lián)合體合作單位參與工程合同報價金額需要征得聯(lián)合體各方認可，工程本身利潤按聯(lián)合體各方出資比例分成的方式來解決。

（二）建立供方數(shù)據(jù)庫，通過公司招投標平臺完成PPP項目第三方服務單位的采購任務

參照華夏幸?；鶚I(yè)股份有限公司對PPP項目第三方服務單位采購模式，建立獨立的總部集中采購中心（具備相應招標資質(zhì)）及招投標平臺，根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，按資格預審的要求標準將社會潛在的第三方服務單位納入招投標平臺供方數(shù)據(jù)庫，采購時，將招標公告發(fā)布在招投標平臺，讓合格的潛在服務單位充分參與競爭，并按《招標投標法》規(guī)定完成招投標程序。

此采購方式競標價格通過充分競爭，可以獲得比較理想的合同價格，且招投標過程時間可控，可相對減少采購時間，縮短建設周期，降低建設成本。但此采購方式是否完全符合法律法規(guī)規(guī)定，仍存在不確定性，但既然在國內(nèi)PPP項目中，有社會資本方在采用并具體實施，就有很強的參考價值。

四、結(jié)論

結(jié)合我司具體情況，為簡化PPP項目采購第三方服務單位程序，有效避免二次招標，縮短項目建設周期，降低建設成本，建議按第一種以聯(lián)合體方式參與政府采購并以聯(lián)合體身份實施PPP項目。

參考文獻：

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