王政勛

《刑法修正案(十一)》(以下簡稱“修十一”)在增加規(guī)定的第299條之一中增設了侵害英雄烈士名譽、榮譽罪：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”

在“修十一”起草的過程中，關于是否應該在刑法中增設該罪，理論界曾經(jīng)有不同的聲音；“修十一”正式頒布之后，學界關于該罪的構(gòu)成要件，特別是行為對象之“英雄烈士”的意義，也產(chǎn)生了不同的看法。在這種情況下，對侵害英雄烈士名譽、榮譽罪進行研究，探討其立法的必要性及該罪的保護法益，并以此為基礎解析其構(gòu)成要件，自為必要。

一、 英雄烈士的社會價值與本罪的保護法益

“修十一”對該罪增設的直接淵源是2020年通過的民法典和2018年通過的英雄烈士保護法。民法典第185條規(guī)定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任”，該規(guī)定和2017年通過的民法總則第185條的內(nèi)容完全一致。前些年在社會上出現(xiàn)了一股對英雄烈士的“解構(gòu)風”，互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)了一股詆毀、丑化、嘲弄、戲謔英雄烈士的風潮，有此遭遇的英雄烈士包括“狼牙山五壯士”、王二小、劉胡蘭、董存瑞、毛岸英、邱少云、黃繼光、雷鋒、賴寧等，在社會上影響最大的當屬發(fā)生在2016年的“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”。2017年3月十二屆全國人大五次會議審議民法總則(草案)期間，有全國人大代表提出應增加英雄烈士保護條款，經(jīng)過討論后，民法總則中規(guī)定了該條文。與此同時，全國人大常委會也將起草英雄烈士保護法作為2017年度的一項重要立法任務，最終于2018年4月27日通過了英雄烈士保護法。該法第26條規(guī)定，“以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，依法承擔民事責任；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。第27條第2款規(guī)定，“褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神，宣揚、美化侵略戰(zhàn)爭和侵略行為，尋釁滋事，擾亂公共秩序，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。由于刑法具有二次法的性質(zhì)，民法典和英雄烈士保護法作為刑法規(guī)定的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的前位法，其中的相關規(guī)定就成為分析、解釋該罪的保護法益和構(gòu)成要件的重要根據(jù)。

在最初的“修十一”草案中，該罪被安排在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利罪”中，作為刑法第246條之一，放在侮辱罪、誹謗罪之后。這種做法受到學者的質(zhì)疑，認為這樣做“從法條位置看，本罪屬于對個人法益的犯罪，而從法條表述看，本罪又屬于對社會法益的犯罪。這便導致本罪的保護法益與行為性質(zhì)不明確，必然造成構(gòu)成要件的不明確”。(1)張明楷：《增設新罪的原則——對〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》，載《政法論叢》2020年第6期。后來，在最終通過的“修十一”文本中，該罪被設置為刑法第299條之一，放在侮辱國旗、國徽、國歌罪之后，成為擾亂公共秩序罪中的一種犯罪。這一改變是合理的。根據(jù)體系安排和法條規(guī)定，本罪的保護法益就是“公共秩序”中的“社會公共利益”。

“社會公共利益”的范圍較大、內(nèi)容也較為抽象。英雄烈士保護法的“草案說明”指出，“制定英雄烈士保護法是建設具有強大凝聚力和引領力的社會主義意識形態(tài)，鞏固中國共產(chǎn)黨執(zhí)政地位和中國特色社會主義制度的內(nèi)在要求，是弘揚社會主義核心價值觀和愛國主義精神，崇尚捍衛(wèi)英雄烈士，維護社會公共利益的必要措施”。(2)許安標：《關于〈中華人民共和國英雄烈士保護法(草案)〉的說明》,載“中國人大網(wǎng)”，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2018-04/27/content_2054047.htm，最后訪問日期：2021年8月20日。這是對英雄烈士保護法立法宗旨的完整表達，由于刑法第299條之一的前位法是英雄烈士保護法，結(jié)合立法本意和社會生活中已經(jīng)發(fā)生的類似行為，筆者認為，本罪的保護法益是社會公眾的歷史記憶、共同情感和民族精神，以及由此組成的社會主義核心價值觀。

社會主義核心價值觀是近些年來在我國頗受重視的一個概念。2018年5月，中共中央印發(fā)了《社會主義核心價值觀融入法治建設立法修法規(guī)劃》，要求在依法治國過程中要“堅持社會主義核心價值體系，著力把社會主義核心價值觀融入法律法規(guī)的立改廢釋全過程，確保各項立法導向更加鮮明、要求更加明確、措施更加有力，力爭經(jīng)過5到10年時間，推動社會主義核心價值觀全面融入中國特色社會主義法律體系”。此前頒布的英雄烈士保護法中兩次出現(xiàn)“社會主義核心價值觀”，即第1條立法宗旨中的“培育和踐行社會主義核心價值觀”、第3條中的“英雄烈士事跡和精神是中華民族的共同歷史記憶和社會主義核心價值觀的重要體現(xiàn)”。英雄烈士保護法的“草案說明”中也多次提及社會主義核心價值觀。在民法總則的制定過程中，根據(jù)“草案說明”，“堅持社會主義核心價值觀”是民法典編纂的基本原則，要“將社會主義核心價值觀融入全過程，弘揚中華民族傳統(tǒng)美德，強化規(guī)則意識，增強道德約束，倡導契約精神，弘揚公序良俗”；在民法典的“草案說明”中，再次強調(diào)要“注重將社會主義核心價值觀融入民事法律規(guī)范，大力弘揚傳統(tǒng)美德和社會公德”；民法典第1條開宗明義地規(guī)定“弘揚社會主義核心價值觀”是立法宗旨之一?！靶奘弧钡摹安莅刚f明”更是明確指出了設立本罪的立法意旨：“維護社會主義核心價值觀，保護英雄烈士名譽，與英雄烈士保護法相銜接，將侮辱、誹謗英雄烈士的行為明確規(guī)定為犯罪?！?/p>

中國共產(chǎn)黨歷來重視道德建設，從“為人民服務”的要求、對“共產(chǎn)黨員的修養(yǎng)”倡導到大力開展的精神文明建設，從“把依法治國和以德治國緊密結(jié)合起來”、“八榮八恥”，到十八大報告中提出的三個倡導，即“倡導富強、民主、文明、和諧，倡導自由、平等、公正、法治，倡導愛國、敬業(yè)、誠信、友善，積極培育社會主義核心價值觀”，對社會主義核心價值觀規(guī)范、完整的表達最終形成。2013年12月，中共中央辦公廳印發(fā)了《關于培育和踐行社會主義核心價值觀的意見》。在十九大報告中，習近平總書記提出“要培育和踐行社會主義核心價值觀……發(fā)揮社會主義核心價值觀對國民教育、精神文明創(chuàng)建、精神文化產(chǎn)品創(chuàng)作生產(chǎn)傳播的引領作用，把社會主義核心價值觀融入社會發(fā)展各方面，轉(zhuǎn)化為人們的情感認同和行為習慣?！?018年3月11日通過的《中華人民共和國憲法修正案》將“國家倡導社會主義核心價值觀”明確寫進憲法，進一步確定了社會主義核心價值觀的法定地位。

