魏 東 周樹超

一、 引 言

將運動員使用興奮劑的行為以及針對運動員使用興奮劑而實施的關(guān)聯(lián)行為規(guī)定為違法行為，已成為國際共識。世界上不少國家還進一步將這些行為規(guī)定為犯罪。例如，法國《保護運動員健康與反興奮劑斗爭法》第27條規(guī)定：向運動員開違禁物質(zhì)處方，或向他們轉(zhuǎn)讓、提供、使用、敷貼違禁物質(zhì)和手段，為他們使用這些違禁物質(zhì)和手段提供方便或煽動他們使用這些違禁藥品和手段的行為，判處5年監(jiān)禁，并處罰金50萬法郎。(1)參見《外國體育法規(guī)選編》，北京體育大學(xué)出版社2009年版，第170-175頁。意大利《關(guān)于反興奮劑的第376號法令》第9條規(guī)定：對惡意使用興奮劑的行為處以2 500至50 000歐元的罰金，3個月至3年的監(jiān)禁。(2)參見謝志鵬：《興奮劑犯罪刑法規(guī)制論》，湘潭大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。俄羅斯2016年修訂刑法典，增設(shè)“教唆運動員使用體育運動中禁止的興奮劑和(或)方法”和“對運動員使用體育運動中禁止使用的興奮劑和(或)方法”兩個罪名，來規(guī)制“教練員、運動醫(yī)學(xué)專門人員或體育文化和體育運動中的其他專門人員”對運動員的推使行為。(3)參見《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，中國民主法制出版社2020年版，第172-173頁。德國2015年出臺《體育反興奮劑法》，規(guī)定運動員使用興奮劑最高可處3年監(jiān)禁。(4)參見陳艷、王霽霞：《興奮劑入罪立法模式思考與建議——基于行為類型化的分析》，載《天津體育學(xué)院學(xué)報》2020年第3期。2018年，美國國會議員向眾議院提交“羅琴科夫反興奮劑法案”，建議對在全球性比賽中使用、制造、分銷興奮劑的個人最高處以25萬美元罰款，對組織最高處以100萬美元罰款，對違規(guī)運動員最高處以5年監(jiān)禁?？梢哉J為，“興奮劑入刑”已逐步成為一種國際趨勢。

2018年，中國運動員孫楊“涉興奮劑抗檢案”再次引起了公眾對興奮劑問題的廣泛關(guān)注，社會輿論強烈呼吁采取強力措施切實有效治理興奮劑違規(guī)行為。當(dāng)前，我國反興奮劑斗爭形勢依然嚴峻，國家體育總局《2019年反興奮劑中心年報》顯示：2017年至2019年，國內(nèi)分別查處了92起、70起、68起興奮劑違規(guī)行為。國際反興奮劑機構(gòu)《2018年反興奮劑違規(guī)報告》顯示，我國出現(xiàn)的興奮劑違規(guī)數(shù)量位列世界第8位。事實上，我國反興奮劑工作已經(jīng)開展了30余年，反興奮劑法律體系也已經(jīng)初步形成，早在2003年我國就簽署了《世界反興奮劑條例》，2004年國務(wù)院出臺了《反興奮劑條例》，2005年我國又簽署了《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》。此后，在聯(lián)合國教科文組織的一份官方權(quán)威調(diào)查中顯示，中國的公約執(zhí)行效果被認為“特別成功”(Extremely successful)。但是，包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家仍然不斷爆出違法使用興奮劑行為，其中不乏阿姆斯特朗案件、俄羅斯興奮劑案件等情節(jié)令人瞠目結(jié)舌的嚴重違法違規(guī)事件，這使得人們不得不思考采用更加強有力的刑法手段來介入反興奮劑工作，“興奮劑入刑”的呼聲越來越高。

在此背景下，最高人民法院公布了《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《興奮劑司法解釋》)，對部分興奮劑犯罪的定罪量刑提供了依據(jù)。但是僅按照“走私罪”“虐待被監(jiān)護、看護人罪”“生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪”“組織考試作弊罪”“濫用職權(quán)罪”等罪名仍然不能全面涵蓋打擊范圍，具有同等或者更嚴重社會危險性的部分涉興奮劑行為仍然面臨處罰窘境，甚至對運動輔助人員教唆、欺騙、強迫、組織運動員使用興奮劑參加比賽等常見的興奮劑犯罪行為都難以規(guī)制，與世界上已經(jīng)實行“興奮劑入刑”國家的立法模式還存在較大差距。由此，《刑法修正案(十一)》增設(shè)了第355條之一“妨害興奮劑管理罪”，規(guī)定：“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

妨害興奮劑管理罪的新增設(shè)立，可謂是我國反興奮劑立法的重要里程碑，必將在我國反興奮劑工作中發(fā)揮重要作用。為此，本文集中闡釋妨害興奮劑管理罪的基本法理，為司法實踐中正確理解適用本罪提出一孔之見。

