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一、問題的提出

借名買房人作為案外人能否排除出名人的金錢債權(quán)人針對房屋申請的強(qiáng)制執(zhí)行①本文的主題是實(shí)踐中常見的借名人的權(quán)利是否能夠排除出名人的金錢債權(quán)人對借名所購房屋的強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)申請執(zhí)行人實(shí)現(xiàn)的債權(quán)種類為非金錢債權(quán)時，甚至申請執(zhí)行人的債權(quán)本身就是源于出名人處購買房屋時，兩者之間的關(guān)系問題不在本文探討的范圍內(nèi)。因此，下文如無特殊說明，“借名買房排除強(qiáng)制”均系指欲排除出名人的金錢債權(quán)人針對借名購買的房屋申請的強(qiáng)制執(zhí)行。，是近年來執(zhí)行異議之訴理論與實(shí)踐中的疑難問題。雖然法律及司法解釋②主要是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）［包括原《中華人民共和國合同法》（以下簡稱原《合同法》）、原《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱原《物權(quán)法》）］以及《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕10號，雖然包括該解釋在內(nèi)的18 個司法解釋已被最高人民法院2020 年12 月29 日發(fā)布的法釋〔2020〕21 號部分修訂，但文號并未改變）。對法律行為的效力認(rèn)定、不動產(chǎn)物權(quán)變動以及房屋買受人排除強(qiáng)制執(zhí)行等均有規(guī)定，但未直接涉及借名買房排除強(qiáng)制執(zhí)行的問題。對此，學(xué)界觀點(diǎn)莫衷一是，司法裁判結(jié)果迥異，這種分歧也延續(xù)到司法解釋和政策的制定過程之中③最高人民法院2019 年8 月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要（征求意見稿）》以及2019 年11 月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）（向社會公開征求意見稿）》（以下簡稱《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》）均試圖對此問題加以規(guī)定，但卻均列舉了兩種意見，而且前者在正式印發(fā)時已刪除了相關(guān)條文。。本文以學(xué)說觀點(diǎn)及相關(guān)裁判④以“借名買房”（“借名購房”）+案由“執(zhí)行異議之訴”為檢索關(guān)鍵詞，并將審級限縮為“最高人民法院”“高級人民法院”，在中國裁判文書網(wǎng)、“北大法寶”數(shù)據(jù)庫共找到了136 個裁判案例（截止2021 年3 月5 日）。剔除重復(fù)的案例，本文以其中的124 個裁判案例為分析對象。以下簡稱樣本案例。分歧為基礎(chǔ)，立足于《民法典》的框架，從解釋論的視角對借名行為的效力、房屋的物權(quán)歸屬、借名買房人的民事權(quán)益是否得排除強(qiáng)制執(zhí)行等涉借名買房執(zhí)行異議之訴中的分歧焦點(diǎn)問題⑤本文僅聚焦于法律問題，當(dāng)事人之間是否存在真實(shí)的借名買房關(guān)系等事實(shí)認(rèn)定問題不在本文的討論之列；并且，由于借名買房排除強(qiáng)制執(zhí)行所涉法律問題點(diǎn)多面廣，囿于篇幅，本文亦不可能面面俱到，而是僅針對法律問題中的爭議焦點(diǎn)加以分析探討。加以分析探討。

二、借名行為的效力

借名買房，顧名思義，就是當(dāng)事人之間約定由一方出名購買房屋并登記在其名下，但實(shí)際占有、使用、收益、處分等權(quán)利由另一方行使的行為。故借名買房實(shí)際上主要涉及兩個法律行為：出名人與借名人之間的借名行為，出名人與出賣人之間的房屋買賣行為。就涉借名買房執(zhí)行異議之訴而言，糾紛發(fā)生在借名人（作為案外人）與出名人（作為被執(zhí)行人）的債權(quán)人之間，雖然借名人對房屋是否享有權(quán)利與房屋買賣行為之間也存在關(guān)聯(lián)，但考慮到若房屋買賣行為無效，則出名人的債權(quán)人對該房屋的執(zhí)行申請也無法成立，故借名行為是否有效，而非房屋買賣行為是否有效，才是界定借名人是否享有相應(yīng)權(quán)利的關(guān)鍵，若答案為否，則其排除強(qiáng)制執(zhí)行的訴求將面臨成為“無本之木”的困境，故這一問題向來是涉借名買房執(zhí)行異議之訴中爭議的焦點(diǎn)問題。對借名行為的效力評判，可依據(jù)《民法典》的相應(yīng)規(guī)定具體闡述如下。⑥對民事法律行為效力的認(rèn)定，主要依據(jù)是原《合同法》第52 條，而原《民法總則》對民事法律行為無效的事由作了部分修正，《民法典》編纂時未再作改動。據(jù)此，認(rèn)定民事法律行為無效的事由，除行為能力欠缺外，主要有通謀虛偽表示、違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、違背公序良俗以及惡意串通損害他人合法權(quán)益等。對借名行為的效力評判，亦應(yīng)據(jù)此展開。

（一）是否構(gòu)成通謀虛偽表示

從《民法典》第146 條規(guī)定看，通謀虛偽表示最為顯著的特點(diǎn)，就是當(dāng)事人雙方均知曉對方表意不真實(shí)，不追求也不希望行為發(fā)生相應(yīng)的法律效力。而在借名買房的場景下，借名人與出名人雙方就房屋的購買、登記、占有、使用、收益、處分等內(nèi)容進(jìn)行了明確約定，借名人以出名人的名義購買房屋并登記在后者名下的意思是明確、真實(shí)的，雙方就此事項(xiàng)達(dá)成了合意，因此，雙方就借名買房行為并不存在虛假的意思表示，故不構(gòu)成通謀虛偽表示。樣本案例中也沒有裁判認(rèn)為借名行為構(gòu)成通謀虛偽表示。

當(dāng)然，樣本案例中有裁判在論證借名行為無效時援引“以合法形式掩蓋非法目的”的理由，但這種脫法行為或規(guī)避行為要么可歸入通謀虛偽行為，要么可通過法律解釋予以解決⑦轉(zhuǎn)引自朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第263 頁。，故《民法典》已不再將其作為民事法律行為無效的事由。事實(shí)上，即使借名買房行為可能存在目的上的不合法或不正當(dāng)，可能構(gòu)成某種違法行為，由此需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，但一般并不因此而無效。因此，《民法典》實(shí)施后不應(yīng)再據(jù)此認(rèn)定借名行為無效。

（二）是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

《民法典》第153 條第1 款延續(xù)了原《合同法》及其司法解釋⑧即《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4 條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14 條。的精神，即認(rèn)定民事法律行為效力的依據(jù)應(yīng)當(dāng)限于法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對于借名行為是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，可區(qū)分不同情形加以探討。實(shí)踐中常見的借名買房的情形主要可以分為三類，即借名購買經(jīng)濟(jì)適用房等政策性保障住房，為規(guī)避限購、限貸等房地產(chǎn)調(diào)控政策而借名買房，以及除上述兩種情形之外借名購買普通商品房。為行文方便，下文分別稱之為情形一、二、三。

對于情形一，涉及的主要是國務(wù)院及有關(guān)部委發(fā)布的意見或規(guī)章⑨主要有國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》（國發(fā)〔2007〕24 號，以下簡稱國發(fā)24 號文）以及建設(shè)部等發(fā)布的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》（建住房〔2007〕258 號，以下簡稱258 號文）。，這些規(guī)范性文件對購房主體資格作了明確限定，由此也引發(fā)了無相應(yīng)購房資質(zhì)的自然人借名買房的問題。258 號文屬于部門規(guī)章并無爭議；對于國發(fā)24 號文，雖然也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸入或比照行政法規(guī)對待而成為據(jù)以確認(rèn)合同效力的依據(jù)，⑩參見龍衛(wèi)球：《保障住房借名買房合同私法效果研究——評“崔立訴白家連、隋婷所有權(quán)確認(rèn)糾紛再審案”》，載《月旦民商法雜志》2016 年12 月總第54 期。但該文件并非經(jīng)國務(wù)院總理簽署并通過國務(wù)院令發(fā)布，并不符合法律規(guī)定的要件?《中華人民共和國立法法》第70 條第1 款規(guī)定：“行政法規(guī)由總理簽署國務(wù)院令公布?！?，因而并不屬于行政法規(guī)的范疇。因此，此種情形下的借名行為不構(gòu)成違反法律、行政法規(guī)，當(dāng)然也不應(yīng)據(jù)此被認(rèn)定無效。

對于情形二，涉及的主要是國務(wù)院及其辦公廳發(fā)布的房地產(chǎn)調(diào)控政策?主要有《關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房屋過快上漲的通知》（國發(fā)〔2010〕10 號）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)〔2011〕1 號）、《關(guān)于繼續(xù)做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作的通知》（國辦發(fā)〔2013〕17 號）。，政策目標(biāo)主要是通過限購和限貸等措施，遏制不合理的住房需求，抑制投機(jī)投資性購房。及至中共十九大提出了堅(jiān)持“房子是用來住的、不是用來炒的”定位，房地產(chǎn)政策逐漸由短期調(diào)控轉(zhuǎn)向構(gòu)建長效機(jī)制。有關(guān)國家部委以及多個地方政府均制定了相應(yīng)的部門規(guī)章、地方性法規(guī)或規(guī)章以及政策。顯然，為規(guī)避此類限購、限貸政策而產(chǎn)生的借名買房行為，違反的并非法律、行政法規(guī)的規(guī)定，故不應(yīng)據(jù)此被認(rèn)定無效。