強調(diào)社會主義核心價值觀是為了充分發(fā)揮道德在增進中華民族利益共同體的整體利益、最大多數(shù)人的最大利益方面的作用，而強調(diào)道德的作用是中華文明的重要特色。在中國文化中，“為國以禮”“德主刑輔”“仁民愛物”“躬行仁政”是對統(tǒng)治者的道德要求，“立德、立功、立言”是個人實現(xiàn)人生價值的最高理想，其中“立德”赫然排在首位，中華民族早已凝聚為一個道德共同體。近代以來，完成了科學革命、工業(yè)革命、政治革命的西方列強借助船堅炮利之便叩開古老中國的大門，政治上的欺凌和壓迫、經(jīng)濟上的剝削和壓榨、文化上的滲透和壓制，使中華民族面臨著亡國滅種的威脅，中華文化危如累卵、不絕如縷。在這存亡絕續(xù)的關鍵時刻，救亡圖存成為中華民族必須面對的任務，中華復興成為仁人志士的理想和追求。但是，面對西方文化的強勢沖擊，中國陷入了禮崩樂壞的狀態(tài)，原有的統(tǒng)治秩序在西方列強面前不堪一擊，舊的道德體系已經(jīng)崩潰而新的道德體系尚未建立，對傳統(tǒng)文化的留戀、哀傷和反叛，對西方文化的向往、艷羨和忌恨，面對西方?jīng)_擊時無能為力的屈辱、憤懣和不平，煎熬著每一個中國人，一盤散沙的狀態(tài)使中國根本無法應對三千年未有之變局，《辛丑條約》的簽訂使近代中國陷入史上最嚴重的災難之中。在這種情況下，建設現(xiàn)代國家、鑄造現(xiàn)代民族，成為中國走出悲慘境地的關鍵，而通過道德建設——重新確定人們應當做什么的最基本的行為規(guī)范——來重構(gòu)道德共同體，則是打造現(xiàn)代國家、鍛造現(xiàn)代民族的關鍵一步。

中華民族是勤勞、智慧、勇敢的民族，在五千年的歷史上創(chuàng)造出了燦爛偉大的中華文明，成為人類文明的重要成果，其間涌現(xiàn)出來的英雄人物層出不窮，就像魯迅說的，我們從古以來，就有埋頭苦干的人，有拼命硬干的人，有為民請命的人，有舍身求法的人……雖是等于為帝王將相作家譜的所謂“正史”，也往往掩不住他們的光耀，這就是中國的脊梁。(3)參見魯迅：《魯迅雜文全編(四)》，人民文學出版社2006年版，第506頁。這些古圣先賢的事跡和精神塑造了中華民族的民族精神。近代以來，特別是中國共產(chǎn)黨成立以來，為了民族獨立和人民解放，為了國家富強和人民幸福，為了世界和平和人類進步，涌現(xiàn)出了數(shù)以千萬計的英雄烈士，他們是中華民族的杰出代表，他們的精神成為中華民族的共同財富，他們公而忘私的忠誠、聰明英毅的智慧、奮不顧身的勇敢、舍生取義的自我犧牲精神、可歌可泣的不朽業(yè)績，激勵著一代又一代中國人奮勇向前，成為中華民族的共同財富。

英雄烈士的事跡和精神在社會主義核心價值觀中居于重要地位，是社會主義核心價值觀的重要組成部分。以英雄烈士的事跡、精神引導全體中國人，使全體中國人將其化為內(nèi)在的價值追求和自覺的行為規(guī)范，對于重建道德共同體具有重要作用。按照富勒的觀點，道德可以分為義務的道德與愿望的道德。義務的道德關涉最基本的人際關系，是最基本的道德要求，它從道德的底線出發(fā)，著眼于使秩序成為可能的基本條件，其意旨在于“確立有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規(guī)則”，具有律令的一般剛性，是關于“對”與“錯”的要求；愿望的道德則是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德”，其中蘊含著某種實現(xiàn)完美社會的理想圖景，構(gòu)想人類發(fā)展與社會演進的終極目標，具有藝術(shù)審美式的氣質(zhì)，是關于“好”與“壞”的表達。(4)參見高鴻鈞、趙曉力主編：《新編西方法律思想史(現(xiàn)代、當代部分)》，清華大學出版社2015年版，第175頁。

有五千年文明史的沉淀，中國社會從來不缺少義務的道德；但是，對于愿望的道德，進入近代以來，中國社會則由于古與今、新與舊、中與西的矛盾和分裂，而使全社會陷入分裂、散亂之中，成為碎片化的一盤散沙。雖然中國人都知道應當也必須實現(xiàn)中華文明的復興，應當也必須實現(xiàn)民族獨立、人民解放和國家富強、人民幸福，但到底走哪條路、通過何種方式實現(xiàn)這一愿景，中國人民苦苦探索了八十多年的時間，一直到中國共產(chǎn)黨成立，這個問題才得以解決。中國共產(chǎn)黨為了將全國人民“組織起來”，為了將一個半殖民地、半封建的前現(xiàn)代的中國改造為一個現(xiàn)代化的中國，經(jīng)歷了數(shù)十年艱苦卓絕的奮斗；在奮斗過程中涌現(xiàn)出了成千上萬的英雄和先烈，他們是中華民族的脊梁，以他們?yōu)榭：桶駱?，發(fā)揮他們的精神導向作用、道德引領作用，統(tǒng)一道德愿景、重建道德規(guī)范，以這些英雄烈士的事跡和精神激勵人民奮進、引導人民前進、團結(jié)帶領全國人民向理想愿景邁進，成為建成現(xiàn)代中國、實現(xiàn)民族復興的一個重要手段和步驟，也成為一種重要的、憲法性的制度建設和安排。

在這個過程中，英雄烈士的事跡和精神沉淀為中國人的歷史記憶，凝結(jié)為全民族的共同情感，升華為一種新的民族精神。在近代中國民族解放、國家復興的歷程中，千千萬萬英雄烈士不屈奮斗的業(yè)績譜就了近現(xiàn)代中國史的豪邁壯歌，成為中華民族奮斗史上燦爛絢麗的篇章；“紅領巾是用烈士的鮮血染紅的”“為什么大地春常在？英雄的生命開鮮花”，這些話語、歌詞早已成為中國人生活、生命的一部分，“飛奪瀘定橋”“舍身炸碉堡”“監(jiān)獄繡紅旗”“舍身堵槍眼”等成為每一個中國人都耳熟能詳?shù)墓适拢蔀橹袊俗顬檎渲氐臍v史記憶。英雄烈士對中國人民的感動和鼓舞，中國人民對英雄烈士的敬仰、崇尚和緬懷，凝結(jié)為全民族最為誠摯的共同情感。英雄烈士的事跡和精神中展現(xiàn)出來的奮發(fā)有為的氣概，堅忍不拔的意志，視死如歸的勇敢和壯烈，對理想信念的堅定和執(zhí)著，對國家、民族和人民的忠誠和熱愛，給五千年的民族性格增添了光彩亮麗的新的內(nèi)涵，成為中華民族寶貴的精神財富，成為民族精神的重要內(nèi)容。

