張 穎，黃 旻

（1.湖北大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430062；2.湖北得偉君尚律師事務(wù)所，湖北 武漢430062）

一、問題的提出：網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成對游戲畫面的合理使用

如今，游戲直播產(chǎn)業(yè)已成為我國最繁榮的產(chǎn)業(yè)之一，根據(jù)艾瑞咨詢發(fā)布的《2020年中國游戲直播行業(yè)研究報告》數(shù)據(jù)顯示，2019年獨(dú)立游戲直播平臺市場規(guī)模已超過200億元，預(yù)計2021年將持續(xù)增長至近400億元。在新冠疫情的影響下，看直播成為人們休閑娛樂的較優(yōu)選擇，疫情期間培養(yǎng)的用戶觀看習(xí)慣在后疫情時代也因使用粘性繼續(xù)保持。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)價值的不斷升高，圍繞游戲畫面的著作權(quán)糾紛也相繼出現(xiàn)：如在“耀宇訴斗魚”案①與“奇跡MU案”②中，法院針對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的可版權(quán)性問題作出了相反的判決；而“夢幻西游2”案③則進(jìn)一步凸顯了玩家在直播中使用游戲畫面行為的爭議。對此，學(xué)者的觀點(diǎn)主要分為兩種：“肯定說”認(rèn)為當(dāng)游戲直播具有轉(zhuǎn)換性④，且對游戲作品市場損害較小時，直播中使用游戲畫面的行為可以被認(rèn)定為合理使用。理由是：首先，就競技類游戲而言，游戲直播的目的不是引導(dǎo)觀眾感受游戲畫面的美感，而是展示高端玩家的優(yōu)秀操作技巧，因此，游戲直播在功能上具有轉(zhuǎn)換性[1]；其次，著作權(quán)人所擁有的市場本身已是有效的利益激勵，游戲畫面的傳播對游戲作品市場的損害十分有限[2]，且游戲直播也在一定程度上宣傳了游戲作品本身，因此，將游戲直播認(rèn)定為合理使用有利于促進(jìn)直播市場的發(fā)展[3]?！胺穸ㄕf”則認(rèn)為游戲直播不具有轉(zhuǎn)換性，難以構(gòu)成合理使用。理由是：首先，直播使用游戲畫面的行為轉(zhuǎn)換性較低，游戲解說和背景音樂的添附不足以撼動游戲畫面在實(shí)況傳播中的主導(dǎo)地位[4]；其次，游戲著作權(quán)人有權(quán)控制游戲直播市場，直播游戲的獲利應(yīng)在各主體間合理分配[5]；第三，大型電子競技游戲直播已成為中國經(jīng)濟(jì)的一大產(chǎn)業(yè)，不符合伯爾尼公約“三步檢測法”⑤中的第一步，即“某些特殊情況”的限定，不應(yīng)被認(rèn)定為合理使用行為[6]。

雖然實(shí)踐中尚無司法判決認(rèn)定直播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的行為構(gòu)成合理使用，但其合理使用與否對游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，直接影響著直播平臺未來的市場發(fā)展格局。一方面，直播平臺的核心競爭力是用戶流量，否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播可以構(gòu)成合理使用意味著前期投入了大量人力財力的直播平臺將因?yàn)橹鳈?quán)限制被迫停止經(jīng)營。另一方面，過度保護(hù)著作權(quán)人的利益將導(dǎo)致游戲玩家合理的使用行為被不合理的排除在外。實(shí)際上，在我國理論和司法實(shí)踐尚未就網(wǎng)絡(luò)游戲畫面合理使用的相關(guān)問題達(dá)成一致意見的情況下，一些行業(yè)巨頭公司已率先通過格式條款的方式劃分了相關(guān)利益。如騰訊公司在《王者榮耀》游戲的《用戶協(xié)議》中表明：未經(jīng)騰訊許可，不得以任何方式錄制、直播或向他人傳播騰訊游戲的內(nèi)容，不得將賬號借予他人用于直播等⑥。實(shí)際上，游戲玩家必須接受該條款約束，否則無法完成游戲登錄。然而，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播有可能被認(rèn)定為合理使用的情況下，游戲著作權(quán)人的此類格式條款涉嫌對玩家合理權(quán)利的侵犯。