對于情形三，當(dāng)事人可能是為了減免稅收、逃避債務(wù)、隱藏真實(shí)財(cái)產(chǎn)或者基于身份關(guān)系而為，如果借名人為逃避債務(wù)而借名買房對其債權(quán)人造成損害，則后者可行使撤銷權(quán)撤銷這一行為；若為減免稅收而借名買房，即便因此而逃漏了相應(yīng)稅費(fèi)，屬于稅收征管法下對逃漏稅行為規(guī)制的范疇，也不因此導(dǎo)致借名行為無效；至于因身份關(guān)系而借名買房的情形，更與法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定無關(guān)。

由上所述可知，目前借名買房行為并不存在因素反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情況，

（三）是否構(gòu)成違背公序良俗?通說認(rèn)為，“公序良俗”這個概念包含了原《合同法》第52 條第4 項(xiàng)“社會公共利益”的內(nèi)容，同時增加了“善良風(fēng)俗”的內(nèi)涵。鑒于本文所引的絕大部分案件裁判文書均系《民法典》生效之前作出，本文引用時均未對原文的相關(guān)表述作改動，特此說明。

近兩年來，隨著研究的深入和認(rèn)識的深化，實(shí)踐中以前述兩個理由認(rèn)定借名行為無效的案例愈發(fā)少見，認(rèn)定借名行為無效的理由也越來越集中于違背公序良俗。但理論與實(shí)踐中的觀點(diǎn)分歧仍非常大。情形三一般而言與公序良俗無關(guān)，以此作為認(rèn)定無效的理由主要存在于情形一和情形二。違反政策性保障住房政策、限購或限貸政策與違背公序良俗之間的關(guān)系是什么？將違反上述政策的法律后果均導(dǎo)入悖俗無效的解釋框架下是否妥適？值得深思。

公序良俗在一般意義上被認(rèn)為由公共秩序和善良風(fēng)俗構(gòu)成，前者系國家社會的一般利益?參見［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國政法大學(xué)出版社2008 年版，第254 頁。。私法自治所彰顯的個人自由是民法的內(nèi)核，而公序良俗則作為克服私法自治異化的解釋原則而存在，故其應(yīng)當(dāng)保有底線性、消極性與防御性之節(jié)制品格?謝瀟：《公序良俗與私法自治：原則沖突與位階的妥當(dāng)性安置》，載《法制與社會發(fā)展》2015 年第6 期。；而且，公序良俗本身在概念上就具有高度抽象性，內(nèi)涵存在不確定性，因此，對其解釋適用，需做嚴(yán)格限制，以免被濫用。?參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論（第四版）》，法律出版社2018 年版，第228 頁。司法實(shí)踐中適用公序良俗原則時應(yīng)保持足夠的謙抑性，尤其切忌把公序良俗原則的適用普遍化，將違反政策的情形一概裝入違背公序良俗的“口袋”處理。在評判政策是否屬于公序良俗的問題上，主要可從政策的層級與種類、規(guī)范對象、交易安全保護(hù)因素、監(jiān)管強(qiáng)度以及社會影響等五個方面加以考量。?《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第31 條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。”一般來說，只有當(dāng)違反政策的行為可能造成嚴(yán)重的社會后果時，才能以違背公序良俗為由認(rèn)定合同無效。?參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第256-258 頁?；卮疬`反前述政策是否構(gòu)成悖俗無效的問題，還應(yīng)以此為基本準(zhǔn)則展開?？紤]到借名購買政策性保障住房與因限購、限貸購房情形所針對的房屋類型、購房群體以及所要達(dá)至的目的均存在較大差異，故仍應(yīng)區(qū)分不同類型加以分析。

經(jīng)濟(jì)適用房等政策性保障住房政策所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是要滿足城市中低收入家庭等住房困難群體的基本住房需要，故在情形一下爭議的焦點(diǎn)實(shí)際上在于借名買房行為是否會影響該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并因而構(gòu)成對公序良俗的違背。有法院認(rèn)為，借名購買經(jīng)濟(jì)適用房的“行為目的及方式均存在不正當(dāng)性，但是其行為并未損害公共利益”。?濟(jì)寧迪居物業(yè)服務(wù)有限公司與付善保、谷紀(jì)海案外人執(zhí)行異議之訴案，山東省高級人民法院（2020）魯民終1018 號。有觀點(diǎn)則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)適用房的建設(shè)與配置涉及公共利益，不具備購房資格的借名人取得經(jīng)濟(jì)適用房違背了公共利益。?參見楊代雄：《借名購房及借名登記中的物權(quán)變動》，載《法學(xué)》2016 年第8 期。筆者認(rèn)為，建設(shè)經(jīng)濟(jì)適用房等政策性保障住房所涉及的土地往往是以劃撥方式或較低的出讓價格取得的，政府通過為中低收入家庭等住房困難群體提供具有政策性的保障住房，旨在平衡利益分配，維護(hù)社會公平，因而該政策是具有社會保障性質(zhì)的公共政策。而借名人通過出名人購買房屋，雖然因出名人本身符合相應(yīng)購房資質(zhì)而并未導(dǎo)致總體上享受政策保障人群的擴(kuò)大，但由于政策性保障住房數(shù)量上的稀缺性，而出名人此時并無購房需求或購房能力，借名買房實(shí)際上是擠占了該群體中其他具有住房需求且有購房能力的主體的購房機(jī)會，從而對這一公共政策所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)造成重大影響，故認(rèn)定其因構(gòu)成對公序良俗的違背而無效，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

對于為規(guī)避限購政策而借名買房的情形，有觀點(diǎn)認(rèn)為，因只涉及合同雙方當(dāng)事人的利益，不影響社會公共利益，此類借名合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。21參見馬強(qiáng)《：借名購房案件所涉問題之研究——以法院裁判的案件為中心》，載《政治與法律》2014 年第7 期。而有觀點(diǎn)則認(rèn)為，限購政策屬于房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控政策的組成部分，其目的是為了維護(hù)房地產(chǎn)領(lǐng)域的公共利益，故此類借名行為因違反社會公共利益而無效。22參見前注?。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均有其一定道理，但對違反限購政策的借名買房行為是否構(gòu)成違背公序良俗的分析，仍應(yīng)從圍繞探求該政策所欲追求的政策目標(biāo)、違反該政策所導(dǎo)致的后果以及嚴(yán)重程序展開。對此存在不同認(rèn)識，將違反限購政策的借名買房行為認(rèn)定為因違背公序良俗而無效，在理論上存在欠缺，邏輯上難以自洽，后果上過于嚴(yán)重，利益上導(dǎo)致失衡。

就限購政策而言，其雖已不斷更新跌宕十?dāng)?shù)年之久，但實(shí)質(zhì)上仍是政府針對部分階段房價過快上漲而進(jìn)行的短期調(diào)控，并且隨著房價的周期起伏而或松或緊，因而難逃其短期性、臨時性、階段性的特點(diǎn)。在中共十九大提出“房住不炒”的定位之后，我國房地產(chǎn)調(diào)控逐漸轉(zhuǎn)向構(gòu)建長效機(jī)制23如2018 年7 月中共中央政治局會議提出要“加快建立促進(jìn)房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展長效機(jī)制”。。但目前仍處于長效機(jī)制的建立健全過程中，當(dāng)前的限購政策仍然具有明顯的短期行政調(diào)控措施的特點(diǎn)，顯然并不能等同于房地產(chǎn)健康發(fā)展長效機(jī)制本身。故從宏觀方面看，一般性地將規(guī)避限購政策嵌入違背公序良俗的范疇，在法律適用的妥當(dāng)性上不無疑問。

借名人之所以能夠購買房屋，從某種意義上講，是由于出名人轉(zhuǎn)讓其購買房屋的指標(biāo)（在限貸情形下，則是其可享有如優(yōu)惠貸款利率等優(yōu)惠條件）給借名人所致，由此，借名買房情形下房地產(chǎn)調(diào)控的對象實(shí)際上已經(jīng)從借名人轉(zhuǎn)移至出名人的身上，這體現(xiàn)在出名人以后再行買房時將會受到限購政策的影響，故房地產(chǎn)調(diào)控就其總量而言并未減損，由此難言調(diào)控政策落空，不宜以此為由即認(rèn)定違背公序良俗。而且，通過限購等措施平抑房價、保障居民住房以及防范金融風(fēng)險(xiǎn)的愿望雖然良好，但也難免會對部分剛需群體、向往更加美好生活的改善群體造成誤傷，限制這些群體買房實(shí)際上也本非調(diào)控政策的初衷和所欲追求的效果，只是因?yàn)檎弑旧砦茨芑螂y以更為細(xì)化所致，可見，規(guī)避限購政策并非一定會產(chǎn)生違背其目的的效果，故應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化規(guī)避限購政策的具體情形。實(shí)際上，除了通過規(guī)避限購政策炒房牟利并可能會影響居民住房保障、增大金融風(fēng)險(xiǎn)的借名買房行為有觸及公序良俗這一底線的可能之外，其規(guī)避限購政策的借名買房行為與公序良俗之間尚有一定距離，“一棍子打死”則有不當(dāng)擴(kuò)大化之嫌。規(guī)避限貸政策與之類似。