從倫理學的角度看，英雄烈士的事跡和精神體現(xiàn)了中華民族千百年來一直崇尚的智、仁、勇的結(jié)合——對龐然大物般的敵對勢力、反動勢力的蔑視、抗爭和戰(zhàn)而勝之的堅定信念，對客觀事物的精確分析和準確判斷、對真理的不懈探索和執(zhí)著追求以及在此基礎上形成的洞察力和遠見卓識，對國家的碧血丹心、對民族的赤膽忠心和對人民的深摯的愛，這種“天下之達德”(5)《禮記·中庸》：“智、仁、勇三者，天下之達德也?！笔蛊涑蔀橐环N至高的“善”。從美學的角度看，英雄烈士的事跡和精神體現(xiàn)著崇高、偉岸、宏遠、慷慨激昂、自強不息、剛健有力的陽剛之美，這種生命力的激情釋放實現(xiàn)了對有限人生、有限場景的無限的精神超越，使生命獲得了一種絢爛輝煌的永恒之美，閃耀著高尚、圣潔又深邃、壯麗的生命的光輝。從哲學的角度看，英雄烈士的事跡和精神聯(lián)結(jié)著傳統(tǒng)和現(xiàn)實，它們因為已經(jīng)沉淀為國家歷史、內(nèi)化為民族記憶而獲得了天經(jīng)地義的、不言而喻的正當性，更因為在新的時代的持續(xù)生發(fā)、充分擴展和不斷闡釋而獲得新的生命力，通過情感的力量、精神的力量、信仰的力量將中華民族緊密地、持久地凝聚在一起，并為未來傳統(tǒng)的形成提供營養(yǎng)，成為未來傳統(tǒng)的組成部分，從而為中華民族的繁榮和發(fā)展開辟了無限光明的道路、無限廣闊的未來。

近些年來，在互聯(lián)網(wǎng)、自媒體上掀起了一股貶損、否定英雄烈士事跡和精神的浪潮。其表現(xiàn)大致分為三種類型：① 在錯誤的歷史觀、方法論的指導下通過所謂的學術(shù)研究，質(zhì)疑、歪曲、否定英雄烈士的事跡和人格，進而否定其精神和價值。這些人多是學界中人，如學者、記者等，他們從支離破碎的個別事實出發(fā)進行所謂的真相解析，質(zhì)疑基本事實，以片面否定全面；他們無視歷史發(fā)展的規(guī)律和動力，糾纏于浮光掠影的表面和碎屑雜沓的瑣事，以精挑細選的或者隨意摘出的細枝末節(jié)、生活瑣事進行所謂的事實還原，企圖重構(gòu)歷史敘事，以現(xiàn)象否定本質(zhì)，從而歪曲、顛覆英雄烈士的歷史形象，貶低、否定其歷史功績，抹殺社會發(fā)展和歷史進步的主流。② 在互聯(lián)網(wǎng)、自媒體上通過微博、微信群文章等方式進行“惡搞”，嘲弄、戲謔、調(diào)侃、褻瀆英雄烈士的事跡和精神。這些人多是所謂的網(wǎng)絡大V，他們?yōu)榱俗非罅髁?、博取粉絲的眼球，出于獵奇的心理營造泡沫化的喜劇氛圍，達到感官的刺激和欲望的滿足，從而否定意義、否定目的、否定價值。他們可能不了解甚至不知道反理性、反傳統(tǒng)的后現(xiàn)代哲學，卻深受追逐本能、追逐肉體、否定理性、否定莊嚴的后現(xiàn)代思潮的影響。這種操作不是對英雄烈士事跡的質(zhì)疑，而是對其精神的解構(gòu)、意義的解構(gòu)，這種解構(gòu)化崇高為荒誕，化圣潔為怪異，使偉大成為可笑，使莊嚴成為滑稽，從而消解了英雄烈士的價值，消解了人民群眾對英雄烈士的崇尚、對英雄烈士精神的弘揚，使其喪失了道德引領作用。③ 敵對勢力出于其反黨反中的立場，對英雄烈士丑化、詆毀、辱罵甚至詛咒。欲滅其國，先滅其史。為了達到反黨反中的目的，必然要丑化、黑化甚至妖魔化中國共產(chǎn)黨、中華民族的歷史，近代以來的英雄烈士是黨史國史的中堅和精英，為了達到滅史的目的，他們必然以各種方式顛倒黑白、混淆是非，對中華民族歷史上特別是中國共產(chǎn)黨歷史上涌現(xiàn)出來的英雄人物進行丑化、詆毀、抹黑。敵對勢力對蘇聯(lián)的和平演變采用的就是這一套路，這些年來在世界上多處進行的顏色革命采用的也是這一腳本。目前中國的敵對勢力包括境外敵對勢力，境內(nèi)敵對勢力如臺獨、港獨、疆獨、藏獨等，以及境內(nèi)對中國共產(chǎn)黨心懷不滿甚至懷有刻骨仇恨的人。

對此，英雄烈士保護法的“草案說明”明確指出，“近些年，一些人丑化、詆毀、貶損、質(zhì)疑我黨我軍歷史上的英雄烈士，其實質(zhì)是動搖中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政根基和中國特色社會主義制度，對這些行為必須在法律上明確予以禁止”。(6)前引②，許安標文。事實上，這三種類型只是一個大致的分類，第一種、第二種方式也可能為敵對勢力所用，非敵對勢力的人在采用了前兩種方式后也可能被敵對勢力所利用而淪落為敵對勢力反黨反中的工具，甚至發(fā)展演變?yōu)閿硨萘Φ摹暗谖蹇v隊”。

但無論是上述三種類型中的哪一種，侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為都會侵害社會公眾的歷史記憶、共同情感和民族精神，以及由此組成的社會主義核心價值觀，進而損害中國革命和中國共產(chǎn)黨的正當性和合法性，打擊中華民族的自信心，破壞中華民族作為一個共同體的道德凝聚力。

二、 基于保護法益的立法必要性和構(gòu)成要件分析

在厘清本罪保護法益基本內(nèi)容的基礎上，以下問題是值得進一步研究的。

(一) 對于保護英雄烈士的名譽、榮譽而言，道德的、民事的、行政的手段是否已經(jīng)足夠

有學者認為，對死者生前形象的保護并不意味著一定要動用刑罰手段，其請求權(quán)基礎完全可以在民法體系內(nèi)解決。(7)參見曹相見：《死者“人格”的規(guī)范本質(zhì)與體系保護》，載《法學家》2021年第2期。有人對以刑罰手段處罰詆毀英雄烈士行為的做法之合理性提出質(zhì)疑，認為以民事手段、侵害嚴重時只須以治安管理處罰法予以處罰即可。(8)參見黃點點：《論〈民法總則〉對英雄烈士等姓名、肖像、名譽、榮譽的保護》，載《理論月刊》2017年第8期。那么，需要討論的問題就是，以刑法之外的手段是否足以實現(xiàn)保護英雄烈士的名譽、榮譽的目的，進而達到保護社會公共利益的效果？

道德的手段是不足的。道德只能求諸行為人的良心或外在的輿論譴責，通過行為人的內(nèi)心自省和社會上的道德壓力來使其外在行為得到矯正。前述第一種方式的行為人基于錯誤的歷史觀、方法論，他們多對自己的“研究”和“發(fā)現(xiàn)”沾沾自喜，內(nèi)心深處并不認為自己有錯，因而也就無法進行道德自省，道德約束對其無能為力。對于第二種侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為，由于行為人反理性、反崇高的思想意識的作用，體現(xiàn)了理性要求的道德規(guī)范不可能對其發(fā)揮作用，而且通過調(diào)侃、嘲弄甚至詆毀烈士，他們的粉絲數(shù)量、流量會增加，而粉絲數(shù)量、流量的背后都有利益的存在，內(nèi)在的意識和外在的利益使道德自省、道德壓力不可能對他們產(chǎn)生作用；在現(xiàn)代社會特別是在網(wǎng)絡空間，大家對違背道德的人也無法通過側(cè)目而視、道德譴責的方式使其更弦易轍。至于由敵對勢力所實施的行為，道德教化、道德自省、道德譴責對其更是有如耳旁風，是絲毫不起作用的。相反，無論是哪一種方式，都可能使大眾受其影響，使大眾的思想觀念、道德意識發(fā)生變化，產(chǎn)生困惑、迷茫，進而懷疑甚至否定自己原來在英雄烈士事跡和精神引領下樹立起來的信仰和理想，質(zhì)疑甚至排斥自己原來基于社會教化、精神熏陶而建立起來的價值標準和道德要求。所以必須求諸法律的手段。