綜上所述，目前無論是理論還是實(shí)踐層面都尚未對網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用達(dá)成一致意見，主流觀點(diǎn)傾向于對游戲畫面整體的性質(zhì)進(jìn)行界定，忽視了由于游戲類型的不同導(dǎo)致玩家的可操作空間不同所形成的游戲直播畫面獨(dú)創(chuàng)性的差異。對此，本文認(rèn)為，應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)游戲中玩家的可操作空間為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，在不否定直播為實(shí)質(zhì)性使用游戲畫面的前提下，認(rèn)定玩家可操作空間較大的網(wǎng)絡(luò)游戲直播符合轉(zhuǎn)換性使用的要求，構(gòu)成合理使用。

二、認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的困境

（一）《著作權(quán)法》合理使用條款適用難

我國現(xiàn)行法律關(guān)于合理使用的“封閉式”立法模式不能較好解決直播產(chǎn)業(yè)在發(fā)展中產(chǎn)生的糾紛。我國合理使用的法律依據(jù)主要來自《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種情形以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條有關(guān)“三步檢測法”的規(guī)范。但《著作權(quán)法》第22條并不包含“網(wǎng)絡(luò)游戲直播”這一情形，而“三步檢測法”的適用層級及其本身存在的抽象性也無法為“網(wǎng)絡(luò)游戲直播”的合理使用提供明確的法律指引。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往通過相關(guān)的裁判指引對“合理使用”的適用規(guī)則予以“突破”。例如，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》指出，“為促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的確有必要的特殊情形”也可以被認(rèn)定為合理使用。又如，2020年4月《廣東省高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》認(rèn)為，“合理使用制度具有一定靈活性，不局限于著作權(quán)法第22條規(guī)定的情形”。然而，到目前為止，我國法院在將網(wǎng)絡(luò)游戲直播認(rèn)定為合理使用的問題上仍持相對保守態(tài)度。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為定性難

網(wǎng)絡(luò)游戲直播涉及的相關(guān)侵權(quán)行為較為復(fù)雜，是否構(gòu)成合理使用難以進(jìn)行準(zhǔn)確定性。一方面，在不同類型的游戲中，會因玩家獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的差異而影響對其合理使用的認(rèn)定。例如，有些游戲給玩家提供的操作空間十分廣泛，如《Minecraft》游戲提供了創(chuàng)造屬于自己世界的平臺和素材，此時，玩家對該類游戲畫面做出了較大獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，使該類游戲直播被認(rèn)定為合理使用的可能性更高。也有一些游戲重點(diǎn)不在于玩家的操作，而是畫面和劇情。比如，在《乙女向游戲》中，玩家只能通過選項推進(jìn)游戲劇情的發(fā)展，因而在游戲過程中的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)較小，所以，直播使用該類游戲畫面構(gòu)成合理使用的可能性也較小。另一方面，主播直播游戲的方式也存在差異。比如，部分主播會在直播游戲的過程中同步推廣自己的網(wǎng)絡(luò)店鋪或者品牌，此時，主播涉嫌利用游戲直播吸引游戲觀眾，實(shí)現(xiàn)其商業(yè)引流的目的，其直播游戲畫面因具有營利性而無法構(gòu)成合理使用。此外，還有一些游戲作品的某些元素附有著作權(quán)人的明確版權(quán)申明，比如禁止在直播中播放其享有著作權(quán)的音樂等，此時主播在直播游戲時使用該類元素則明顯屬于侵權(quán)?？梢姡辈バ袨榈膹?fù)雜性使其難以通過統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。

三、認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的前提

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲畫面具有可版權(quán)性

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是網(wǎng)絡(luò)游戲直播的主要內(nèi)容，其具有可版權(quán)性是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成合理使用的前提。