二、 妨害興奮劑管理罪的保護法益

犯罪的本質(zhì)是法益侵害，在法治國里，法益保護是刑法正當(dāng)性之起點，對構(gòu)成要件的解釋必須以法益內(nèi)容為指導(dǎo)。由于法益具有解釋論的機能，所以，對某個規(guī)范所要保護的法益內(nèi)容的理解不同，就必然對犯罪構(gòu)成要件理解不同，進而導(dǎo)致處罰范圍不同。(5)參見張明楷：《刑法的基本立場》，商務(wù)印書館2019年版，第160頁。已有學(xué)者指出，《刑法修正案(十一)》對于妨害興奮劑管理行為科處刑罰的基石，在于清晰明確的法益侵害事實，否則對妨害興奮劑管理罪的處罰只會淪為“無本之木”。(6)參見徐挺笠、李勇：《妨害興奮劑管理罪的保護法益及行為構(gòu)造》，載《中國檢察官》2021年第7期。長期以來，我國學(xué)界對興奮劑犯罪的相關(guān)探討都只集中在立法論領(lǐng)域，諸多學(xué)者通過列舉興奮劑違法的社會危害性來證立刑事立法的必要性。例如：有學(xué)者認為，興奮劑行為有損運動員的身心健康、有損公平競賽原則，會給社會造成不良影響，對體育未來發(fā)展產(chǎn)生重大損害；(7)參見徐京生：《“濫用興奮劑”入刑的理論探索》，載《法學(xué)雜志》2018年第5期。也有學(xué)者認為興奮劑犯罪所侵犯的是復(fù)雜客體，包括國家對興奮劑類物品的維護和管理制度、國家對賽場的管理秩序、正常穩(wěn)定的體育秩序、參賽相對方的利益以及運動員的身體健康權(quán)；(8)參見王倩倩：《我國運動員使用興奮劑入罪的可行性分析》，載《中國藥物濫用防治雜志》2018年第1期。還有學(xué)者認為，興奮劑行為侵犯的是包括體育精神與體育秩序在內(nèi)的“體育法益”。(9)參見賈健：《濫用興奮劑行為犯罪化研究》，載《武漢體育學(xué)院學(xué)報》2015年第7期。在立法論的研究范式下，學(xué)者們趨向于從不同角度論證社會危害性，進而呈現(xiàn)出多元的法益保護內(nèi)容。正因如此，有必要澄清不同觀點，準確厘定妨害興奮劑管理罪的保護法益。

目前，一些有關(guān)興奮劑犯罪保護法益的探討并未觸及妨害興奮劑管理罪保護法益問題的關(guān)鍵。其一，有學(xué)者將一些可以涵攝涉興奮劑相關(guān)行為的罪名所保護的法益曲解為興奮劑犯罪保護的法益。例如，有學(xué)者認為，在奧地利，濫用興奮劑犯罪的刑法保護法益是財產(chǎn)法益，因為在奧地利，濫用興奮劑被定為刑事犯罪，起訴的模式是欺詐，旨在懲罰從興奮劑中獲益的運動員。(10)參見前引⑩，徐挺笠、李勇文。然而，這實則只是因為濫用興奮劑參賽并獲利的行為恰好該當(dāng)了欺詐犯罪的構(gòu)成要件，據(jù)此只能推出刑法規(guī)制欺詐行為旨在保護財產(chǎn)法益，而難以得出興奮劑犯罪的法益保護內(nèi)容是財產(chǎn)法益。與此類似，《興奮劑司法解釋》將未經(jīng)許可經(jīng)營興奮劑目錄所列物質(zhì)的行為認定為非法經(jīng)營罪，但不能據(jù)此得出涉興奮劑犯罪保護的法益是國家特許經(jīng)營制度。其二，一些學(xué)者將興奮劑犯罪保護法益虛化為相關(guān)制度和秩序，譬如興奮劑管理制度、競賽秩序等。這種虛化法益的觀點將違反制度作為制裁的理由，實際上是一種循環(huán)論證，即法益就是制度秩序，違反制度秩序就是破壞法益，自然會使得法益喪失解釋論的機能，無法得出合目的性的解釋結(jié)論。其三，有學(xué)者認為本罪保護的法益是體育法益抑或是體育精神。該認知源于《世界反興奮劑條例》對條例基本原理的闡釋：反興奮劑體系建立在體育的內(nèi)在價值觀之上。該內(nèi)在價值觀通常被稱為體育精神。(11)《世界反興奮劑條例》對體育精神作了定義：體育精神是對人類精神、身體和心靈的頌揚，是奧林匹克精神的精髓，體現(xiàn)在體育運動中以及體育運動所呈現(xiàn)的價值觀中，包括健康；道德、公平競賽與誠實；《條例》規(guī)定的運動員權(quán)利；卓越的表現(xiàn)；人格與教育；樂趣與快樂；團隊協(xié)作；奉獻與承諾；尊重規(guī)則與法律；尊重自己，尊重其他參賽者；勇氣；共享與團結(jié)。這種說法固然不會出錯，但缺乏清晰性和明確性，正如有學(xué)者認為：“它所代表的理由比表現(xiàn)提升(利用興奮劑增強運動表現(xiàn))和健康風(fēng)險(有損運動員健康)的理由要模糊得多，特別是因為體育精神(不像表現(xiàn)提升和健康風(fēng)險)可以在沒有任何科學(xué)證據(jù)的情況下得到確認……術(shù)語模糊本身并不是一個問題，但它確實不符合法律確定性，從而給公共政策和刑事犯罪的概念造成了問題?！?12)Jacob Kornbeck, Bengt Kayser. “Do Public Perception and the ‘Spirit of Sport’ Justify the Criminalisation of Doping? A Reply to Claire Sumner”, The International Sports Law Journal, 18， No.1-2(2018).