民事的、私法的手段也是不夠的。英雄烈士的名譽、榮譽中既包含著英雄烈士本人的個人人格、尊嚴和價值，更包含著社會所認同、所尊崇的道德要求，以及該道德要求所內(nèi)含的社會需要、社會公共利益，即使是活著的英雄，他們的名譽、榮譽中也蘊含著社會對大眾的精神引領和行為期待，同樣包含著社會公共利益。包含了公共利益的法益不能僅以民事的、私法的手段來保護。逝去的英雄烈士已經(jīng)不可能由其本人主張權(quán)利，很多烈士可能并沒有親屬存世，即使有，也可能只是遠親，在民事上是否可以行使訴權(quán)，不無疑義；即使有親屬，有的也不大可能為此去進行民事訴訟。在世的英雄也可能由于種種原因而無法行使訴權(quán)，如在高原衛(wèi)國戍邊的英雄烈士被詆毀、貶損時，擔任邊防團團長的英雄祁發(fā)寶可能為此提起民事訴訟嗎？即使有公益訴訟制度的存在，檢察機關可能由于種種原因而未能行使訴權(quán)；即使提起公益訴訟并且勝訴，承擔民事責任的方式也僅限于精神損害賠償、公開賠禮道歉等，但損害賠償對于英雄烈士及其家人的意義其實并不大，而公開賠禮道歉的懲罰性對于網(wǎng)絡大V、敵對勢力來說極為有限，甚至可能成為其擴大影響和知名度的“圈粉”方式。

行政處罰的嚴厲性和侵害英雄烈士名譽、榮譽行為的危害程度不匹配。對于情節(jié)較輕的行為，固然可以通過行政處罰的方式予以處理，但對于其中較為嚴重的行為，最高僅為15天的行政拘留既難以達到制裁效果，也難以實現(xiàn)遏制的目的。

可見，對侵害英雄烈士名譽、榮譽，嚴重損害社會公共利益的，動用刑罰這一最嚴厲的手段實有必要。

(二) 刑法是維護道德的可行手段嗎

“刑法不是維護社會道德的良好手段”，這一觀念在學界受到不少人的推崇和贊賞。但這是站在徹底的法益侵害說、結(jié)果無價值論的立場上的觀點。事實上，自然犯違背了基本的道德要求，即富勒所說的義務的道德，乃是最嚴重的悖德行為，以刑法的手段對其予以制裁，也是在維護社會的基本道德。法定犯雖然和道德的距離比較遙遠，但純粹基于社會管理的需要而在刑法中設定的罪名幾乎沒有，我國刑法第三章、第六章規(guī)定的犯罪多屬典型的法定犯，但其無不出于損人利己的心理，或者對他人利益采取了麻木不仁的態(tài)度，這種心理態(tài)度在道德上是應當予以譴責的，懲罰這些犯罪的目的之一仍然在于維護社會道德，建立良好的道德秩序。刑法不是維護道德的最好手段，更不是唯一手段，但卻是不可缺少的手段。

法益侵害說、結(jié)果無價值論雖然是一種有力的主張，但兼顧規(guī)范違反說的法益侵害說、兼顧行為無價值的結(jié)果無價值論卻得到更多學者的認可，也具有更強的解釋力。在刑法學說史上，一直有法益侵害說與規(guī)范違反說、結(jié)果無價值論和行為無價值論的爭論，前者更傾向于個體的利益和自由的價值，后者更傾向于整體的利益和秩序的價值。徹底的規(guī)范違反說、行為無價值論在當代刑法學中已經(jīng)失去了生存的空間，但吸收了規(guī)范違反說、行為無價值論的合理之處的二元說卻具有強大的生命力，更多的學者在犯罪本質(zhì)問題上采取了以法益侵害說為主、兼顧規(guī)范違反說的立場，在違法性的本質(zhì)問題上采取了以結(jié)果無價值為基礎、兼顧行為無價值的立場。既然是兼顧規(guī)范違反說、行為無價值論，那么犯罪就是以規(guī)范違反的方式對法益造成嚴重侵害的行為。侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為違背了社會主義核心價值觀，損害了社會公眾的歷史記憶、共同情感和民族精神，違反了規(guī)范，具有行為無價值；這種行為“動搖中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政根基和中國特色社會主義制度”這一重要的整體法益，侵害了社會公共利益，具有結(jié)果無價值，在這種情況下，對其科以刑罰制裁，不是完全符合刑法的目的和任務嗎？

根據(jù)富勒的論述，義務的道德是一種剛性的規(guī)范，對違反者應當予以制裁，愿望的道德只是一種倡導、一種期望，對于單純的未達到愿望的道德之要求的行為，只能遺憾而不能制裁，可惜之而不可罰之。但侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為雖然和愿望的道德有關，卻并非單純的未達到愿望的道德之要求的行為。如果認可英雄烈士的精神和價值，但由于種種原因卻沒有能夠做到像英雄烈士那樣堅忍不拔、視死如歸，只要行為人能夠遵從義務的道德，堅守道德的底線，那當然不能對其處罰，因為在這種情況下行為人仍然承認、尊崇英雄烈士的價值。但是，侵害英雄烈士名譽、榮譽的做法則是蔑視偶像、踐踏榜樣、挑戰(zhàn)道德權(quán)威，是動搖乃至試圖打碎基于對英雄烈士的認同、尊崇而建立起來的道德秩序和規(guī)范設計，破壞了道德建設的制度安排，并非單純的未達到愿望的道德之要求的行為。

所以，在刑法中設立侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，并非單純的以刑法維護道德，而是以刑罰手段制裁、遏制那種以違反規(guī)范的方式破壞道德建設的制度安排的行為。

(三) 刑法上的一般條款是否足以實現(xiàn)保護目的

有學者認為，在刑法中增設本罪，可能導致違反刑法第4條規(guī)定的平等保護原則。例如，倘若認為條文中的“英雄”是指活著的英雄，就導致對公民名譽的保護明顯不平等。倘若認為條文中的“英雄”是指已經(jīng)去世的英雄，就導致對活著的英雄的侮辱、誹謗與對死去的英雄的侮辱、誹謗的保護力度不同。所以，“為了確保保護法益、構(gòu)成要件的明確性以及保護的平等性，只需要增設毀損死者名譽罪(或誹謗死者罪)……僅規(guī)定誹謗死者罪，不僅具有明確性，而且體現(xiàn)了平等性，還可以避免妨害對歷史人物的研究”。(9)前引①，張明楷文。