1.網(wǎng)絡(luò)游戲畫面符合作品的構(gòu)成要件。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面具有獨(dú)創(chuàng)性。網(wǎng)絡(luò)游戲的核心可以分為游戲引擎和游戲資源庫，游戲畫面是玩家通過互動觸發(fā)游戲引擎，調(diào)取素材庫中的各種素材而在計算機(jī)終端上呈現(xiàn)出來的一系列有伴音或無伴音的畫面。網(wǎng)絡(luò)游戲資料庫中的音樂和圖片素材一般具有獨(dú)創(chuàng)性。因此，通過計算機(jī)程序調(diào)取這些獨(dú)創(chuàng)性元素組成的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面也具有獨(dú)創(chuàng)性[5]。其次，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面具有固定性和可復(fù)制性。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作為現(xiàn)代媒體的產(chǎn)物，其可復(fù)制性毋庸置疑。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面也不因過程的隨機(jī)性和結(jié)果的不確定性而缺乏固定性。雖然觀眾不能完美預(yù)測每一幀游戲的畫面，但是單次網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的內(nèi)容是固定的。最后，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面產(chǎn)生的成本低、數(shù)量大，屬于典型的海量信息成果中的小概率成果，更適合用著作權(quán)法這種事后界權(quán)模式進(jìn)行保護(hù)[7]。綜上，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面滿足作品的構(gòu)成要件，因而對作品的認(rèn)定不應(yīng)局限在現(xiàn)有的作品類型范圍中，在作品類型開放化、多元化的發(fā)展趨勢下，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面認(rèn)定為作品能夠更好地發(fā)揮著作權(quán)法事后確權(quán)的制度優(yōu)勢。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成視聽作品?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第4條第11款對電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（下文簡稱“類電作品”）的定義最符合網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的性質(zhì)，但網(wǎng)絡(luò)游戲畫面不滿足類電作品“必須攝制在一定介質(zhì)上”的構(gòu)成要件，因?yàn)橛螒虍嬅娴恼故局饕ㄟ^游戲開發(fā)商預(yù)先設(shè)計的程序進(jìn)行呈現(xiàn)。雖然目前立法未對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面進(jìn)行明確歸類，但游戲畫面依然可以受到著作權(quán)法的合理保護(hù)。例如，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》的第2條規(guī)定：“對無法落入著作權(quán)法定客體但符合獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的作品應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”；北京市高級人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第2.14條規(guī)定：“運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的連續(xù)動態(tài)游戲畫面若符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，受著作權(quán)法保護(hù)”等。司法實(shí)踐中，法院在《夢幻西游2》案、《守望先鋒》案⑦中，也均支持網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成類電作品。2020年11月11日通過的新《中華人民共和國著作權(quán)法（2020）》（下文簡稱“《著作權(quán)法（2020）》”）將“類電作品”更名為“視聽作品”，解除了原來類電作品對“攝制”方式的束縛，有利于提高著作權(quán)法應(yīng)對未來技術(shù)發(fā)展的適應(yīng)性。因此，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面認(rèn)定為視聽作品具有合理性，順應(yīng)了我國努力將更多符合作品特征的智力成果納入保護(hù)范圍的趨勢。

3.直播屬于游戲作品權(quán)利人的控制范圍。根據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法，網(wǎng)絡(luò)游戲直播因?yàn)椴粷M足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“交互性”的要求，所以不能歸屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利控制范圍，但也不能以此為由認(rèn)定游戲版權(quán)人不能控制直播行為。根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）的第8條規(guī)定，向公眾傳播的手段不僅包括“點(diǎn)對點(diǎn)”，也包括“點(diǎn)對多”的傳播方式，所以，網(wǎng)絡(luò)游戲直播這種非交互式的傳播方式也被包含在內(nèi)。針對此問題，《著作權(quán)法（2020）》順應(yīng)國際條約的規(guī)定，將廣播權(quán)定義為“以有線或者無線的方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”，將以有線方式公開傳播或轉(zhuǎn)播作品的行為納入了廣播權(quán)的調(diào)整范圍。由此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為完全可以歸屬于廣播權(quán)的調(diào)整范圍，游戲著作權(quán)人可以控制這種直播行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播為實(shí)質(zhì)性使用游戲畫面行為

合理使用是對著作權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。將某一使用作品的行為認(rèn)定為合理使用的原因是該行為侵犯了著作權(quán)人享有的“專有權(quán)利”，如果不通過合理使用對該著作權(quán)人的“專有權(quán)利”進(jìn)行限制，則該行為將構(gòu)成侵權(quán)。反之，如果某一使用作品的行為并不涉及對著作權(quán)人專有權(quán)利的侵犯，那么也就不涉及適用合理使用條款對該行為進(jìn)行免責(zé)抗辯。因此，認(rèn)定一種使用作品的行為是否具有侵權(quán)外觀是討論該行為構(gòu)成合理使用的前提。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，判定直播為實(shí)質(zhì)性使用游戲畫面的行為是認(rèn)定該行為構(gòu)成合理使用的前提。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否屬于對游戲畫面的實(shí)質(zhì)性使用主要考慮游戲畫面對游戲直播市場盈利的貢獻(xiàn)比例，可以從以下兩個方面分析[4]。