司法裁判導(dǎo)向要與國家政策的目標(biāo)相配合，裁判結(jié)果要反映并鞏固國家政策的落實(shí)，這一觀點(diǎn)固然有其合理之處，但是否需要通過悖俗無效的認(rèn)定加以實(shí)現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)格外謹(jǐn)慎，其必要性至少還須經(jīng)受比例原則的檢驗(yàn)。對于尚不具備購房資格的借名人而言，限購政策所要達(dá)到的效果無非就是使其無法實(shí)現(xiàn)購買房屋的目的，而借名人購買房屋不僅關(guān)注于房屋買賣合同的簽訂，其最終目的是獲取房屋所有權(quán)以便自己使用或進(jìn)一步處分。若認(rèn)定借名行為有效，一方面，在權(quán)屬認(rèn)定端，可依《民法典》關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定認(rèn)定出名人是法律認(rèn)可的房屋所有權(quán)人（這一點(diǎn)在本文第二部分將予以探討），從而借名人將面臨其借名所購房屋可能被出名人擅自處分或者被出名人的債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，在合同履行端，借名人請求出名人依據(jù)借名合同履行協(xié)助移轉(zhuǎn)房屋權(quán)屬登記的義務(wù)應(yīng)受到“限購政策解除或借名人取得購房資格”條件的限制，也就是說，在該條件尚未成就之前，借名人旨在取得房屋所有權(quán)的請求將不能得到支持，如此，限購政策的目的在民事法律層面已然實(shí)現(xiàn)。因此，為了追求在執(zhí)行異議之訴中否定借名人排除出名人金錢債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行的訴求而試圖從行為效力這一“根部”下手，難免有用藥過猛之嫌，“只恐雙溪舴艋舟，載不動許多愁”。至于借名人需要承擔(dān)的其他政策成本，則還需行政機(jī)關(guān)切實(shí)履行職責(zé)，對違反政策的行為施以處罰，從而讓其經(jīng)濟(jì)收益小于違法成本來實(shí)現(xiàn)，但這屬于行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，司法機(jī)關(guān)無需考慮，無權(quán)處理，也無法“包打天下”。而若認(rèn)定借名行為無效，雖然在后果上也讓借名人因此而無法獲得其欲通過借名方式所要購買的房屋，并且同時具有對借名買房行為的警示效果，但同時也會導(dǎo)致借名人喪失了本可在合同有效情形下請求出名人履行合同義務(wù)或者承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利，并誘發(fā)出名人以此為由主張合同無效以擺脫合同約束的背信沖動，從而導(dǎo)致借名人與出名人之間利益的失衡，而這些后果，均與配合限購政策實(shí)施無關(guān)，卻由相關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)，明顯有違比例原則。

至于限貸以及上調(diào)首付比例、貸款利率上浮等金融政策，雖同為遏制不合理的住房需求以最終實(shí)現(xiàn)控制房價、防范金融風(fēng)險(xiǎn)的目的，但較之限購政策手段更為緩和，其并非直接限制購房資格，而是通過金融手段間接助力于房地產(chǎn)調(diào)控政策目的的實(shí)現(xiàn)，舉重以明輕，除規(guī)避上述金融政策而炒房牟利并可能影響居民住房保障、增大金融風(fēng)險(xiǎn)的行為存在違背公序良俗的可能之外，更與公序良俗無關(guān)，故不應(yīng)因此而認(rèn)定借名行為無效，不再贅述。

綜上，對于情形二下借名行為的效力，應(yīng)與情形一區(qū)別對待，后者因構(gòu)成對公序良俗的違背而無效；而前者，則除通過規(guī)避限購、限貸等政策炒房牟利并可能影響居民住房保障、增大金融風(fēng)險(xiǎn)存在違背公序良俗的可能之外，一般而言并不構(gòu)成違背公序良俗，因而不應(yīng)據(jù)此被認(rèn)定為無效。

（四）是否構(gòu)成惡意串通損害他人合法權(quán)益

基于前述，情形一下借名行為因悖俗而無效；而情形三則如前所述，一般并不涉及對他人合法權(quán)益的損害問題，即使涉及對稅費(fèi)的規(guī)避，也不宜據(jù)此而認(rèn)定借名行為無效；故本部分僅涉及情形二下借名行為效力的探討。

1.違反限購政策借名購買普通商品房

普通商品房作為一種市場經(jīng)濟(jì)條件下的商品，本應(yīng)是自由流通之物，任何民事主體均得按照自己意愿選擇購買或不購買，現(xiàn)為房地產(chǎn)調(diào)控目的而出臺了如未婚自然人最多只允許購買一套房、一個家庭最多只允許購買兩套房之類的限制購買措施，通過借名購買，借名人購買了商品房A，其他民事主體若要購買，仍然可以選擇購買商品房B、C、D……并不會因此而導(dǎo)致其合法權(quán)益受損。至于因供需矛盾等原因?qū)е碌姆课莨?yīng)數(shù)量變化、價格上漲等而致其他買房人的經(jīng)濟(jì)利益受到影響，則屬市場經(jīng)濟(jì)條件下購買任何商品均可能要面對的情形，與借名買房行為之間無因果關(guān)系。

2.違反限貸政策借名購買普通商品房

此種情形下借名人通過出名人的名義而因此實(shí)現(xiàn)的是本無法貸款而獲得了貸款、本應(yīng)獲得較低金額的貸款卻獲得了較高金額的貸款、本應(yīng)以較高利率獲得貸款卻獲得了較低利率的貸款的目的，需要考量的是銀行的合法權(quán)益是否因此受損。對于借名人通過出名人的名義而獲得了其本無法獲得的貸款，一方面，在資格條件基本相同的情況下，銀行并不在乎將貸款發(fā)放給誰，由于我國房貸違約率極低，銀行通過發(fā)放貸款而獲得了一筆優(yōu)質(zhì)的貸款業(yè)務(wù)，并無損失可言；另一方面，若借名人不提供還貸資金而導(dǎo)致出名人不向銀行按期支付還款，銀行可請求出名人承擔(dān)違約責(zé)任，況且房屋已經(jīng)設(shè)定抵押，無論銀行是否知道借名買房的事實(shí)，均不影響其通過行使抵押權(quán)以實(shí)現(xiàn)其貸款債權(quán)，故銀行的合法權(quán)益并不會因此受損。對于借名人通過出名人的名義獲得了較高金額的貸款，銀行對于房地產(chǎn)信貸風(fēng)險(xiǎn)一般均通過各類型貸款總額及比例限制的方式加以控制，因此，只要符合這些條件，銀行的利益并無受損。對于借名人通過出名人的名義獲得了較低利率的貸款，單就這一筆貸款而言，銀行所獲利息看起來因此減少，但出名人獲得較低貸款利率的機(jī)會也有限（往往只有一次），況且這種限貸政策是為配合國家或地方房地產(chǎn)調(diào)控政策而為，并非銀行為追求更高的貸款利息主動采取，故也難言構(gòu)成對銀行合法權(quán)益的損害。

若銀行知道借名買房的事實(shí)而仍發(fā)放貸款的，則銀行已經(jīng)通過實(shí)際行動表明了其愿意按照較低利率發(fā)放貸款的意思，故無討論損害其合法權(quán)益的前提。若銀行不知道借名買房的事實(shí)而發(fā)放貸款的，則因借名買房行為本身即構(gòu)成間接代理，法律效果應(yīng)先由出名人承受，出名人與銀行之間的借款合同法律關(guān)系也應(yīng)依此處理，亦不應(yīng)認(rèn)定對銀行的合法權(quán)益造成損害。

三、借名買房的物權(quán)歸屬

被執(zhí)行人可得執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)原則上受到其責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍的限制，因此，在借名行為及房屋買賣行為均有效的情形下，借名購買的房屋所有權(quán)是否歸屬于借名人，對于判斷是否能夠排除強(qiáng)制執(zhí)行至關(guān)重要，因而也成為涉借名買房執(zhí)行異議之訴中爭議的焦點(diǎn)問題。

（一）借名買房物權(quán)歸屬的觀點(diǎn)分歧

對于借名購買的房屋的物權(quán)歸屬，存在“物權(quán)說”與“債權(quán)說”兩種截然對立的觀點(diǎn)。在這兩種觀點(diǎn)之外，還存在認(rèn)為借名人的權(quán)利屬于中間型權(quán)利的“物權(quán)期待權(quán)說”，由于“物權(quán)期待權(quán)”并非《民法典》規(guī)定的民事權(quán)利類型，主要關(guān)涉是否可排除強(qiáng)制執(zhí)行，而與房屋的物權(quán)歸屬認(rèn)定無關(guān)，故將在下文再予分析。本部分聚焦于借名人對于房屋的權(quán)利系物權(quán)還是債權(quán)的探討。