筆者難以茍同這種觀點。平等包括完全平等和比例平等，即基本權(quán)利完全平等、非基本權(quán)利比例平等。所謂基本權(quán)利，是指滿足人們生存和發(fā)展所必要的、起碼的、最低需要的權(quán)利；非基本權(quán)利是指滿足生存和發(fā)展的高級需要的權(quán)利。例如，吃飽穿暖是基本權(quán)利，精衣美食是非基本權(quán)利；選舉權(quán)和被選舉權(quán)是基本權(quán)利，能否當選或擔任某種官職是非基本權(quán)利；言論自由是基本權(quán)利，著書立說是非基本權(quán)利。人人都是社會的一分子，所以人人都享有同等的基本權(quán)利；每一個人對社會作出的貢獻大小有所不同，因而享有不同的非基本權(quán)利，但所享有的非基本權(quán)利的多寡則應當和其貢獻的大小相一致，做到比例平等。在倫理學上，完全平等原則優(yōu)于比例平等原則。(10)參見王海明：《倫理學原理》，北京大學出版社2009年版，第225頁以下。刑法上的平等保護、平等處罰以完全平等為基礎，所以任何人的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利都受到完全平等的保護；對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。但是，刑法也兼顧比例平等，對弱勢群體的保護力度更大，所以刑法中才專門設立了針對婦女、兒童的犯罪且法定刑較高；犯罪人選擇不同的犯罪對象，表明其主觀惡性和行為的社會危害性程度不同，因而在犯罪對象不是構(gòu)成要件時，它也是量刑的酌定情節(jié)之一。(11)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2016年版，第255頁。這是保護上的比例平等。對任何人犯罪都要追究刑事責任，不存在什么“刑不上大夫”，這是處罰上的完全平等，但行為人的不同身份對定罪量刑還是有影響的，如國家工作人員實施相同行為的，刑法或者規(guī)定了單獨的罪名并設置了更高的法定刑，或者作為從重處罰的量刑情節(jié)；有的身份則成為免除刑罰或者從寬處罰的事由，如相關司法解釋規(guī)定對于親屬間的侵犯財產(chǎn)行為，在特定情況下可不予追究，即使追究也應當和社會上的一般犯罪有所區(qū)別，這是處罰上的比例平等。

同樣道理，英雄烈士因為給社會作出了更大貢獻，理應得到更多的尊重和關愛；英雄烈士的事跡因為承載著社會公共利益，不像普通人或者普通死者那樣只涉及個人及其親人的人格利益和情感寄托，對其理應進行特殊保護，這正如同刑法對文物的保護要比對普通財物的保護更為周密、更為嚴格一樣，這樣做貌似不符合平等原則，實際上卻體現(xiàn)了比例平等的要求。

論者以“英雄”一詞可能有歧義為例論述違反平等原則的問題。這涉及對“英雄烈士”的語義理解。

根據(jù)英雄烈士保護法第2條第2款“近代以來，為了爭取民族獨立和人民解放，實現(xiàn)國家富強和人民幸福，促進世界和平和人類進步而畢生奮斗、英勇獻身的英雄烈士，功勛彪炳史冊，精神永垂不朽”的規(guī)定，可以描述“英雄烈士”的特征：① 英雄烈士只指近代以來即1840年以來的英雄烈士，不包括中國歷史上的英雄烈士，如霍去病、諸葛亮、岳飛、袁崇煥、鄭成功等人就不包括在“英雄烈士”的范圍之內(nèi)。這和人民英雄紀念碑碑文的內(nèi)容一致。在近代以來的英雄烈士中，重點需要保護、捍衛(wèi)的是中國共產(chǎn)黨黨史、人民軍隊軍史上的以及中華人民共和國成立以來的英雄烈士?！蛾P于〈中華人民共和國英雄烈士保護法(草案)〉的說明》中明確指出，“英雄烈士的事跡和精神是中華民族共同的歷史記憶和寶貴的精神財富，是中國共產(chǎn)黨領導中國各族人民96年來不懈奮斗偉大歷程、可歌可泣英雄史詩的縮影和代表，是實現(xiàn)中華民族偉大復興的強大精神動力……中國共產(chǎn)黨、人民軍隊和中華人民共和國歷史上涌現(xiàn)的無數(shù)英雄烈士，近代以來的英烈先驅(qū)和革命先行者，為國家和人民作出了重大犧牲和重大貢獻?！痹摿⒎ㄗ谥即_定了對“近代以來”的理解。全國人大憲法和法律委員會副主任委員胡可明進一步解釋道，“本法(英雄烈士保護法)保護的英雄烈士，包括近代以來，為國家、為民族、為人民作出犧牲和貢獻的英烈先驅(qū)和革命先行者，重點是中國共產(chǎn)黨、人民軍隊和中華人民共和國歷史上涌現(xiàn)的無數(shù)英雄烈士”。該觀點使“英雄烈士”的范圍更加明確。② 英雄烈士的事跡、業(yè)績是“爭取民族獨立和人民解放，實現(xiàn)國家富強和人民幸福，促進世界和平和人類進步”。③ 英雄烈士的表現(xiàn)是“畢生奮斗、英勇獻身”，其中“英勇獻身”針對烈士；“畢生奮斗”既針對英雄，也針對烈士。

根據(jù)這一描述性特征仍然只能確定“英雄烈士”特別是“英雄”的大致范圍。但是，實踐中發(fā)生的侵害英雄烈士名譽、榮譽的案件基本上都針對的是比較有名的英雄烈士。在前述三種侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為中，無論是哪種類型，其針對的對象都是較為知名、在社會上有重大影響的英雄烈士，因為針對非知名英雄烈士的所謂真相探究、戲謔嘲弄、詆毀辱罵不足以引起社會公眾的關注，不會在社會上產(chǎn)生輿論效應、轟動效應，也就達不到他們的目的；結(jié)合本罪的保護法益“社會公共利益”，以損害非知名英雄烈士名譽、榮譽的方式對社會公共利益造成的損害也不如以損害知名英雄烈士名譽、榮譽的方式對社會公共利益的損害嚴重，其危害性較為有限。所以，雖然法條上沒有明確規(guī)定，但結(jié)合本罪的保護法益，本罪的對象一般只限于知名的英雄烈士。這種較為知名的英雄烈士包括兩類：一類是歷史上的知名英雄人物，如“狼牙山五壯士”、劉胡蘭、董存瑞、毛岸英、邱少云、黃繼光、雷鋒等人；另一類是在剛剛發(fā)生的、深受社會公眾關注的熱點事件中涌現(xiàn)出來的英雄烈士，如近期在雪域高原衛(wèi)國戍邊的英雄烈士。這些“英雄烈士”的身份是清楚的、明確的。有了這樣的語境限制，“英雄烈士”的范圍在實踐中其實不難確定。

在“英雄烈士”這一表述中，“烈士”的含義比較明確，2011年通過的《烈士褒揚條例》對烈士的含義、評定程序作了明確的規(guī)定，其中第2條規(guī)定，烈士是指“在保衛(wèi)祖國和社會主義建設事業(yè)中犧牲被評定為烈士”的人員。由于經(jīng)過了嚴格的評定程序，烈士的范圍比較確定。但“英雄”一詞在司法認定上卻容易產(chǎn)生歧義。事實上，在民法總則生效后，民法學界對此就有不同的理解，有人認為“英雄”在這里是修飾詞，作為“烈士”的定語，“英雄烈士”的意義是“具有英雄品質(zhì)的烈士”，(12)參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第402頁。亦即“烈士中的英雄”。這實際上是把“英雄烈士”的語法結(jié)構(gòu)理解為定中偏正結(jié)構(gòu)。更多民法學者則認為“英雄”和“烈士”是并列的名詞，即“英雄和烈士”，(13)參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》(下冊)，中國法制出版社2017年版，第858頁。將其語法結(jié)構(gòu)理解為并列詞組?！靶奘弧痹鲈O本罪后，刑法學界也產(chǎn)生了類似爭論，有人贊同第一種觀點，認為“‘英雄’僅是‘烈士’的修飾語，并非所有的英雄都是烈士”；(14)參見歐陽本祺、劉夢：《〈刑法修正案(十一)〉的重刑化傾向及其司法限制》，載《東南大學學報》(哲學社會科學版)2021年第3期。但第二種觀點也得到了不少人的贊同。在筆者看來，第二種觀點是正確的。如果將“英雄”理解為“烈士”的修飾詞，那就意味著只有具有英雄般品質(zhì)的烈士才值得保護，也就意味著存在著不具有英雄品質(zhì)的烈士，這在語義上是自相矛盾的，也難以想象有這樣的“烈士”存在。另一方面，并非烈士的英雄同樣承載著歷史記憶、共同感情和民族精神，否定、貶損這些英雄對社會公共利益的損害有時可能比否定、貶損烈士的危害更大，例如，敵對勢力對毛澤東——“為中華民族和中國人民建立了不朽功勛”的“近代以來中國偉大的愛國者和民族英雄”“領導中國人民徹底改變自己命運和國家面貌的一代偉人”“走在中華民族和世界進步潮流前列的偉大人物”(15)習近平：《在紀念毛澤東同志誕辰一百二十周年座談會上的講話》，載《人民日報》2013年12月27日。——的詆毀、詛咒已經(jīng)到了無所不用其極的程度，通過否定毛澤東來否定中國革命、中國共產(chǎn)黨的合法性，對黨和人民的事業(yè)的危害更大，這已經(jīng)為蘇聯(lián)歷史所證明——蘇聯(lián)的垮臺和否定列寧、丑化斯大林的思潮有莫大關聯(lián)。我們怎么能畫地為牢、作繭自縛，把毛澤東等人民領袖的名譽、榮譽——承載著更重要的社會公共利益——排除在本罪的保護范圍之外呢？