為了使得對本罪法益的討論更具有針對性和真實性，我國應(yīng)當(dāng)從相關(guān)立法的情況來審視本罪保護的法益內(nèi)容。草案修改情況的權(quán)威匯報中提到興奮劑入刑是由于“有關(guān)興奮劑違規(guī)行為嚴重損害國家形象，破壞體育競賽公平競爭，嚴重損害運動員身心健康”；(13)參見《全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于《〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉修改情況的匯報》，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議(2020年10月13日)。國務(wù)院《反興奮劑條例》(2018年修訂)第1條規(guī)定立法目的是“保護體育運動參加者的身心健康，維護體育競賽的公平競爭”；《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《興奮劑司法解釋》)的制定目的中提到“維護體育競賽的公平競爭，保護體育運動參加者的身心健康”。從我國有關(guān)興奮劑的法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定來看，“運動員身心健康”和“體育競賽公平性”的法益才具有探討性。不過，雖然這些“前置法”提供了法益內(nèi)容的導(dǎo)向，但是仍有必要結(jié)合罪狀描述對法益內(nèi)容進行刑事法上的細化和歸正。

本文認為，本罪保護法益只能理解為“國內(nèi)、國際重大體育競賽的公平性”，運動員身心健康的保護只是本罪可能產(chǎn)生的附帶效應(yīng)。原因在于：其一，以運動員身心健康為法益內(nèi)容的立法缺乏必要性，在已有刑法第353條“引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪”和第355條“非法提供麻醉藥品、精神藥品罪”的情況下，對屬于毒品、麻醉藥品或精神藥品而嚴重損害身心健康的興奮劑，可以納入上述罪名規(guī)制；而對于其他興奮劑，則主要只有提高參賽能力的作用，缺乏損害健康的作用。(14)食品藥品中普遍含有“興奮劑”，如紅牛、咖啡、可樂、含有麻黃堿的鼻炎片、柴連口服液、復(fù)方川貝止咳糖漿、急支糖漿等。運動員不能接觸這些含興奮劑制品的原因顯然不是為了保護身心健康。參見《常見飲食中的興奮劑》，載“糖酒網(wǎng)”，http://news.tangjiu.com/html/shipinkeji/shipinkeji/2016/0811/225502.html，最后訪問日期：2021年6月11日。況且，設(shè)置差別化的刑事立法來單獨保護運動員身心健康，缺乏充分理由。其二，以身心健康為規(guī)范保護目的的罪狀中，沒有理由設(shè)置“運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”的構(gòu)成要件，運動員使用興奮劑是否為了參加競賽以及參加何種級別的競賽均只與競賽公平的法益有關(guān)。其三，以身心健康為目標(biāo)法益不利于打擊“推使型”興奮劑犯罪，行為人可能借由教唆使用或者提供的興奮劑不會損害身體健康，抑或是缺乏損害運動員身心健康的目的和故意等理由，來論證缺乏違法性或者情節(jié)輕微。

稍有疑問的是，倘若本罪保護法益是重大體育競賽的公平性，那么為何運動員自己使用興奮劑的違規(guī)行為不受處罰？進言之，既然使用興奮劑的“正犯”行為都不處罰，為何要處罰形似“共犯”的“推使型”行為(即關(guān)聯(lián)行為)？大抵說來，不處罰運動員只是一種立法政策，正如有學(xué)者表示，不針對運動員違規(guī)使用興奮劑的情況(入罪)，是比較合理的，也符合國際慣例。(15)參見《興奮劑違法罪名確定：妨害興奮劑管理罪》，載“新華網(wǎng)”，http://www.xinhuanet.com//mrdx/2021-03/01/c_139775478.htm，最后訪問日期：2021年6月11日。這里值得注意的法理還在于：不能因為“自傷非罪理論”恰好能夠合理詮釋運動員使用行為不入罪的理由(如果將保護法益理解為身心健康，那么運動員自己使用興奮劑的行為就屬于自損行為)，就索性將保護法益理解為運動員身心健康。況且，“自損行為”的理解只是轉(zhuǎn)移了法理的矛盾點，并非不存在詮釋困境。例如，由于吸毒行為是自損行為，所以在引誘、教唆他人吸毒罪中，強調(diào)“他人本無吸食、注射毒品的意愿”，而在他人自愿吸毒的情況下，單純提供毒品或者工具的行為，屬于“參與有處分權(quán)的自我損害行為，也不能被認定為犯罪”。(16)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第84、1524頁。在這種“自損行為”的法理之下，當(dāng)運動員自愿或者打算使用興奮劑時，就難以認定成立引誘、教唆或欺騙型的妨害興奮劑管理罪，對于提供行為的可罰性就更難證立。概言之，將本罪保護法益理解為運動員身心健康，難以合理有效地打擊興奮劑犯罪，既不能維護競賽公平性，甚至?xí)驗椤坝袡?quán)自損”反而也不利于保護運動員身心健康。

三、 妨害興奮劑管理罪的行為定型與違法性判斷

(一) 本罪的行為定型與違法性判斷機理

本罪的行為定型表現(xiàn)為行為人引誘、教唆、欺騙、組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加國內(nèi)、國際重大體育競賽而向其提供興奮劑。從行為方式來看，本罪有6種行為方式，正因如此，有學(xué)者認為，從罪名設(shè)立的準確性考慮，主張設(shè)置3個罪名較為合適，即“引誘、教唆、欺騙使用興奮劑”“非法提供興奮劑”“組織、強迫使用興奮劑”。(17)參見趙秉志、袁彬：《〈刑法修正案(十一)〉罪名問題研究》，載《法治研究》2021年第2期。盡管本罪最終以一個罪名統(tǒng)轄了所有的行為方式，但是這不代表這幾種行為方式的違法性程度沒有差別，也不意味著這些關(guān)聯(lián)行為與“運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”的基礎(chǔ)行為之間的作用程度相同。但如果分別研究6種行為方式，容易使研究雜亂無章，忽略行為共性，喪失結(jié)論的一般性。因此，有必要對這幾種行為方式進行類型化的分析，研究不同類型的違法性判斷的機理，從而準確分析不同行為類型的違法性和可罰性。