“物權(quán)說”認(rèn)為，不動產(chǎn)登記只是對不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)屬推定，與不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人沒有必然聯(lián)系。24鄂爾多斯市東勝城市建設(shè)開發(fā)投資集團(tuán)有限責(zé)任公司與中國銀行股份有限公司大連西崗支行及一審第三人鄂爾多斯市聯(lián)創(chuàng)煤炭有限責(zé)任公司、鄂爾多斯市萬融房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司執(zhí)行異議之訴上訴案，遼寧省高級人民法院（2018）遼民終600 號。房屋產(chǎn)權(quán)登記并不具有不動產(chǎn)實(shí)際歸屬的確定效力25參見獻(xiàn)縣鑫瑞小額貸款有限公司與孫越、陳蕓案外人執(zhí)行異議之訴案，最高人民法院（2020）最高法民申4 號。，而當(dāng)事人的本意系由借名人享有事實(shí)物權(quán)，故“即使是物權(quán)已經(jīng)辦理權(quán)屬登記的情況下，仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)確認(rèn)真實(shí)權(quán)利人，故借名買房行為并不導(dǎo)致實(shí)際買房人的物權(quán)喪失，被借名人亦不獲得真實(shí)的物權(quán)”。26林民生與薛尾興、福建玉龍實(shí)業(yè)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴案，福建省高級人民法院（2019）閩民終1641 號。當(dāng)然，該觀點(diǎn)也認(rèn)為，在涉及借名人與出名人之外的第三人時，應(yīng)維持法律物權(quán)的正確性，以登記為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定房屋所有權(quán)歸屬于出名人。27參見馬一德《：借名買房之法律適用》，載《法學(xué)家》2014 年第6 期；同前注?。

“債權(quán)說”認(rèn)為，借名人與出名人之間關(guān)于房屋權(quán)屬的約定只能約束合同雙方當(dāng)事人，沒有直接設(shè)立房屋所有權(quán)的法律效力，借名人不能根據(jù)約定直接取得房屋所有權(quán)。28參見周峰、李興《：隱名購房行為的法律性質(zhì)認(rèn)定與執(zhí)法對策研究》，載《法律適用》2012 年第8 期?！皞鶛?quán)說”被近幾年的司法實(shí)踐越來越多地采納，樣本案例中的絕大多數(shù)裁判亦是如此29如在康凱與金洲集團(tuán)有限公司商品房買賣合同糾紛案外人執(zhí)行異議之訴案中，二審法院認(rèn)為：“《物權(quán)法解釋一》第2 條規(guī)定中的‘不動產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符’‘其為該不動產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人’，在物權(quán)權(quán)屬確認(rèn)之訴的裁判規(guī)則語境下，應(yīng)分別理解為不動產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)的物權(quán)權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)物權(quán)權(quán)利人。”［浙江省高級人民法院（2019）浙民終1542 號］最高人民法院亦認(rèn)為：“康凱……與康健因此簽訂的《委托購買房屋協(xié)議書》也僅具有債權(quán)性質(zhì)，并非法律規(guī)定可以發(fā)生物權(quán)變動的法定事由，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果，康凱對案涉房屋僅享有依據(jù)該委托協(xié)議，要求康健將案涉房屋辦理過戶登記至其名下的債權(quán)請求權(quán)，依法不享有物權(quán)?！保圩罡呷嗣穹ㄔ海?020）最高法民申5818 號］，許多地方法院的司法政策文件中也有體現(xiàn)30如北京市高級人民法院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀(jì)要》（京高法發(fā)〔2014〕489 號）第10 條中即規(guī)定：“借名人以出名人（登記人）為被告提起訴訟，要求確認(rèn)房屋歸其所有的，法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其可以提起合同之訴，要求出名人為其辦理房屋過戶登記手續(xù)?！睆V東省高級人民法院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件的指引》（2017 年）第28 條第1 款規(guī)定：“借他人名義購買房屋，借名人請求確認(rèn)房屋歸其所有的，不予支持。借名人請求出名人（登記權(quán)利人）協(xié)助辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，可予支持，但房屋在限購范圍內(nèi)，借名人不具有購房資格的除外。”。

（二）民法典框架下的解釋進(jìn)路

通說認(rèn)為，依《民法典》第209 條規(guī)定31不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。，基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動必備的生效要件是有效的原因行為和不動產(chǎn)登記。因此，對于借名買房物權(quán)歸屬的探討，也應(yīng)當(dāng)以此為中心展開。

1.原因行為中當(dāng)事人的真意考察

房屋權(quán)屬變動源于法律行為，故考察何者具有從出賣人處購買房屋的真實(shí)意思，作為合同相對人的出賣人意愿又如何，是認(rèn)定房屋所有權(quán)歸屬的基礎(chǔ)。

對于房屋買賣合同的買受人是否會因借名人與出名人對借名買房交易方式安排的不同而有所不同，需作類型化分析。根據(jù)出名人在借名買房交易中所承擔(dān)的事務(wù)范圍不同，可以把實(shí)踐中的借名買房大體上分為兩類：一是借名人僅借用出名人的有關(guān)證件材料，房屋買賣事宜均由借名人辦理；二是除提供有關(guān)證件材料外，出名人還基于借名人委托辦理房屋買賣有關(guān)事宜。32有學(xué)者將前者稱為直接借名行為，后者稱為間接借名行為，其實(shí)質(zhì)為間接代理。也有學(xué)者將前者稱為狹義借名買房，屬于借用他人名義實(shí)施法律行為；將后者稱為委托型借名買房，屬于廣義借名買房，借名人與出名人之間構(gòu)成委托合同關(guān)系。參見前注?；冉克平、黃依畑：《借名買房行為的法律效果研究》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020 年第2 期。（為行文方便，下文分別簡稱為類型A、B）此外，由于買受人購房的資格或能力是否受到限制對于出賣人選擇交易對手的意愿會產(chǎn)生重要影響，故還可結(jié)合對房屋性質(zhì)的區(qū)分進(jìn)一步細(xì)化。

在情形一、情形二下，無論是對于上述類型A 還是類型B，只有出名人愿意出借自己的名義給借名人，才具有以出名人的名義與出賣人訂立房屋買賣合同的可能，否則，合同無法簽訂，購買房屋的目的無法實(shí)現(xiàn)。因此，出名人對于自己出名為借名人購買房屋的態(tài)度實(shí)際上是明確的，難謂出名人沒有作為買受人的真意，故此種情形下，在出賣人于訂約時不知道存在借名事實(shí)時，出賣人的信賴應(yīng)受保護(hù)，房屋買賣合同的相對人應(yīng)為出名人。而且，從出賣人的角度而言，由于此種情形下借名人存在購房資格缺陷或者付款能力欠缺，故即使出賣人于訂約時知道或應(yīng)當(dāng)知道存在借名事實(shí)，但出賣人顯然也只愿意與出名人之間進(jìn)行房屋買賣交易，而且出賣人以其實(shí)際行為追求與出名人之間形成房屋買賣關(guān)系的法律效果。因此，依據(jù)合同的相關(guān)約定以及相關(guān)事實(shí)，可以確定當(dāng)事人僅希望在出名人和出賣人之間產(chǎn)生法律拘束力，根據(jù)《民法典》第925 條規(guī)定之精神，此種情形下房屋買賣合同的買受人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為出名人。

對于情形三，若出賣人不知情而與借名人簽訂房屋買賣合同，對于類型A，借名人雖以出名人名義締約，但其真意是為自己訂立房屋買賣合同，其不表明這一真意，因此構(gòu)成真意保留，考慮到一般而言出賣人對于買受人是借名人還是出名人并無特殊偏好或信賴33除非相關(guān)情事表明出賣人特別看重出名人的某些屬性。參見前注?。，出于保護(hù)善意相對人即出賣人的合理信賴，房屋買賣合同的買受人應(yīng)為出名人；對于類型B，則構(gòu)成間接代理，法律效果先由間接代理人即出名人承受，然后依其與借名人的內(nèi)部約定，將法律效果移交給借名人。34馬一德《：借名買房之法律適用》，載《法學(xué)家》2014 年第6 期。若出賣人知道借名買房的事實(shí)而仍與出名人簽訂房屋買賣合同，無論是類型A 還是類型B，并不因此就認(rèn)定出名人通過實(shí)際行動表明了與借名人締約的意思，因?yàn)橹澜杳I房的事實(shí)顯然不能等同于出賣人同意與借名人直接締約。相反，出賣人知道借名買房的事實(shí)恰恰意味著其知道并認(rèn)可借名人與出名人之間關(guān)于借名購買房屋的交易安排以及相應(yīng)的法律后果，在這種情況下出賣人與出名人簽訂房屋買賣合同的行為則表明其所追求的法律效果就是與出名人之間形成房屋買賣關(guān)系，出名人依法取得房屋所有權(quán)。至于出名人何時在何條件下將房屋過戶給借名人，則交由出名人按照與借名人之間的借名合同約定履行，出賣人在所不問。因此，根據(jù)《民法典》第925條規(guī)定之精神，此種情形下房屋買賣合同的買受人也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為出名人。