“英雄”是否專指已經(jīng)去世的英雄，學者間也發(fā)生了爭論。從語義演變來看，“英雄”的語義一直比較穩(wěn)定，而“烈士”的古今語義則發(fā)生了變遷。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，烈士具有兩個義項：“① 為正義事業(yè)而犧牲的人；革命烈士∣烈士陵園。② 〈書〉有志于建立功業(yè)的人：烈士暮年，壯心不已?！?16)《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2016年版，第823頁?！掇o海》的解釋與此大致相同：“剛烈之士，亦指有志建立功業(yè)之人?！妒酚洝げ牧袀鳌罚骸澐蜥哓?，烈士徇名?！懿佟恫匠鱿拈T行》：‘烈士暮年，壯心不已?！駥Ｖ笧楦锩聵I(yè)而壯烈犧牲的人。如：革命烈士永垂不朽。”(17)《辭?！ふZ詞分冊(音序本)》，上海辭書出版社版2003年版，第641頁?？梢?，“英雄”和“烈士”在古漢語中的意義是相同的，都指活著的英雄，只是到了近現(xiàn)代之后，“烈士”才專指為了正義事業(yè)、革命事業(yè)而犧牲的英雄。所以，“英雄”的語義中本來包含著“烈士”，“烈士”也是“英雄”的一類，但在兩者并列的情況下，“烈士”指犧牲的英雄，“英雄”則指并非犧牲、就義的英雄。

“并非犧牲、就義的英雄”的語義中應當既包含已經(jīng)去世的英雄，也包含在世的英雄。有人贊同該觀點，認為：“從該條(民法總則第185條)規(guī)定來看，其并沒有要求‘英雄’必須已經(jīng)犧牲，因此，其既可以是已經(jīng)犧牲的英雄，也可以是未犧牲的英雄。所以，該條并不僅限于保護已經(jīng)故去的英雄、烈士，還保護仍然健在的英雄等主體。”(18)王利明：《論我國〈民法總則〉的頒行與民法典人格權(quán)編的設立》，載《政治與法律》2017年第8期。但也有人認為這里的“英雄”只指已經(jīng)去世的英雄，故英雄應解釋為英勇獻身的英雄和自然身故的英雄。(19)參見劉穎:《〈民法總則〉中英雄烈士條款的解釋論研究》，載《法律科學》2018年第2期。

事實上，將“英雄”限縮為已經(jīng)去世的英雄，并無學理依據(jù)和實踐依據(jù)?；钪挠⑿酆腿ナ赖挠⑿垡粯?，作為行為的榜樣、楷模和道德的引領者，都承載著我們的歷史記憶、共同情感和民族精神，以及由此組成的社會主義核心價值觀，例如袁隆平院士，不能說他在世時就不是行為的榜樣、楷模和道德的引領者，就不是民族精神的體現(xiàn)，一去世就立馬成了感動中國的英雄人物。詆毀、抹黑、丑化、否定的無論是在世的英雄還是去世的英雄，對社會公共利益的侵犯并無不同。認為應當將在世的英雄排除在外，無非認為在世的英雄也有平凡的、世俗的一面，在以后的歲月里也許會平庸化甚至犯錯誤，但即使如此，也不能否定他們的英雄事跡、英雄精神的道德引領價值。事實上，由于該罪必須危害了社會公共利益，所以侵害其名譽、榮譽的行為只有損害了社會公共利益，才能構(gòu)成本罪，如果并非通過否定其英雄事跡、精神的方式損害其名譽、榮譽，在對其進行侮辱、誹謗時并未否定、貶損其英雄事跡和精神，就只能成立普通的侮辱罪、誹謗罪。對此只要細心區(qū)分，就不會在實踐中產(chǎn)生疑義。

基于以上分析，那種認為“倘若認為條文中的‘英雄’是指活著的英雄，就導致對公民名譽的保護明顯不平等”的觀點不能成立，因為在世的英雄和普通公民對社會的貢獻不同，和社會公共利益的關聯(lián)不同，將活著的英雄和普通公民區(qū)別對待，符合比例平等的要求，不存在不平等的問題。至于“倘若認為條文中的‘英雄’是指已經(jīng)去世的英雄，就導致對活著的英雄的侮辱、誹謗與對死去的英雄的侮辱、誹謗的保護力度不同”的疑慮，由于本罪中的“英雄”既包括在世的英雄也包括離世的英雄，這種疑慮也不會成為現(xiàn)實。另一方面，如果在刑法中僅增設“誹謗死者罪”，將無法保護在世的英雄的名譽、榮譽中所凝結(jié)的社會公共利益，無法體現(xiàn)對“烈士”或已經(jīng)去世的“英雄”身上所蘊含的社會公共利益的保護，無法制裁侮辱英雄烈士人格、因而損害英雄烈士的人格中所蘊含的社會公共利益的行為。顯然，和增設誹謗死者罪相比，“修十一”增設的侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪更具有合理性和合目的性。

(四) 對英雄烈士的名譽、榮譽進行刑法的特別保護，是否會侵害學術(shù)自由、言論自由和公眾的知情權(quán)

學術(shù)自由、言論自由、公眾的知情權(quán)都是公法上重要的基本權(quán)利。學術(shù)自由是學術(shù)繁榮的基本條件，而學術(shù)繁榮對于國家的發(fā)展、社會的進步、文明程度的提高具有重要的意義。憲法第47條規(guī)定，“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由”。言論自由是基本的憲法權(quán)利，憲法第35條規(guī)定了公民的言論自由權(quán)。公民的知情權(quán)來自人類的好奇心，也關涉社會治理水平的高低。信息的公開性會影響權(quán)力行使的有效性，對公眾的隱瞞、欺騙只會損害統(tǒng)治者、管理者的權(quán)威和公眾對公權(quán)力、管理行為的信賴。所以，保護學術(shù)自由、言論自由和公眾的知情權(quán)，具有重要的公法價值。但這些權(quán)利的行使自有其法律邊界，憲法第51條規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。