進一步的類型化何以可能？從立法技術(shù)的實現(xiàn)方式來看，國家從大量的反社會行為中抽象出一部分危害嚴重的行為使之成為犯罪的過程就是一種類型化。(18)參見劉艷紅：《刑法類型化概念與法治國原則之哲理：兼論開放的構(gòu)成要件之存在根據(jù)》，載《比較法研究》2003年第3期。刑法既是裁判規(guī)范，又是行為規(guī)范，刑法規(guī)范的二重性決定了刑法規(guī)范所標(biāo)表的行為方式只能是具象和抽象之間的“中間高度”。(19)參見馬榮春、張紅梅：《個罪立法規(guī)范模式的類型化形塑》，載《南海法學(xué)》2020年第5期。這種“中間高度”的類型化還不足以支撐法理研討的精細化，還應(yīng)當(dāng)在行為共性的基礎(chǔ)上對其進行類屬劃分，從而找到更加合適的劃分依據(jù)。從罪狀描述來看，本罪所有的行為方式均與“運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”這一基礎(chǔ)行為有關(guān)；從法益保護來看，沒有基礎(chǔ)行為就不可能侵犯國內(nèi)、國際重大體育競賽公平性的法益?？梢?，關(guān)聯(lián)行為的違法性和可罰性與基礎(chǔ)行為及其行為樣態(tài)密不可分，由此，二者之間的作用關(guān)系(抑或說是關(guān)聯(lián)行為對基礎(chǔ)行為的支配關(guān)系)可以作為類型化抽象的基點。詳言之，倘若關(guān)聯(lián)行為能夠非常有力地支配基礎(chǔ)行為，那么也就能非常有力地支配法益受侵害的過程，即支配犯罪事實，從而具有較高的違法性和可罰性；如果關(guān)聯(lián)行為只是引起基礎(chǔ)行為或者幫助基礎(chǔ)行為，那么其支配程度就更低，進而只有較低的違法性和可罰性。這樣一來，本罪的違法性判斷機理就更明晰了：關(guān)聯(lián)行為的支配性越強，對基礎(chǔ)行為的從屬性越低，其違法性就越突出；關(guān)聯(lián)行為的支配性越弱，對基礎(chǔ)行為的從屬性越高，其違法性就越不突出。如果實施了強支配性的“組織”“強迫”行為，即便基礎(chǔ)行為尚未開始，也更可能肯定違法性和可罰性；而對于較弱支配性的“提供”行為，如果基礎(chǔ)行為尚未開始或者未能既遂，就更可能否認行為的可罰性。這種類型化的分析方法和違法性機理的法理抽象，不僅有助于準確認定犯罪、確定刑罰，還能裨益于行政違法和刑事違法的界分。如后所述，本文將在類型化思維的指引下展開對基礎(chǔ)行為、關(guān)聯(lián)行為類型以及本罪違法性判斷的探討和深化。

(二) 本罪的基礎(chǔ)行為及其在犯罪構(gòu)成中的地位

本罪不處罰“運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”的基礎(chǔ)行為，而僅僅處罰其關(guān)聯(lián)行為。但基礎(chǔ)行為本身的性質(zhì)和狀態(tài)與犯罪認定密不可分，有必要展開討論。

基礎(chǔ)行為的行為主體為運動員，此處的運動員即參與各國際單項體育聯(lián)合會定義的國際級體育比賽或各國家反興奮劑機構(gòu)定義的國家級體育比賽的人員，而對于參賽動物，如馬術(shù)比賽中的馬匹則不能理解為運動員。完整的基礎(chǔ)行為包含使用興奮劑的基本行為和參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的目的行為。基礎(chǔ)行為可以看作是由主體“運動員”、基本行為“使用興奮劑”和目的行為“參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”三個要素構(gòu)成。這三個要素在本罪成立和可罰性判斷上有至關(guān)重要的作用。

基礎(chǔ)行為的主體要素(運動員)關(guān)乎本罪是否可能成立。如果關(guān)聯(lián)行為的犯罪對象不是基礎(chǔ)行為中的運動員，而是一般人或者省級比賽的運動員抑或是前述的參賽動物，那么推動其使用興奮劑的行為無論如何也不可能侵犯本罪法益。即便行為人誤以為推使對象是本罪所指的運動員，但如果實際上并非如此，那么也不能因為主觀惡性大、情節(jié)嚴重等理由而認為其成立本罪。對基礎(chǔ)行為主體要素的堅持，在于貫徹客觀主義的基本立場，同時進行實質(zhì)判斷(即要從實質(zhì)上判斷基礎(chǔ)行為主體是否是“參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”的運動員)，落實罪刑法定原則的要求。

基礎(chǔ)行為的基本行為要素(使用興奮劑)關(guān)乎本罪的犯罪形態(tài)。運動員已經(jīng)使用興奮劑表示基本行為既遂，這也是本罪既遂的標(biāo)志。行為犯之既遂必須符合犯罪既遂標(biāo)準理論，于此，我國理論界有既遂的目的說、既遂的結(jié)果說、既遂的構(gòu)成要件說。本文贊成通說觀點，即應(yīng)以行為人所實施的行為具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件意義上的“完整行為”“實然危害”并成立完整犯罪的典型形態(tài)為既遂標(biāo)準。與結(jié)果犯所要求的物質(zhì)性“實然危害”不同，本罪作為行為犯只需要具備非物質(zhì)性的危害結(jié)果這一“實然危害”即可成立既遂。(20)參見魏東：《行為犯原理的新詮釋》，載《人民檢察》2015年第5期。據(jù)此，當(dāng)行為人通過引誘、教唆、提供、組織、強迫等關(guān)聯(lián)行為手段推使運動員使用了興奮劑時，即符合“完整行為”之要求，而此時又由于運動員已經(jīng)使用了興奮劑并準備參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，就必然產(chǎn)生威脅本罪法益的非物質(zhì)性危害結(jié)果，即符合“實然危害”之條件。這一既遂標(biāo)準也與類似犯罪中既遂標(biāo)準的通說相適應(yīng)，例如，普遍認為，在引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中，他人已經(jīng)吸毒，是該罪的既遂標(biāo)志。(21)參見蔣小燕：《析引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中的幾個疑難問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2003年第2期。將運動員已經(jīng)使用了興奮劑作為妨害興奮劑管理罪的既遂標(biāo)準，能避免類似犯罪既遂標(biāo)準的混雜不一。