綜上所述，通過考察當(dāng)事人的真意，房屋買賣合同的買受人應(yīng)為出名人，相應(yīng)的法律效果亦應(yīng)歸屬于出名人。

2.不動產(chǎn)登記作為物權(quán)變動形式要件的意義

實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然在基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動中，物權(quán)源于法律行為，故即使不經(jīng)登記，仍可發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。但這僅限于法律明確規(guī)定的如土地承包經(jīng)營權(quán)等以登記對抗為原則的不動產(chǎn)物權(quán)變動中方能成立，對于房屋所有權(quán)變動則并不適用。對于后者，房屋所有權(quán)變動生效的基礎(chǔ)雖然是當(dāng)事人之間的法律行為，但不動產(chǎn)登記之完成亦為必備的生效要件，而非僅具有對抗效力。僅僅存在法律行為而未登記，根據(jù)《民法典》第209 條規(guī)定，因欠缺必備生效要件而不能發(fā)生物權(quán)變動的效力。而無論是完全物權(quán)還是事實(shí)物權(quán)的觀點(diǎn)，均未正確認(rèn)識甚至是有意忽視了不動產(chǎn)登記作為物權(quán)變動要件的作用和意義，從而實(shí)質(zhì)上陷入了純粹意思主義的解釋邏輯，與《民法典》的規(guī)定不相吻合，如此解釋將不可避免地導(dǎo)致對不動產(chǎn)登記在不動產(chǎn)物權(quán)變動中法律效力的虛化，并進(jìn)而在法律效果上混淆了物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)，構(gòu)成對現(xiàn)行法下主要不動產(chǎn)物權(quán)變動模式乃至物債二分基本權(quán)利框架體系的背離。35參見司偉《：論不動產(chǎn)登記與權(quán)屬確認(rèn)——兼論對〈物權(quán)法司法解釋一〉第2 條的理解》，載《法律適用》2016 年第5 期。因而并不足取。

3.借名合同中約定物權(quán)歸屬的效力

《民法典》物權(quán)編的基調(diào)是法定而非自治，不僅物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，物權(quán)的真實(shí)性判斷標(biāo)準(zhǔn)也由法律規(guī)定。36參見常鵬翱《：〈民法典〉中真實(shí)物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第5 期。而借名合同中對物權(quán)歸屬的約定，并不屬于法律規(guī)定的可以直接產(chǎn)生物權(quán)的情形，故借名人不能據(jù)此而享有房屋所有權(quán)。37同上注。而且，法釋〔2020〕24 號第2 條38《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第2 條規(guī)定“：當(dāng)事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人，請求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持?！敝饕m用于利用虛假資料騙取登記、登記機(jī)關(guān)人員錯誤登記、非基于法律行為導(dǎo)致物權(quán)變動后未及時更正登記等情況下，已經(jīng)過法定程序取得權(quán)利的真實(shí)權(quán)利人與登記簿記載不一致導(dǎo)致的登記錯誤等情形，39遼寧中集哈深冷氣體液化設(shè)備有限公司與徐沛欣、曾塞外案外人執(zhí)行異議之訴案，最高人民法院（2020）最高法民再328 號。其所稱的真實(shí)“權(quán)利”系指物權(quán)，而并未創(chuàng)設(shè)認(rèn)定不動產(chǎn)物權(quán)的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)或意思標(biāo)準(zhǔn)。因此，借名人對房屋的權(quán)利認(rèn)定，亦不屬于法釋〔2020〕24 號第2 條規(guī)范的情形。

可見，在借名買房情形下，房屋買賣合同的買受人應(yīng)為出名人，出賣人依約將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記至前者名下，故完全滿足法律規(guī)定的物權(quán)變動的生效要件。而且，借名合同的當(dāng)事人和借名登記的當(dāng)事人存在身份錯位，借名人并未出現(xiàn)在借名登記，登記沒有錯誤可言。40同前注。借名人與出名人之間關(guān)于物權(quán)歸屬的約定并不產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。借名人可以依據(jù)實(shí)質(zhì)上的代持關(guān)系要求出名人將房屋過戶至其名下，但此項(xiàng)權(quán)利系基于合同關(guān)系所產(chǎn)生的債權(quán)請求權(quán)，在經(jīng)法定變更登記程序完成物權(quán)公示之前，借名人尚不能依據(jù)借名買房的合同關(guān)系未經(jīng)公示程序即直接被確認(rèn)為房屋的物權(quán)人，其所享有的債權(quán)請求權(quán)也不具有對世效力、排他效力和絕對效力。41同前注。

四、借名買房人的民事權(quán)益是否得排除強(qiáng)制執(zhí)行

基于前述，就權(quán)利性質(zhì)而言，借名人與出名人的金錢債權(quán)人對房屋享有的均為債權(quán)，故“物權(quán)說”顯然不能成為借名人的權(quán)利排除執(zhí)行的依據(jù)，因此，基于債權(quán)競存視角下的規(guī)則審視，應(yīng)當(dāng)是處理借名買房能否排除強(qiáng)制執(zhí)行問題的正確方式。對此，至少尚需探討以下幾個問題，以描繪出一個大致清晰的分析輪廓。

（一）借名人對房屋是否享有物權(quán)期待權(quán)？

期待權(quán)理論起源于德國42期待權(quán)在德國法院的判決中通常被定義為“：在一項(xiàng)權(quán)利的多個構(gòu)成要件中如此多的要求已經(jīng)得到滿足，以致可以說取得人得到一個確保的法律地位，而該法律地位不會被其他法律關(guān)系當(dāng)事人單方所破壞掉，一項(xiàng)期待權(quán)就產(chǎn)生了。”參見申衛(wèi)星《：期待權(quán)基本理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2006 年版，第16 頁。，其概念一般為學(xué)說、判例所用。而物權(quán)期待權(quán)系在債權(quán)與物權(quán)之間的一種中間權(quán)利形態(tài)43參見陳永強(qiáng)《：未登記已占有的房屋買受人的權(quán)利保護(hù)》，載《環(huán)球法律評論》2013 年第3 期。，兼具債權(quán)與物權(quán)兩種因素，系一種物權(quán)，但具有債權(quán)上之附從性；系一種債權(quán)，但具有物權(quán)之若干特性。44參見王澤鑒《：民法學(xué)說與判例研究①》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第283 頁。物權(quán)期待權(quán)也并非我國法律規(guī)定的權(quán)利類型，其僅見于司法解釋為解決實(shí)踐中對某些類型的權(quán)利予以特殊保護(hù)而作出的規(guī)定，最高人民法院在對這些規(guī)定進(jìn)行闡釋時借用了這一域外學(xué)說與判例上的概念。45物權(quán)期待權(quán)保護(hù)的概念主要體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16 號）、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋〔2004］15 號》）第17 條及法釋〔2015〕10 號第28 條、第29 條，主要用于解釋對包括商品房消費(fèi)者買受人在內(nèi)的不動產(chǎn)買受人在未取得登記時排除出賣人的金錢債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行的保護(hù)。法釋［2002］16 號現(xiàn)已被廢止，有關(guān)建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)行使期間及范圍的規(guī)定已經(jīng)歸入法釋［2020］25 號中，有關(guān)商品房消費(fèi)者買房人權(quán)利的規(guī)定則已刪除，故對后者予以特別保護(hù)的規(guī)定在民事實(shí)體法領(lǐng)域已不復(fù)存在，但最高人民法院并未對法釋〔2015〕10 號第28 條、第29 條進(jìn)行刪改46見最高人民法院2020 年12 月29 日發(fā)布的《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于人民法院扣押鐵路運(yùn)輸貨物若干問題的規(guī)定〉等十八件執(zhí)行類司法解釋的決定》（法釋〔2020〕21 號）。，故在強(qiáng)制執(zhí)行法領(lǐng)域，仍存在對于不動產(chǎn)買受人給予一定條件特殊保護(hù)規(guī)范。因此，對于涉借名買房執(zhí)行異議之訴中的借名人是否應(yīng)參照適用，仍需考慮。

對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，借名人對涉案房屋的物權(quán)享有期待利益47濟(jì)寧迪居物業(yè)服務(wù)有限公司與付善保、原審第三人谷紀(jì)海案外人執(zhí)行異議之訴案，山東省高級人民法院（2020）魯民終1018 號。，其權(quán)利已具備一定的物權(quán)特征48薛尾興與林民生、福建玉龍實(shí)業(yè)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴案，最高人民法院（2020）最高法民申1892 號。，故可參照法釋〔2015〕10 號第28 條規(guī)定，對借名人賦予準(zhǔn)物權(quán)保護(hù)49參見陳龍、胡蘆丹《：代持產(chǎn)權(quán)協(xié)議不能對抗法院強(qiáng)制執(zhí)行》，載《人民司法（案例）》2017 年第11 期。。