前述損害英雄烈士名譽、榮譽的三種類型都和言論自由及其法律邊界有關，第一種類型的行為還和學術(shù)自由、公眾的知情權(quán)有關。在“狼牙山五壯士案”中，被告的抗辯理由就是，其所發(fā)表的文章是學術(shù)文章，沒有侮辱性的言詞，且文章中每一個事實的表述都有相應的根據(jù)，而不是憑空捏造或者歪曲，不構(gòu)成侮辱和誹謗。進行歷史研究的目的是探求歷史真相，行使的是憲法賦予公民的思想自由、學術(shù)自由、言論自由權(quán)利，任何人無權(quán)剝奪。(20)參見《“狼牙山五壯士”名譽權(quán)糾紛案》，載《人民法院報》2018年12月13日。

如果說以民事的、行政的手段保護英雄烈士名譽、榮譽時違法行為和學術(shù)自由等的關系還不容易區(qū)分的話，在司法實踐中認定某種行為到底是成立本罪還是在行使自由，其界限其實不難掌握。這一界限就是刑法規(guī)定的本罪的構(gòu)成要件。只要能根據(jù)本罪的保護法益準確把握其構(gòu)成要件，只要把那些該當于構(gòu)成要件的行為認定為本罪，就不會對學術(shù)自由、言論自由和公民的知情權(quán)造成損害。

根據(jù)刑法第299條之一的規(guī)定，本罪的構(gòu)成要件包括：① 行為之方式，即侮辱、誹謗或者以其他方式；② 行為之內(nèi)容，即通過侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害了社會公共利益；③ 行為之程度，即情節(jié)嚴重。

1. 行為之方式：侮辱、誹謗或者以其他方式

“侮辱”“誹謗”的基本語義和侮辱罪、誹謗罪中的“侮辱”“誹謗”的意義大致相同，但由于本罪針對的是特定的對象、造成了社會公共利益的損害，因而其意義還是有特殊之處的。

本罪中的“侮辱”更多地表現(xiàn)為以言語、文字、圖片、視頻等精神性的損害方式丑化、貶損、辱罵、嘲弄英雄烈士的事跡、精神；也可能表現(xiàn)為物質(zhì)性的損害方式，如毀壞、涂抹英雄烈士的雕像、紀念碑等。針對在世的英雄本人采用暴力或者非暴力的方式直接進行侮辱的，如果是專門針對其英雄的特定身份、貶損其作為英雄的人格，從而達到丑化、羞辱、貶損英雄事跡、英雄精神的目的和效果，成立本罪；如果并非針對其特定的英雄身份、英雄人格，而是以其為普通公民進行侮辱的，只成立普通侮辱罪。

本罪中的“誹謗”以捏造事實為核心，所捏造的是能夠產(chǎn)生解構(gòu)、否定、抹黑英雄烈士的事跡、精神的效果的事實，如果所捏造的事實不足以產(chǎn)生該效果，只能構(gòu)成普通的誹謗罪。如果沒有捏造事實，僅只是針對現(xiàn)有事實進行分析、評論，即使損害了英雄烈士的名譽、榮譽，也不能構(gòu)成本罪。捏造的事實只有散布出去才能產(chǎn)生損害英雄烈士名譽、榮譽的效果，散布可以由捏造者本人進行，也可能由其他明知該事實為捏造的其他人進行；實踐中，散布多表現(xiàn)為利用互聯(lián)網(wǎng)、新媒體進行散布。

在界定本罪中的“其他方式”時，需注意兩點：① 在手段上和侮辱、誹謗相當；② 能夠產(chǎn)生損害英雄烈士名譽、榮譽，危害社會公共利益的效果。

基于此，前述損害英雄烈士的第一種類型因為并未使用侮辱、誹謗等方法，因此不構(gòu)成本罪，最多只能成立民事侵權(quán)行為，本罪的設立不會損及學術(shù)自由和公眾的知情權(quán)。(21)在“狼牙山五壯士案”中，本案被告的行為仍然構(gòu)成民事違法。對于被告的抗辯，法院認為，“被告發(fā)表的文章雖無明顯侮辱性的語言，但其采取的行為方式卻是通過強調(diào)與基本事實無關或者關聯(lián)不大的細節(jié)，甚至與網(wǎng)民張某對‘狼牙山五壯士’的污蔑性謠言相呼應，質(zhì)疑‘五壯士’英勇抗敵、舍生取義的基本事實，顛覆‘五壯士’的英勇形象，貶損、降低‘五壯士’的人格評價，引導讀者對這一英雄人物群體英勇抗敵事跡和舍生取義精神產(chǎn)生懷疑，從而否定基本事實的真實性，進而降低他們的英勇形象和精神價值。這種‘學術(shù)研究’‘言論自由’不可避免地會侵害‘五壯士’的名譽和榮譽，以及融入了這種名譽、榮譽的社會公共利益”。參見前引，《人民法院報》文。在民事上確定該種侵權(quán)行為時，應當注意不妨礙學術(shù)自由和公民的知情權(quán)。

2. 行為之內(nèi)容：通過侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害了社會公共利益

英雄烈士的名譽、榮譽有兩個方面的內(nèi)容：一是和普通人一樣，具有任何公民都享有的名譽權(quán)、榮譽權(quán)；二是英雄烈士所特有的、以英雄烈士的事跡和精神為內(nèi)涵、凝結(jié)著社會公共利益的名譽、榮譽。只有針對后者的侮辱、誹謗等行為才能成立本罪。侮辱、誹謗等行為既損害了英雄烈士作為公民的人格尊嚴，又造成了對其英雄烈士的事跡、精神的損害的，成立侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。

在這里有兩種特殊情況值得研究。

(1) 針對歷史爭議人物的行為。本罪的對象是“近代以來”，即1840年以來的英雄烈士，包括晚清時期舊民主主義革命時代的英雄烈士。但晚清時期的形勢非常復雜，對很多歷史人物如曾國藩、李鴻章、洪秀全、康有為的評價即使在學術(shù)界也未達成一致意見，官方也并未對其英雄烈士的身份蓋棺定論。如果對這些人有侮辱、誹謗行為的，能否構(gòu)成本罪呢？筆者認為，對此種行為的定罪處罰應該慎重。如果僅涉及對這些人物的歷史評價，不存在捏造事實的問題，顯然不能構(gòu)成本罪；如果對這些人物有捏造事實而誹謗的行為或者否定其業(yè)績、貶損其人格的侮辱行為，只有因此而損害了中國革命和中國共產(chǎn)黨的合法性、正當性的，才能按照本罪來處理。例如，通過對其的誹謗、侮辱來宣揚、美化帝國主義對中國的侵略戰(zhàn)爭、侵略行為的，否定中國人民反抗外來侵略、追求獨立解放的正義事業(yè)的，可以按照本罪處理。

(2) 對有功有過的歷史人物的評價。如國軍中的黃埔同學最初以報國之志投身國民革命，十年內(nèi)戰(zhàn)中大多參與了對紅軍的圍剿，在抗戰(zhàn)時為了民族獨立他們又浴血沙場，但最后卻在解放戰(zhàn)爭中自殺、被俘或者被擊斃，犧牲在抗日戰(zhàn)場上的戴安瀾成為革命烈士、“以死報國的抗日名將”，2009年被評定為“100位為新中國成立作出突出貢獻的英雄模范人物”；在淮海戰(zhàn)役中被擊斃的邱清泉則成為著名的反派人物；杜聿明抗戰(zhàn)時躋身抗日名將、解放戰(zhàn)爭中被中共中央確定為43名頭等戰(zhàn)犯之一，淮海戰(zhàn)場上被俘后經(jīng)過改造、特赦，最后又成為著名愛國人士。在中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)，這方面的典型人物如張國燾、林彪。張國燾在建黨時有功，在土地革命戰(zhàn)爭時期有功有過、功大于過，但最后的投敵叛變行為則使其徹底站在人民的對立面。在四川巴中市“紅軍將帥陵園”中張國燾銅像上的一副對聯(lián)對其一生作出了準確的評價：“國破家亡挺身立黨，有始卻無終，已辨忠奸留史冊；濤驚浪駭分道揚鑣，將功難補過，非憑成敗論英雄。”林彪在新民主主義革命中立下了赫赫戰(zhàn)功，但在“文革”期間卻又犯下了滔天罪行，成為林彪反革命集團的首犯，在叛逃途中折戟沉沙于溫都爾汗。