基礎(chǔ)行為的目的行為要素(參加國內(nèi)、國際重大體育競賽)影響本罪的違法性程度。如前所述，本罪保護的法益是國內(nèi)、國際重大體育競賽的公平性，目的行為的進展是法益從具體危險到危險現(xiàn)實化的發(fā)展過程。雖然，本罪的成立和既遂并不需要運動員已經(jīng)實施目的行為，但目的行為與本罪違法性和可罰性之加深是并行不悖的。正因如此，行為人在運動員的目的行為開始之前如果能夠揭發(fā)犯罪、阻止結(jié)果，就可以作為悔罪表現(xiàn)，從而影響本罪的量刑，甚至可能因此而達不到“情節(jié)嚴重”的可罰標(biāo)準而出罪。

總之，基礎(chǔ)行為的三個要素關(guān)乎本罪是否成立、是否既遂、是否達到“情節(jié)嚴重”，對本罪的定罪量刑產(chǎn)生深刻影響。

(三) 本罪的關(guān)聯(lián)行為類型與可罰的違法性判斷

基礎(chǔ)行為本身的樣態(tài)對本罪的犯罪構(gòu)成有重要作用，但是本罪不同的關(guān)聯(lián)行為對基礎(chǔ)行為的支配程度有別。本罪是要探討引誘、教唆等關(guān)聯(lián)行為是否違法、是否可罰的問題，所以，應(yīng)當(dāng)以“二者關(guān)系”為基點展開類型化的法理闡述。承上所言，這些關(guān)聯(lián)行為的共性在于：如果將基礎(chǔ)行為理解為正犯(22)此處是從事實上理解正犯概念，不代表其本身一定是刑法所規(guī)定的犯罪實行行為。行為，關(guān)聯(lián)行為就具有某種表面上形似共犯的屬性。本罪正是“正犯”沒有被規(guī)定為犯罪，而“共犯”獨立成罪的共犯正犯化現(xiàn)象。不過，如后所述，本罪中并非所有的行為都是真正的正犯化。(23)真正的正犯化與不真正的正犯化相對應(yīng)，真正的正犯化是指在一定程度上將共犯行為和正犯行為等同；而不真正的正犯化是指行為本身就是正犯，只是表面上看類似于共犯。按照支配犯罪事實的程度，本罪的行為方式可以類型化為(準)支配型、幫助型和強支配型。

1. (準)支配型妨害興奮劑管理行為：引誘、教唆、欺騙

單純引起他人犯意的行為即教唆行為，作為狹義的共犯，其處罰根據(jù)通常源于正犯的實行行為。但是，類似于“引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪”和“引誘、容留、介紹賣淫罪”，從刑法教義學(xué)角度來看刑法并不處罰更似正犯的實行行為，而只是將“教唆”等共犯行為予以了正犯化。不過，有區(qū)別的是，賣淫和吸毒行為是“因為有自損性質(zhì)而沒有所謂可罰的違法性”，(24)黎宏：《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的性質(zhì)及其適用》，載《法律適用》2017年第21期。所以只能將引誘、教唆等行為正犯化。而本罪保護法益是重大體育競賽公平性，難以將運動員使用興奮劑的行為評價為自損，由此一來，處罰關(guān)聯(lián)行為似乎就顯得有失公平。但是，實際上并非如此，本罪之所以將引誘、教唆、欺騙行為都作為正犯，原因在于他們已經(jīng)具備了較強支配作用，即“準”支配行為，足以類型化出來獨立成為犯罪。

在教唆運動員使用興奮劑的情形下，教唆性質(zhì)的行為大多并非只扮演了“引起犯意”的作用。由于教唆者往往是運動輔助人員，(25)按照《反興奮劑規(guī)則》的定義，運動輔助人員是指為運動員參加或準備參加比賽提供幫助、指導(dǎo)、醫(yī)療服務(wù)的人員，包括教練員、體能訓(xùn)練師、領(lǐng)隊、經(jīng)紀人、運動隊管理人員、官員、醫(yī)務(wù)人員、運動員家長和其他有關(guān)人員。這種密切身份使得他們往往在引起犯意的同時又與被教唆者進行共謀，在此情況下的教唆本身已經(jīng)卷入了共謀共同正犯的領(lǐng)域。(26)參見張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，載《法學(xué)研究》2020年第1期。退一步講，即便教唆行為達不到共謀共同正犯的支配程度，也不能否認這種特殊身份對運動員的影響力(進而不能否認對犯罪的“準”支配性)。盡管本罪并沒有采取類似于俄羅斯等國的身份犯的立法模式，但是打擊運動輔助人員的確是重要的立法推力，這種理由具備充分的實證基礎(chǔ)。例如，《世界反興奮劑條例》(2021年版)指出，“參與對運動員使用興奮劑或包庇使用興奮劑的人員，應(yīng)當(dāng)受到比檢查結(jié)果呈陽性的運動員更為嚴厲的處罰”。國家體育總局反興奮劑中心的相關(guān)人員也指出，這些行為一般都是運動輔助人員所為，本次新增妨害興奮劑管理罪的目的就在于打擊運動員背后的違法主體，將運動輔助人員納入刑事制裁范圍。(27)參見《堅決推進反興奮劑斗爭，構(gòu)建完善刑事、行政、行業(yè)手段銜接配套的興奮劑處罰機制》，載“國家體育總局反興奮劑中心官網(wǎng)”，http://www.sport.gov.cn/fxfjzx/n5555/c974783/content.html，最后訪問日期：2021年6月11日。