筆者對此持保留意見。一方面，就物權(quán)期待權(quán)概念本身而言，以買賣交易為例，對具備一定條件但尚未取得所購買標(biāo)的物所有權(quán)的買受人給予超過其他債權(quán)的特殊保護(hù)，以使其最終能夠?qū)崿F(xiàn)取得標(biāo)的物所有權(quán)的期待，這是我國與德國法上的物權(quán)期待權(quán)概念的共同之處。但兩者的差異也甚為明顯：在德國法上，作出預(yù)告登記或提出正式登記申請后，受讓人才享有具有“確保的法律地位”的期待權(quán)，該權(quán)利的法律效果為產(chǎn)生對出讓人的約束，即其不能為阻止受讓人取得所有權(quán)而撤回其登記申請50參見申衛(wèi)星《：期待權(quán)基本理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2006 年版，第82-83 頁。，也就是說，對于此時房屋所有權(quán)的變動，當(dāng)事人已經(jīng)不能依單方之行為，予以侵害，51同前注，第180 頁。由于前述條件均已涉及到不動產(chǎn)登記的環(huán)節(jié)，其外觀特征明顯且較為固定，故而易于辨識和確認(rèn)；而反觀我國的所謂“物權(quán)期待權(quán)”52我國法上的所謂買受人物權(quán)期待權(quán)，是指對于簽訂買賣合同的買受人，在已經(jīng)履行合同部分義務(wù)的情況下，雖然尚未取得合同標(biāo)的物的所有權(quán)，但賦予其類似所有權(quán)人的地位，其物權(quán)的期待權(quán)具有排除執(zhí)行等物權(quán)效力。見江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第421 頁。，其構(gòu)成要件中除了買賣合意之外，還有價款支付、占有，但卻無買受人提出登記申請等與登記有關(guān)的要件，而無論是價款支付還是占有，均非我國法定的房屋所有權(quán)變動構(gòu)成要件，此時買受人的權(quán)利與完成權(quán)屬變動尚有較遠(yuǎn)距離，亦不足以固定權(quán)利以防止出賣人的單方違約之侵害（典型如一房二賣），與德國之期待權(quán)概念所要求的“確保的法律地位”存在較大差異。故所謂買受人對所購房屋的權(quán)利，更接近于因具備取得權(quán)利部分要件而生之地位53參見前注，第181 頁。的“期待”階段而非“期待權(quán)”，其權(quán)利仍然主要受到債法調(diào)整，是否為物權(quán)期待權(quán)，有待商榷。因問題過于復(fù)雜，囿于篇幅，本文無法進(jìn)一步展開。但無論如何，在這一概念于我國法上未有規(guī)定且其內(nèi)涵與外延均模糊不清的情形下，貿(mào)然引用其去解釋司法解釋創(chuàng)設(shè)的一些規(guī)則，確應(yīng)格外謹(jǐn)慎。而且，事實(shí)上，根據(jù)最高人民法院對法釋〔2015〕10 號第28 條的闡釋54在對法釋〔2015〕10 號第28 條的理解說明中，最高人民法院認(rèn)為：“《查封規(guī)定》第17 條適用的基本社會環(huán)境和制度基礎(chǔ)并未得到根本改變，社會上仍然存在大量非買受人的原因而未登記的不動產(chǎn)，如果不加分別一律準(zhǔn)許強(qiáng)制執(zhí)行，將會危及社會穩(wěn)定。因此，《查封規(guī)定》第17 條的基本精神仍應(yīng)當(dāng)予以堅(jiān)持?！币姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第422 頁。，其與德國法上的物權(quán)期待權(quán)旨趣大不相同，所謂的“物權(quán)期待權(quán)”只不過是起草者為其規(guī)定尋找的理論“馬甲”而已。

另一方面，從交易過程中對房屋所有權(quán)期待利益的遠(yuǎn)近看，雖然借名人的地位與非借名情形下的房屋買受人具有一定的相似性，但兩者之間的區(qū)別更大。非借名情形下的買受人是積極追求購買房屋，并通過合同履行而將房屋所有權(quán)登記于自己名下，法釋〔2015〕10 號第28 條給予的保護(hù)是發(fā)生在房屋買賣合同的履行及所有權(quán)轉(zhuǎn)移的過程中，買受人積極追求進(jìn)行登記以完成房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。而借名買房情形下，房屋所有權(quán)登記在出名人名下是該交易模式下依照借名合同的約定進(jìn)行的，是借名人主動而為，并非如前者那樣正處在房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移過程中，而是在條件成就時才由出名人依約協(xié)助辦理過戶登記，因此，僅從在交易過程中對房屋所有權(quán)期待利益的遠(yuǎn)近比較，兩者所處位置也存在較大差別，對借名人提供參照法釋〔2015〕10 號第28 條規(guī)定的保護(hù)，亦不盡合理。

（二）非交易關(guān)系下的執(zhí)行債權(quán)人是否可納入未登記不得對抗之“第三人”范疇？

物權(quán)因其為絕對權(quán)而應(yīng)通過登記或交付予以公示，以實(shí)現(xiàn)物權(quán)人對物的排他性占有、使用和收益；而因債權(quán)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下地位愈發(fā)重要，流轉(zhuǎn)交易需求日盛，為交易安全與秩序考慮，也往往通過登記以表彰其權(quán)利，否則即使按照法律規(guī)定的要件取得了債權(quán)也將面臨無法對抗第三人的風(fēng)險(xiǎn)。這是現(xiàn)代民商法因應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求而確立的基本規(guī)則。我國《民法典》也不例外，尤其明顯地體現(xiàn)在對所有權(quán)保留的出賣人等“未經(jīng)登記，不得對抗第三人”的明確上，這表明了《民法典》消除隱性權(quán)利、保障交易安全的立場。

在借名買房場景下，借名人與出名人之間關(guān)于房屋權(quán)屬的約定沒有通過登記而公示，自然不能產(chǎn)生對抗第三人的法律效果。故有觀點(diǎn)認(rèn)為，保護(hù)出名人的債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)，亦是物權(quán)公示原則之體現(xiàn)55林珠與白建恩、吳雯、張冬明案外人執(zhí)行異議之訴案，北京市高級人民法院（2017）京民終492 號。，借名人與出名人之間的借名登記約定不得對抗善意的申請執(zhí)行人。56漯河市郾城區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社與王曉青、王富賢、漯河市沙澧園林綠化有限公司、漯河市濱河運(yùn)動植物園有限公司、王聰聰、林琳案外人執(zhí)行異議之訴案，河南省高級人民法院（2019）豫民終1349 號。而以公示原則為前提和基礎(chǔ)的公信原則，系外觀主義的一種表現(xiàn)。57參見崔建遠(yuǎn)《：論外觀主義的運(yùn)用邊界》，載《清華法學(xué)》2019 年第5 期。故這里尚需探討的是，不得對抗的“第三人”是否應(yīng)限于就該房屋與出名人之間存在交易關(guān)系的第三人，強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人是否也應(yīng)在此列？這涉及到理論上對外觀主義的適用邊界之爭。

主流觀點(diǎn)認(rèn)為，外觀主義原則上限于交易領(lǐng)域，而強(qiáng)制執(zhí)行則并不處于交易領(lǐng)域，故不應(yīng)適用。58參見崔建遠(yuǎn)《：論外觀主義的運(yùn)用邊界》，載《清華法學(xué)》2019 年第5 期；姚輝、闞梓冰《：不動產(chǎn)隱名權(quán)利的私法保護(hù)——以案外人執(zhí)行異議之訴為視角》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第2 期。法〔2019〕254 號文的引言部分就借名協(xié)議形成實(shí)際權(quán)利和形式權(quán)利的分離問題的闡述也表明了這一立場。592019 年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》規(guī)定“：外觀主義是為保護(hù)交易安全設(shè)置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為。實(shí)際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)注重財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬，而不單純地取決于公示外觀?？傊?，審判實(shí)務(wù)中要準(zhǔn)確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用?！彪m然其并未指明是否適用于處理執(zhí)行異議之訴中判斷借名人與出名人的強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人之間的關(guān)系，但似乎隱含了不應(yīng)通過外觀主義來解釋保護(hù)執(zhí)行債權(quán)人的傾向。

外觀主義理論源遠(yuǎn)流長，內(nèi)涵也非常豐富，本文無力也無法詳加闡述，而僅結(jié)合執(zhí)行債權(quán)人的地位加以分析。筆者贊同外觀主義的適用原則上限于交易領(lǐng)域的觀點(diǎn)，這與外觀主義的重要法律邏輯在于對有理由信賴某特定外觀的當(dāng)事人予以特殊保護(hù)密切相關(guān)，交易關(guān)系中的當(dāng)事人是以特定標(biāo)的物而為交易，其所依賴的外觀信賴對于交易的達(dá)成、交易秩序與效率都至關(guān)重要，而非交易關(guān)系的當(dāng)事人則距此更遠(yuǎn)，與交易關(guān)系中的當(dāng)事人不處于同一“頻段”，故一般不存在對特定標(biāo)的物的“競爭”關(guān)系。以最為典型的金錢債權(quán)為例，若甲因與乙之間的借貸關(guān)系而成為乙的金錢債權(quán)人，而丙因與乙之間的房屋買賣關(guān)系而成為乙的非金錢債權(quán)人，在乙并未以該房屋為甲之債權(quán)設(shè)定抵押的情況下，難言甲系因信賴房屋所有權(quán)登記在乙的名下而將金錢出借于乙。但在甲因乙欠債不還而申請強(qiáng)制執(zhí)行之后，情況則有所變化。甲在申請查封乙的財(cái)產(chǎn)之前，難免要付出調(diào)查乙的財(cái)產(chǎn)狀況的成本，而且由于法律禁止超標(biāo)的查封，甲因信賴登記而選擇查封乙名下的房屋，可能因此承擔(dān)了放棄查封乙的其他財(cái)產(chǎn)的機(jī)會成本。由此，作為執(zhí)行標(biāo)的的房屋在一定程度上成為執(zhí)行債權(quán)人所欲追求的特定目標(biāo)。可見，借助強(qiáng)制執(zhí)行程序這一紐帶，在執(zhí)行債權(quán)人與作為執(zhí)行標(biāo)的的房屋之間建立起了一種因信賴不動產(chǎn)登記而形成的更為緊密的關(guān)系。那么，若因此而得出外觀主義也應(yīng)擴(kuò)展至強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域的結(jié)論，自無需贅言，即使無法得出這一結(jié)論，但考慮到執(zhí)行異議之訴中對案外人的權(quán)利可否排除強(qiáng)制執(zhí)行的審查，本質(zhì)上是通過對案外人和申請執(zhí)行人之間權(quán)利進(jìn)行比對衡量，以判斷何者的權(quán)利在強(qiáng)制執(zhí)行程序中更應(yīng)受到優(yōu)先保護(hù)，從這一意義上講，兩者之間關(guān)系的處理與對交易關(guān)系下的第三人與真實(shí)權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)問題具有相似性。因此，在案外人（借名人）和申請執(zhí)行人的權(quán)利性質(zhì)均非物權(quán)而為債權(quán)的情況下，外觀主義適用的三個要件即權(quán)利外觀、本人與因、信賴?yán)?，也可作為兩者之間權(quán)利比對衡量所予以考量的要素。在借名買房情形下，房屋所有權(quán)登記在出名人名下，這是借名人自己主動追求的結(jié)果，由此導(dǎo)致其可能會承擔(dān)法律上的不利益，執(zhí)行債權(quán)人則系信賴登記而選擇查封出名人名下的房屋，從而承擔(dān)了放棄查封出名人其他財(cái)產(chǎn)的機(jī)會成本，兩相比較，借名人對于房屋的權(quán)利原則上不應(yīng)獲得超過執(zhí)行債權(quán)的保護(hù)。