這些人物是否屬于“英雄烈士”的范疇呢？筆者認為，如果以侮辱、誹謗等方式貶損、否定、嘲弄的是這些人對民族獨立和人民解放、國家富強和人民幸福所作出的貢獻，因而產(chǎn)生損害社會公共利益效果的，仍然可以構(gòu)成本罪；如果是對其一般性的貶損和否定，不能構(gòu)成本罪；至于對其罪行的批判、否定，乃是正確的做法，當然與本罪無關。

3. 行為之程度：情節(jié)嚴重

“情節(jié)嚴重”應當從不法和責任兩個方面進行評價。不法如手段惡劣的、后果嚴重的、影響惡劣的，責任如主觀惡性嚴重的、出于反黨反中目的的、與敵對勢力相勾連的等。

從行為方式、行為內(nèi)容、行為程度三個角度，可以較為明確地區(qū)分本罪行為和民事或行政違法行為的界限，更可以明確地區(qū)分本罪和行使言論自由的行為。例如，“狼牙山五壯士案”如果發(fā)生在“修十一”生效之后，由于未采用侮辱、誹謗等方法，因而不構(gòu)成本罪，只成立民事侵權(quán)行為。在“辣筆小球案”中，仇某明于2021年2月19日在其新浪微博上先后發(fā)表兩條歪曲事實、詆毀貶損衛(wèi)國戍邊官兵祁發(fā)寶、陳紅軍、陳祥榕、肖思遠、王焯冉的英雄事跡的信息，法院認為，被告人仇某明歪曲衛(wèi)國戍邊官兵的英雄事跡，詆毀、貶損衛(wèi)國戍邊官兵的英雄精神，侵害了英雄烈士的名譽、榮譽。(22)參見《“辣筆小球”判了！一審獲刑8個月，公開賠禮道歉》，載“新華網(wǎng)”，http://www.xinhuanet.com/legal/2021-05/31/c_1127514638.htm，最后訪問日期：2021年7月25日。關于該案的時間效力問題，法院認為，仇子明的行為發(fā)生在“修十一”生效之前，依照以前的法律其行為構(gòu)成尋釁滋事罪，依照“修十一”構(gòu)成本罪。根據(jù)從舊兼從輕原則，應當以本罪追究其刑事責任。在該案中，仇某明的行為方式是侮辱，針對的對象是英雄烈士的事跡和精神，他以貶低、嘲弄的方式惡意詆毀、貶損衛(wèi)國戍邊官兵的英雄精神，在網(wǎng)絡上產(chǎn)生了惡劣影響，情節(jié)是嚴重的。法院以本罪對其判處有期徒刑8個月，是正確的。被告人仇某明的行為超出了言論自由的邊界，該案件和所謂的言論自由無關。

在“邱少云案”中，2013年5月22日，被告孫某在新浪微博通過用戶名為“作業(yè)本”的賬號發(fā)文稱，“由于邱少云趴在火堆里一動不動最終食客們拒絕為半面熟買單，他們紛紛表示還是賴寧的烤肉較好”。作為新浪微博知名博主，孫某當時已有603萬余個“粉絲”。該文發(fā)布后不久就被轉(zhuǎn)發(fā)達662次，點贊78次，評論884次。北京市大興區(qū)人民法院認為，孫某發(fā)表的言論將“邱少云烈士在烈火中英勇獻身”比作“半邊熟的烤肉”，是對邱少云烈士的人格貶損和侮辱，屬于故意的侵權(quán)行為，且該言論通過公眾網(wǎng)絡平臺快速傳播，已經(jīng)造成了嚴重的社會影響，傷害了社會公眾的民族和歷史感情，同時損害了公共利益，也給邱少云烈士的親屬帶來了精神傷害。(23)參見《最高法發(fā)布弘揚社會主義核心價值觀十大典型民事案例》，載“中國法院網(wǎng)”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/10/id/2320407.shtml，最后訪問日期：2021年7月25日。在“董存瑞、黃繼光案”中，瞿某某在其經(jīng)營的網(wǎng)絡店鋪中出售兩款貼畫，一款印有“董存瑞舍身炸碉堡”形象及顯著文字“連長你騙我！兩面都有膠?。　?，另一款印有“黃繼光舍身堵機槍口”形象及顯著文字“為了妹子，哥愿意往火坑跳！”杭州市西湖區(qū)檢察院接到群眾舉報后，向法院提起公益訴訟。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認為，英雄烈士是國家的精神坐標，是民族的不朽脊梁。英雄烈士董存瑞在“解放戰(zhàn)爭”中舍身炸碉堡，英雄烈士黃繼光在“抗美援朝”戰(zhàn)爭中舍身堵槍眼，用鮮血和生命譜寫了驚天動地的壯歌，體現(xiàn)了崇高的革命氣節(jié)和偉大的愛國精神，是社會主義核心價值觀的重要體現(xiàn)。被告瞿某某作為中華人民共和國公民，應當崇尚、銘記、學習、捍衛(wèi)英雄烈士，不得侮辱、誹謗英雄烈士的名譽。其通過網(wǎng)絡平臺銷售褻瀆英雄烈士形象貼畫的行為，已對英雄烈士的名譽造成貶損，且主觀上屬明知，構(gòu)成對董存瑞、黃繼光的名譽侵權(quán)。(24)參見《最高法發(fā)布弘揚社會主義核心價值觀十大典型民事案例》，載“中國長安網(wǎng)”，http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2020-05/13/content_12347595.shtml，最后訪問日期：2021年7月25日。

這兩個案子都發(fā)生在“修十一”頒布、生效之前，當時對其作了民事處理。如果行為發(fā)生在“修十一”之后，對這兩個案件的行為人都應當以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪追究刑事責任。孫某在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表言論稱邱少云烈士為“半邊熟的烤肉”，這種辱罵顯然屬于刑法意義上的“侮辱”；其行為對邱少云烈士的嘲弄、戲謔和辱罵貶損、侮辱了烈士的人格，損害了民族記憶、共同情感和民族精神，危害了社會公共利益；行為產(chǎn)生了惡劣影響，情節(jié)嚴重。在“董存瑞、黃繼光案”中，行為人對董存瑞、黃繼光肆無忌憚的戲謔、嘲弄侮辱、丑化了烈士的人格，抹黑了烈士驚天地、泣鬼神的英雄事跡，褻瀆了烈士的“令敵人膽寒，讓天地動容”(25)習近平：《在紀念中國人民志愿軍抗美援朝出國作戰(zhàn)70周年大會上的講話》，載《人民日報》2020年10月24日。的英雄精神，損害了民族記憶、共同情感和民族精神，危害了社會公共利益，將招貼畫出售的行為造成其廣泛傳布，以致購買者都認為自己的愛國情感受到了損害，也達到了情節(jié)嚴重的程度。可見，這兩個案件都符合本罪的構(gòu)成要件。這兩個案件中行為人的做法和言論自由也毫無關聯(lián)。

所以，認定本罪時應該以本罪的構(gòu)成要件為依據(jù)，綜合考慮其對社會公共利益的損害程度，這樣就不會損及學術(shù)自由、言論自由和公民的知情權(quán)。