在欺騙運動員使用興奮劑的情形下，運動員缺乏自由決定意志，或者能夠自由決定行為的意志能力降低，欺騙行為必然發(fā)揮支配或者準支配作用。欺騙本身是一個現(xiàn)象性的概念，有必要對其進行拆解。一方面(支配型)，倘若行為人利用運動員的不知情(如對使用興奮劑的客觀情狀認識錯誤)，實現(xiàn)了使用行為，這種情況下實際上屬于犯罪事實支配中的利用沒有認識到客觀構(gòu)成要件要素的意思支配，(28)參見廖北海：《德國刑法學(xué)中的犯罪事實支配理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第69-71頁。運動員本人沒有自己決定的可能性。另一方面(準支配型)，其他欺騙方式，例如捏造某種新型興奮劑不可能被檢測出的事實欺騙運動員使用，在此類情況下，運動員拒絕使用興奮劑的期待可能性降低，自由意志受到一定程度的裹挾，使得欺騙行為實際上發(fā)揮了準支配作用。

在引誘運動員使用興奮劑的情形下，運動員的自由意志同樣具有瑕疵，使得該行為起到(準)支配作用。引誘并非單純的引起，必須采取一定物質(zhì)利益或者非物質(zhì)利益的誘惑手段，(29)參見陳興良：《辯護人妨害作證罪之引誘行為的研究——從張耀喜案切入》，載《政法論壇》2004年第5期。正是這種超出單純教唆的手段方式賦予了引誘行為獨立性、類型性的特征而具備了正犯化的依據(jù)，進而頻繁出現(xiàn)在引誘他人吸毒罪、引誘賣淫罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪等罪名中。

可見，本罪引誘、教唆、欺騙的行為方式，具有(準)支配性的類型化特征，可以與正犯行為等同視之，屬于真正的正犯化，其違法性和可罰性無須過度依賴于基礎(chǔ)行為。但是，也不排除該三種行為實質(zhì)上只是起到引起犯意的作用，在這種情形下，由于原本的“正犯”本身都不被處罰，因而對于共犯性的行為應(yīng)當(dāng)采取克制、謹慎的處罰態(tài)度，尤其是當(dāng)非運動輔助人員實施教唆型妨害興奮劑管理行為時，不宜直接將其認定為“情節(jié)嚴重”。

2. 幫助型妨害興奮劑管理行為：提供

本罪中的“提供”行為，相對于基礎(chǔ)行為來說，是一種幫助行為。盡管在立法例中，幫助行為正犯化已經(jīng)形成了較為成熟的立法模式和罪名體系，但是，在基礎(chǔ)行為不可罰的情況下，如何理解提供行為的違法性和可罰性，仍是解釋適用本情形的關(guān)鍵。

通常說來，幫助行為只在共犯論中進行考察，幫助行為依托于正犯行為而存在。而本罪提供行為屬于“刑法分則規(guī)定的某些非典型意義上的幫助犯正犯化，甚至都不存在正犯行為和共犯形態(tài)，例如容留賣淫行為、容留吸毒行為”。(30)魏東：《刑法分則解釋論要》，北京大學(xué)出版社2020年版，第338頁。因此，從刑法為什么只處罰容留行為的理由中或許可以理解“提供”行為正犯化的法理基礎(chǔ)。有學(xué)者認為，盡管賣淫、吸毒等違法行為作為一種自損或者違反公序良俗的行為，社會危險性不大，但是幫助違法行為則有一對多的趨勢，直接或間接地促成違法行為的高發(fā)，推進了社會危害性的擴張，對于社會秩序來說造成了大范圍的、潛在的危害，引起了社會危害性的質(zhì)變。(31)參見于沖：《幫助行為正犯化的類型研究與入罪化思路》，載《政法論壇》2016年第4期。有學(xué)者認為，如果幫助的對象屬于不特定的多數(shù)人，促使他們實施違法犯罪或者放任他們產(chǎn)生危害結(jié)果，就會對社會秩序和公民生命財產(chǎn)安全帶來嚴重威脅，此時刑法就具備了介入評價之必要性。(32)參見于志剛、陳強：《網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助違法行為及其入罪化》，載《北京人民警察學(xué)院學(xué)報》2008年第5期。由此可見，這類無正犯的幫助行為，其正犯化的理由在于基礎(chǔ)行為之違法性的疊加和擴張。這種闡釋能得到司法解釋的印證，譬如，《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第12條就規(guī)定將一次容留多人、2年內(nèi)多次容留、2年內(nèi)曾因容留行為被行政處罰等情形納入容留他人吸毒罪規(guī)制，而《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》也要求一般的容留行為要達到2次以上才可罰。此外，臺灣地區(qū)刑法第231條只將以營利為目的的容留賣淫行為規(guī)定為犯罪，也旨在將一般的幫助行為排除在犯罪圈外。