此外，從權(quán)利保護(hù)體系的視角看，對于未經(jīng)登記不得對抗規(guī)則是否應(yīng)涵蓋執(zhí)行債權(quán)人，我國法律、司法解釋本無明確規(guī)定，但在《民法典》實(shí)施后，法釋〔2020〕28 號對《民法典》中有關(guān)擔(dān)保制度的規(guī)定中涉及的未經(jīng)登記不得對抗的第三人范圍進(jìn)行解釋時，則對這一問題進(jìn)行了明確60《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第54條規(guī)定“：動產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產(chǎn)抵押權(quán)的效力按照下列情形分別處理：……（三）抵押人的其他債權(quán)人向人民法院申請保全或者執(zhí)行抵押財(cái)產(chǎn)，人民法院已經(jīng)作出財(cái)產(chǎn)保全裁定或者采取執(zhí)行措施，抵押權(quán)人主張對抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持（；四）抵押人破產(chǎn)，抵押權(quán)人主張對抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?！保⑽磳⑵渚窒抻诮灰钻P(guān)系的當(dāng)事人。據(jù)此，雖然登記并非動產(chǎn)抵押權(quán)的取得要件，未登記并不影響動產(chǎn)抵押權(quán)的取得，但在處理未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)與包括動產(chǎn)抵押人的執(zhí)行債權(quán)人等第三人的關(guān)系時，登記應(yīng)當(dāng)作為對抗要件予以對待，前者雖然在性質(zhì)上系物權(quán)，但卻不能排除以該抵押物作為抵押人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)以清償?shù)盅喝说膱?zhí)行債權(quán)、破產(chǎn)債權(quán)。法釋〔2020〕28 號第67 條亦作出了類似規(guī)定。61該條進(jìn)一步規(guī)定所有權(quán)保留買賣、融資租賃等合同中的出賣人、出租人的所有權(quán)未經(jīng)登記情形下《民法典》規(guī)定的不得對抗的“善意第三人”的范圍及其效力參照上述第54 條的規(guī)定處理。據(jù)此，動產(chǎn)因交付而在形式上完成了所有權(quán)轉(zhuǎn)移，此時法律上所認(rèn)可的所有權(quán)人如未登記則其權(quán)利不能對抗買受人或租賃人的執(zhí)行債權(quán)人和破產(chǎn)債權(quán)人。參照上述規(guī)則，即使按照前述將借名人認(rèn)定是事實(shí)物權(quán)人的觀點(diǎn)，該借名人享有的“物權(quán)”也應(yīng)因未經(jīng)登記而不得對出名人的執(zhí)行債權(quán)人。更何況，房屋所有權(quán)登記系物權(quán)的生效要件而非對抗要件，基于舉重以明輕的原則亦應(yīng)得出這一結(jié)論，否則將會出現(xiàn)作為生效要件的不動產(chǎn)登記在對外效力上卻低于作為對抗要件的動產(chǎn)登記的明顯有違邏輯的結(jié)果。綜上，姑且擱置理論上外觀主義是否適用于非交易關(guān)系的金錢之債執(zhí)行債權(quán)人的爭議，就體系解釋而言，與出名人之間就執(zhí)行標(biāo)的不存在交易關(guān)系的金錢之債執(zhí)行債權(quán)人可作為法律擬制意義上的信賴登記而應(yīng)予保護(hù)的“第三人”之列?；诖耍杳说臋?quán)利原則上不足以排除出名人的金錢債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）不能排除執(zhí)行是否讓借名人承擔(dān)了過重的法律后果？

借名人僅因借名買房未登記在其名下而承擔(dān)了被“剝奪”財(cái)產(chǎn)的后果是否導(dǎo)致利益明顯失衡呢？實(shí)踐中即有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然借名買房不被提倡，但如果以此為由，剝奪房屋實(shí)際權(quán)利人對房屋享有的物權(quán)權(quán)利，則違反了民事法律關(guān)系所主張的公平公正原則，違背客觀事實(shí)。62鄂爾多斯市東勝城市建設(shè)開發(fā)投資集團(tuán)有限責(zé)任公司與中國銀行股份有限公司大連西崗支行及一審第三人鄂爾多斯市聯(lián)創(chuàng)煤炭有限責(zé)任公司、鄂爾多斯市萬融房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司執(zhí)行異議之訴上訴案，遼寧省高級人民法院（2018）遼民終600 號。有觀點(diǎn)則從責(zé)任財(cái)產(chǎn)的角度提出，該房屋本來并非由出名人以其責(zé)任財(cái)產(chǎn)的一部分換取，平白無故使之加入出名人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)并使其債權(quán)人從中獲益，有失公平。63參見前引注?。如果執(zhí)行標(biāo)的在采取執(zhí)行措施之前已經(jīng)由被執(zhí)行人出賣，雖然所有權(quán)仍屬被執(zhí)行人所有，但被執(zhí)行人的權(quán)利已經(jīng)由所有權(quán)轉(zhuǎn)化為債權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行原標(biāo)的物。64參見周之儀《：查封債權(quán)人對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利不得大于該債務(wù)人自身——（2017）最高法民再355 號執(zhí)行異議之訴判決評釋》，載《法律適用》2018 年第22 期。

筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)實(shí)際上偷換了概念。第一，如前所述，在《民法典》關(guān)于物權(quán)變動原則的體系下，出名人享有房屋所有權(quán)，并不存在登記錯誤的情形，故并非因借名買房不被提倡的原因而否定或“剝奪”了借名人的“物權(quán)權(quán)利”。第二，借名買房的交易安排下，借名人對其在借名合同約定的條件成就之前不能取得法律認(rèn)可的房屋所有權(quán)有清晰的認(rèn)知，這也正是其通過借名方式進(jìn)行房屋買賣的重要原因之一，因此，借名人對此應(yīng)有預(yù)期，且其通過該行為已經(jīng)獲得了利益，相應(yīng)地承擔(dān)由此導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)，難謂違反公平公正原則。第三，借名人付出了金錢對價卻未能獲得相應(yīng)的房屋所有權(quán)，出名人雖未付出對價卻獲得了其責(zé)任財(cái)產(chǎn)的增加，看似讓借名人因借名行為而承擔(dān)了被“剝奪”了相應(yīng)財(cái)產(chǎn)的后果，但其因此而承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)并非因借名買房不被提倡所致。實(shí)際上，借名人與出名人之間通過借名買房進(jìn)行的交易屬于民事主體所為的民事法律行為，由此形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的框架下進(jìn)行，若要享有法律上賦予物權(quán)的效力，則必須滿足法定要件，否則就將承擔(dān)由此帶來的不利后果。借名買房的情形下，如前所述，出名人取得了法律認(rèn)可的房屋所有權(quán)，房屋原則上就系出名人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，并非出名人不享有任何利益，至于款項(xiàng)來源要非所問。65參見趙晉山、王赫《：“排除執(zhí)行”之不動產(chǎn)權(quán)益——物權(quán)變動到債權(quán)競合》，載《法律適用》2017 年第21 期。故借名人付出了金錢對價但卻仍承擔(dān)財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，正是由于其交易結(jié)構(gòu)本身特點(diǎn)而使借名人在約定條件成就之前不能成為物權(quán)人而僅對出名人享有債權(quán)請求權(quán)所致，與出名人的金錢債權(quán)人相比，兩者均為債權(quán)人，原則上前者并不比后者在權(quán)利上優(yōu)先。第四，由前所述，基于物權(quán)公示的基本效力以及執(zhí)行債權(quán)有別于普通債權(quán)的特殊性，法律將其所保護(hù)的第三人的范圍有限地?cái)U(kuò)大到包括了執(zhí)行債權(quán)人在內(nèi)的部分非交易關(guān)系的第三人，由此，非進(jìn)行登記的隱性權(quán)利原則上不得對抗執(zhí)行債權(quán)人的原則得以確立，借名人正是因此而承擔(dān)了喪失對其借名所購房屋權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。

綜合上述四點(diǎn)，筆者認(rèn)為，借名人的權(quán)利原則上不足以排除出名人的金錢債權(quán)人對房屋申請的強(qiáng)制執(zhí)行。許多地方法院的司法政策文件也贊同這一觀點(diǎn)。66如北京市高級人民法院《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第19 條規(guī)定“：法院在執(zhí)行生效法律文書確定的金錢債權(quán)過程中，對登記在被執(zhí)行人名下的特定房屋實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行；案外人以其與被執(zhí)行人之間存在借名買房關(guān)系，其是房屋實(shí)際所有權(quán)人為由，要求對該房屋停止執(zhí)行的，一般不予支持；申請執(zhí)行人要求對該房屋許可執(zhí)行的，一般應(yīng)予支持?！苯K省高級人民法院《執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》第14 條規(guī)定“：金錢債權(quán)執(zhí)行中，執(zhí)行法院對案涉房屋采取查封措施后，案外人以其與被執(zhí)行人存在借名買房關(guān)系，且系房屋實(shí)際所有權(quán)人為由提出異議的，應(yīng)裁定駁回異議。由此引發(fā)的執(zhí)行異議之訴案件，應(yīng)駁回其訴訟請求。”

（四）例外情形之考量

最高人民法院2019 年11 月發(fā)布的《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》中，對于借名權(quán)利在金錢債權(quán)執(zhí)行中能否排除執(zhí)行，提出了兩種方案67該征求意見稿第13 條列出的方案一是完全不能排除執(zhí)行，借名人因此受到損失的可向被借名人另行主張權(quán)利；方案二是附條件的支持排除執(zhí)行，即借名協(xié)議經(jīng)查證屬實(shí)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，亦不違背公序良俗的可以排除執(zhí)行。。但兩種方案在實(shí)質(zhì)上并無不同，結(jié)論實(shí)際上均為不能排除執(zhí)行。因?yàn)榉桨付械珪樾伪揪褪恰睹穹ǖ洹访魑囊?guī)定的民事法律行為無效的事由，司法裁判者本就應(yīng)當(dāng)主動加以審查，若構(gòu)成這些事由，本就因行為無效而使借名人對房屋不享有權(quán)利。這里只不過起到了再加以強(qiáng)調(diào)、引起注意的效果而已，除此之外并沒有任何實(shí)際意義。

既然執(zhí)行異議之訴中對案外人的權(quán)利可否排除強(qiáng)制執(zhí)行的審查，本質(zhì)上是通過對案外人和申請執(zhí)行人之間的權(quán)利進(jìn)行比對，以判斷何者在強(qiáng)制執(zhí)行程序中更應(yīng)受到優(yōu)先保護(hù)，因此，雖然原則上借名人的權(quán)利不足以排除強(qiáng)制執(zhí)行，但兩者之間權(quán)利對比之“天平”難免會受到一些特殊因素的影響而發(fā)生傾斜，由此，“一刀切”式的處理并不妥當(dāng)，例外情形的考量在所難免。借名人與出名人惡意串通以規(guī)避執(zhí)行、執(zhí)行債權(quán)人明知或者應(yīng)知借名買房的事實(shí)而申請強(qiáng)制執(zhí)行所涉房屋等主觀因素以及執(zhí)行債權(quán)人的債權(quán)是否為擔(dān)保權(quán)等權(quán)利性質(zhì)都將會影響一般原則的適用，自不贅言。除此之外，例外情形還應(yīng)重點(diǎn)考慮的是與出名人的執(zhí)行債權(quán)人相比，借名人對房屋的權(quán)利是否屬于法律所要保護(hù)的更高價值位階的權(quán)利。

“居者有其屋”，是深深根植在我國普通老百姓心中的樸素理念?；旧婢幼≈?，是生存權(quán)的重要內(nèi)容，也是構(gòu)成基本人權(quán)的重要組成部分?！睹穹ǖ洹沸略隽恕熬幼?quán)”作為物權(quán)的一種類型，即是體現(xiàn)之一。因此，案外人對于所購房屋的基本生存居住權(quán)利，在價值位階上高于申請執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有正當(dāng)性。68參見肖建國《：民事執(zhí)行法》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第100 頁。而原法釋〔2002〕16 號以及法釋〔2015〕10 號第29 條規(guī)定對消費(fèi)者買房人債權(quán)的特殊保護(hù)，更是對這一價值理念在司法實(shí)踐中的貫徹，即在一般原則之外，在買房人對于房屋的債權(quán)承載著基本生存居住利益時，對其予以傾斜保護(hù)。通過該規(guī)則的適用，使得民法的人文關(guān)懷精神由此而彰顯，一般正義與個別正義亦得以兼顧。69參見闕梓冰《：購房人優(yōu)先權(quán)的價值理念與解釋路徑》，載《法律適用》2020 年第11 期。對于借名買房人的權(quán)利保護(hù)，也應(yīng)一體遵循這一基本價值理念，否則，將導(dǎo)致邏輯上陷入厚此薄彼、難以自洽的窘境。實(shí)踐中，有法院在裁判中即認(rèn)為：“劉敏作為實(shí)際購房人在交納全部購房款后，對案涉房屋已裝修完畢并居住使用至今，相較于李毅聲的普通金錢債權(quán)，對劉敏基于生活需求就案涉房屋享有的請求權(quán)予以優(yōu)先保護(hù)，符合法律有關(guān)權(quán)利保護(hù)順位的基本精神，亦具有相應(yīng)的正當(dāng)性?！?0李毅聲與劉敏案外人執(zhí)行異議之訴案，四川省高級人民法院（2019）川民終1174 號。

法律所追求的目標(biāo)往往是多元的，在執(zhí)行異議之訴中體現(xiàn)得尤為鮮明，必須盡量處理好一般規(guī)則與特殊情形之間的關(guān)系，平衡好特殊利益的保護(hù)與交易秩序的維護(hù)。因此，借名買房人排除強(qiáng)制執(zhí)行的特殊情形不宜范圍過大，否則，將因過多的“特殊情形”而構(gòu)成對“一般規(guī)則”的極大沖擊，交易安全的喪失與秩序的混亂又將可能從意想不到的角度對“特殊情形”的保護(hù)造成反噬和傷害。故除具有基本生存居住之需的借名人可以排除出名人的金錢債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行外，對于其他情形下的借名買房不應(yīng)再予特殊保護(hù)，當(dāng)然，這與前文分析得出的借名人的權(quán)利不應(yīng)參照法釋〔2015〕10 號第28 條規(guī)定的結(jié)論也是一致的。

但例外規(guī)定的設(shè)定還需要注意例外情形的要件設(shè)置。一方面，例外保護(hù)不可不通過一些要件的設(shè)定而嚴(yán)格限定保護(hù)的界限。如可設(shè)置房屋一般應(yīng)為住宅性質(zhì)、在房屋已經(jīng)交付的情形下借名人一般應(yīng)當(dāng)實(shí)際占有居住等條件。但另一方面，基本生存居住權(quán)利的保護(hù)本身就具有相當(dāng)?shù)某橄笮?，蘊(yùn)含著利益衡量的方法71同前注。，因此，亦不可過于機(jī)械地追求例外規(guī)則的絕對確定性。既然設(shè)定要件的目的是為了便于判斷房屋是否為借名人基本生存居住之需，則其適用就應(yīng)當(dāng)具有一定的彈性空間，在個案中應(yīng)圍繞是否為基本生存居住之需這一根本目的進(jìn)行判斷。如此，一般而言，實(shí)際占有居住要素與此根本目的存在密切關(guān)系，但案外人是否在房屋被查封之前支付了全部購房款則與之并無關(guān)聯(lián)，這一條件更多地是體現(xiàn)著對被執(zhí)行人責(zé)任財(cái)產(chǎn)多少的考察，既如此，則給予案外人一定期限，在此期限屆滿之前案外人將全部購房款支付完畢即可。

五、結(jié)論

借名買房排除強(qiáng)制執(zhí)行涉及借名人與出名人的執(zhí)行債權(quán)人兩方當(dāng)事人的權(quán)利沖突，如何在既維護(hù)民事實(shí)體法規(guī)則適用的統(tǒng)一，又解決強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)困境的限制下妥適平衡兩者的權(quán)利，考驗(yàn)著學(xué)者和司法裁判者的智慧。本文試圖基于這一思路在法律框架下探尋恰當(dāng)?shù)慕忉屵M(jìn)路，通過分析，結(jié)論可簡要概括如下：

第一，除借名購買政策性保障住房的行為因違背公序良俗而無效外，其他情形的借名買房行為一般不構(gòu)成民事法律行為無效的事由，應(yīng)為有效。

第二，借名買房中房屋買賣合同的買受人應(yīng)為出名人，借名人與出名人之間關(guān)于房屋權(quán)屬的約定并不產(chǎn)生物權(quán)變動效力，故在借名行為及房屋買賣行為有效的前提下，房屋所有權(quán)應(yīng)歸屬于出名人。

第三，借名人對房屋并不享有所謂的“物權(quán)期待權(quán)”，不應(yīng)對借名人提供參照法釋〔2015〕10 號第28條規(guī)定的特殊保護(hù)；與出名人之間就執(zhí)行標(biāo)的不存在交易關(guān)系的金錢之債執(zhí)行債權(quán)人可作為“未經(jīng)登記，不得對抗第三人”之“第三人”之列予以考量。

第四，基于債權(quán)競存的視角，借名人的權(quán)利原則上不足以排除出名人的金錢債權(quán)人對房屋申請的強(qiáng)制執(zhí)行，但對于借名人的基本生存居住權(quán)利則應(yīng)區(qū)別對待。