所以，對于本罪中的“提供”行為，既然不處罰基礎(chǔ)行為，至少也就沒有理由將單次提供給單個運動員少量興奮劑的行為作為犯罪。除了這種極端的(但在興奮劑違規(guī)中可能并不罕見)的行為不具有可罰的違法性之外，對本罪的可罰性判斷還需要注意以下幾點：其一，“提供”作為幫助型行為，對基礎(chǔ)行為的支配程度較弱，如果基礎(chǔ)行為沒有既遂，一般不宜認為提供行為發(fā)揮了作用。其二，在沒有運動輔助人員身份的情況下，對“情節(jié)嚴重”需要慎重認定，如果行為人不是多次提供、向不特定人提供或者向多人提供又或是大量提供，一般不認定為“情節(jié)嚴重”。其三，運動輔助人員由于本身具有不得提供興奮劑的前置法義務(wù)，其提供行為具有前置違法性，而且即便是沒有教唆、引誘的單純“提供”行為也可能對運動員產(chǎn)生心理強化作用(意思支配)，所以其提供行為具有更大的法益侵害危險性，因此不必然從數(shù)量、次數(shù)和人數(shù)的角度來限縮其行為的可罰性。

3. 強支配型妨害興奮劑管理行為：組織、強迫

共犯行為實際上支配因果進程的情形，例如，“在某些場合，共犯行為其實具有支配犯罪事實的作用，本應(yīng)作為正犯處理，如強迫他人吸毒罪、強迫賣淫罪、引誘幼女賣淫罪”。(33)鄧毅丞：《共犯正犯化背景下的從屬性困境及理論應(yīng)對》，載《中外法學(xué)》2019年第3期。本罪中的組織和強迫運動員使用興奮劑參賽的關(guān)聯(lián)行為就是如此。實際上，可能實施組織、強迫行為的人只可能是運動輔助人員，或者是運動員管理單位、體育社會團體、國家機關(guān)中的人員。在這種情形下，運動員缺乏自己決定的自由或者能力，由此，對于基礎(chǔ)行為而言，組織和強迫的關(guān)聯(lián)行為可謂是強支配型的妨害興奮劑管理行為。也正因為這種強支配型行為本身就能自證違法性和可罰性，所以本罪第2款并沒有以“情節(jié)嚴重”來限定行為的可罰性。不過，對于組織和強迫行為仍應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)認定，否則一些形式上符合“組織”和“強迫”的行為也可能在缺乏情節(jié)犯之限定下徑直入罪，進而違背本罪的違法性和可罰性判斷機理。

關(guān)于“組織”行為。我國刑法規(guī)定了“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團”的是主犯(正犯)。一種觀點認為，認定組織犯的根本標(biāo)準，不是共同犯罪是否有組織的形式，而應(yīng)當(dāng)是行為人所實施行為的性質(zhì)，實施組織行為的行為人就是正犯。(34)參見趙輝：《組織犯及其相關(guān)問題研究》，法律出版社2007年版，第201頁。另一觀點認為，組織犯只存在于犯罪集團形式的共同犯罪中。本文認為，前者更為可取，但是需要進行實質(zhì)判斷，不能否認，從事實支配理論來看，作為事件的核心角色與關(guān)鍵人物，組織者當(dāng)然可能被解釋為正犯，而這正好符合刑法“在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”的規(guī)定。在組織運動員使用興奮劑的情況下，應(yīng)當(dāng)實質(zhì)地判斷組織行為是否發(fā)揮支配作用。司法解釋對相關(guān)組織行為的解釋也能印證該觀點，例如《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》認為組織賣淫是“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的”?？梢姡肮芾砘蛘呖刂啤辈攀钦J定組織行為的實質(zhì)標(biāo)準。這樣一來，如果只是一些語義上可以被理解為“組織”的籌備、協(xié)調(diào)、安排工作，或是單純地召集運動員并建議使用興奮劑，又或是協(xié)助組織等形似組織的行為，均不能認定為“組織”，而只能根據(jù)所發(fā)揮的作用認定為引誘、教唆、欺騙、提供的行為，或者認定為第2款“組織”行為的幫助犯(當(dāng)然，不排除協(xié)助組織者積極參加，發(fā)揮主要作用，被解釋為正犯的情形)。只有對真正發(fā)揮強支配作用的組織行為，才能依據(jù)第2款，不考慮情節(jié)地做犯罪處理。

關(guān)于“強迫”行為。有學(xué)者認為，強迫就是指暴力、脅迫的手段。(35)參見王瑋：《強迫賣淫罪的完成形態(tài)探析》，載《山東審判》2010年第1期。倘若行為人以暴力、脅迫程度的強迫行為迫使運動員使用興奮劑的，當(dāng)然成立強迫行為。而對本罪“強迫”行為的認定，應(yīng)當(dāng)主要以是否嚴重違背運動員意志為標(biāo)準，而對于客觀上的強迫手段則不宜要求過高。但如果是一般主體，由于缺乏運動輔助人員或者相關(guān)單位帶來的心理強制作用，則應(yīng)當(dāng)以暴力、脅迫等手段作為主要的判斷標(biāo)準，對于沒有達到強迫手段的行為，可以以第1款的行為方式來認定。

四、 妨害興奮劑管理罪的故意類型與責(zé)任判斷

本罪是故意犯罪，但本罪限定的基礎(chǔ)行為是“運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”，由此衍生出幾個與故意認定關(guān)聯(lián)的疑難問題。其一，是否要求行為人認識到“國內(nèi)、國際重大體育競賽”“興奮劑”等規(guī)范的構(gòu)成要件要素？其二，如果行為人在實施關(guān)聯(lián)行為時不關(guān)心運動員參加的是何種競賽(而實際上是國內(nèi)、國際重大體育競賽)能否認定為具有故意？其三，本罪明文規(guī)定在實施“提供”行為的情形下，需要“‘明知’運動員參加上述競賽”，那么此處明知的程度如何確定，如何理解？

首先，關(guān)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素的故意認定?！杜d奮劑司法解釋》第8條提及，是否屬于“興奮劑”“國內(nèi)、國際重大體育競賽”是專門性問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合體育主管部門出具的認定意見等作出認定。這是從裁判規(guī)范的角度對法官認定犯罪所作的解釋，但行為人對此類專門問題要認識到何種程度，標(biāo)準是什么，仍需探討。國內(nèi)外刑法理論無一例外地認為，成立故意犯罪要求認識到規(guī)范的構(gòu)成要件要素，如日本學(xué)者大塚仁指出：“規(guī)范性構(gòu)成要件要素，有認識必要，要說明具有販賣猥褻文書罪的故意，行為人需知道所販賣的文書是‘猥褻的’此種刑法意義?！?36)[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第191-192頁。德國學(xué)者耶賽克等亦認為：“在規(guī)范的構(gòu)成要件要素情況下，充分的認識是必要的?！?37)[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第397頁。關(guān)鍵在于，什么情況下可以說行為人認識到了這些規(guī)范要素。盡管，本罪多數(shù)情況下由運動輔助人實施，他們對“興奮劑”和“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的內(nèi)涵和外延是明確知悉的，即便要求明知該規(guī)范要素的法律定義，也不會導(dǎo)致證明困難，但由于本罪最終沒有采取身份犯的立法模式，仍然可能由一般主體構(gòu)成，所以仍有必要確立一個基本標(biāo)準。

張明楷教授認為，對于法律評價要素，只需要行為人認識到作為評價基礎(chǔ)的事實。(38)參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第214-215頁。我國不少學(xué)者認為，對于規(guī)范構(gòu)成要件要素的明知實質(zhì)上是對其意義的認識，應(yīng)采用“外行的平行評價”標(biāo)準。(39)參見高?。骸墩撘?guī)范的構(gòu)成要件要素之主觀明知》，載《法律科學(xué)》2011年第3期。這些認識標(biāo)準的共性在于：普遍承認——不可能要求行為人認識到這些概念的法律定義，否則的話只有法學(xué)家、醫(yī)學(xué)家和運動輔助人員等專家才可能構(gòu)成犯罪(而本罪又非限于這些主體)。不過，這些標(biāo)準實際上仍然充滿模糊性。本文認為，就“國內(nèi)、國際重大體育競賽”這一法律評價要素來看，只需要行為人認識到運動員參加的是規(guī)模較大的比賽，即可謂認識到了作為評價基礎(chǔ)的事實，就可以認為具有犯罪故意。就“興奮劑”這一要素來看，由于認識到是藥品、食品等基礎(chǔ)事實也不一定認識到“興奮劑”的性質(zhì)，所以應(yīng)從意義的角度來判斷，倘若能夠認識到該物質(zhì)能夠增強運動員的表現(xiàn)，就能認識到會對競賽公平性法益造成損害，進而能夠認知“興奮劑”的功能性內(nèi)涵。概言之，本罪不要求認識到規(guī)范性構(gòu)成要件要素的法律定義，但對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”至少需要認識到“較大規(guī)模的比賽”這一基礎(chǔ)事實，對“興奮劑”需要認識到其可能增強運動表現(xiàn)的功能屬性。

其次，關(guān)于本罪的故意類型，既可能是直接故意，也可能是間接故意。在實施關(guān)聯(lián)行為時，行為人可能對于是否是國內(nèi)、國際重大體育競賽還是體育考試并不關(guān)心，甚至對“較大規(guī)模的比賽”這一基礎(chǔ)事實也漠然無知。例如，運動員甲為了在國際競賽中使用興奮劑提高競賽水平，而讓乙為其準備興奮劑，乙果斷答應(yīng)幫忙并提供了興奮劑，沒有詢問用途。在此情形下，和不能認識到國內(nèi)、國際重大體育競賽的含義不同，行為人對于可能造成保護法益受損的結(jié)果是漠視的、放任的。如果需要行為人明確認識到比賽性質(zhì)，會不當(dāng)限縮犯罪圈，既然行為人對是否屬于何種比賽并不關(guān)心，并放任可能出現(xiàn)的全部結(jié)果，實際上可以認定對于國內(nèi)、國際重大體育競賽公平性法益可能受到侵害的結(jié)果是有故意的，至少構(gòu)成間接故意。當(dāng)然，這種情形可能并不多見，但是對間接故意之承認，能夠緩解司法證明中的困境。

最后，關(guān)于提供行為中“明知”要素的理解?！懊髦狈譃榭倓t明知和分則明知，但凡是成立犯罪故意就需要明知，分則中的明知不必然意味著更高的認定標(biāo)準。所謂更高的標(biāo)準，大抵也只能起到觀念重申的作用，即提醒裁判者對于提供行為要謹慎地審查是否明知(故意)。本文認為，此處的“明知”不應(yīng)過度解讀，正如有學(xué)者指出的：“分則關(guān)于‘明知’的規(guī)定，大多屬于可有可無的提示性、注意性規(guī)定。即便沒有關(guān)于分則明知的規(guī)定，對于判斷故意的標(biāo)準和過程都不會產(chǎn)生影響。”(40)周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2020年版，第201頁。理由在于：一方面，人為地劃定一些對“明知”標(biāo)準的限定，諸如對于提供行為只處罰直接故意而不處罰間接故意，甚至要求理解到規(guī)范構(gòu)成要件的法律含義，除了造成解釋結(jié)論的不合理之外，并不會產(chǎn)生什么作用；另一方面，故意類型本身就具有責(zé)任限定機能(間接故意的非難可能性小于直接故意)，且第1款是情節(jié)犯，倘若認為在間接故意的情形下不宜處罰提供行為，大可以情節(jié)不嚴重而出罪或者免罰，而不必另辟蹊徑地對明知的程度做特殊限定。