1.網(wǎng)絡(luò)游戲直播客觀上使用了游戲運(yùn)行畫面?？v觀整個網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場，就表現(xiàn)形式而言可以將網(wǎng)絡(luò)游戲直播劃分為三種類型：第一種是單純對游戲畫面的直播；第二種是在游戲畫面中增加簡單的獨(dú)創(chuàng)性元素，比如背景音樂、主播自己的鏡頭、現(xiàn)場觀眾實(shí)時互動彈幕等；第三種是由專業(yè)直播平臺主持的直播，該類直播仍然以游戲畫面為主，只是為了增加沉浸感會穿插主播的解說以及主持人和玩家的現(xiàn)場互動。由此可知，網(wǎng)絡(luò)游戲直播必然以游戲畫面為中心，直播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面必然涉及對游戲畫面的使用。

2.直播為商業(yè)性使用游戲畫面的行為。游戲直播產(chǎn)業(yè)的主要利益貢獻(xiàn)是游戲畫面，主播的人氣與直播的游戲類型有極大的關(guān)聯(lián)。據(jù)統(tǒng)計，《王者榮耀》《英雄聯(lián)盟》和《刺激戰(zhàn)場》等競技類游戲獲得最高熱度，《王者榮耀》以17.36%的滲透率位居榜首，是唯一月活躍用戶量破億的游戲產(chǎn)品，該游戲主播的粉絲量也最多⑧。2018年，來自《王者榮耀》專區(qū)的頭部游戲主播人數(shù)以13.4%的數(shù)據(jù)位列第一，之后是占比9.7%的《英雄聯(lián)盟》和占比4.6%的《刺激戰(zhàn)場》，這三款都是當(dāng)下十分流行的游戲。由此可見，對火熱游戲類型的直播是持續(xù)吸引觀眾的主要原因，換言之，玩家是否來觀看主播的直播一定程度上取決于游戲的市場熱度。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播屬于商業(yè)性使用游戲畫面的行為。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲直播客觀上使用了游戲運(yùn)行畫面，且游戲畫面是游戲直播市場收益的主要來源，因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成實(shí)質(zhì)性使用游戲畫面行為。

四、認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的標(biāo)準(zhǔn)之比較

一般而言，合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要包括伯爾尼公約的“三步檢測法”、美國“四要素”以及“轉(zhuǎn)換性使用”等，本文將對這三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行逐一分析，并在此基礎(chǔ)上探討我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即在我國現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，結(jié)合“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對合理使用進(jìn)行綜合判斷。

（一）三步檢測法

《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定:“公約成員國的法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定允許在某些特定情形下復(fù)制公約保護(hù)的作品，只要這種復(fù)制不與作品的正常利用相沖突，也不致不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益?！痹摋l款也被稱為“三步檢測法”。隨后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，下文簡稱“TRIPs”）第 13 條通過把“復(fù)制權(quán)”的范圍覆蓋到所有“專有權(quán)”，將“三步檢測法”認(rèn)定為著作權(quán)限制與例外的一般原則。緊接著，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第10條第1款和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》（WPPT）第16條中也規(guī)定了三步檢測法。然而，無論是《伯爾尼公約》還是“TRIPS協(xié)議”都將“三步檢測法”規(guī)定為“各成員國在制定其國內(nèi)法時……應(yīng)恪守的義務(wù)”，因此，“三步檢測法”更適合被定性為檢測各國就合理使用相關(guān)問題而制定的國內(nèi)法是否符合國際條約的標(biāo)準(zhǔn)，而非判斷具體個案的標(biāo)準(zhǔn)，其在性質(zhì)上屬于“立法衡量準(zhǔn)則”，而不是法官斷案的“裁判標(biāo)準(zhǔn)”，其模糊性和抽象性難以指引當(dāng)事人的可期待行為。

（二）美國“四要素”

《美國版權(quán)法》第107條為法官在判斷一個著作權(quán)侵權(quán)行為是否可以被認(rèn)定為合理使用提供了四個可供考慮的因素⑨。有學(xué)者認(rèn)為我國法院已開始借鑒美國判例來判斷著作權(quán)合理使用的問題，所以支持將美國四要素作為合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)[3]。然而，以四要素為標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論具有較大的不確定性，具體體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，四要素僅僅是判斷合理使用的“考量因素”而非“構(gòu)成要件”，即該四項要素不一定要全部同時滿足。這意味著，即使某些因素的設(shè)定在具體案例的適用中不利于合理使用的認(rèn)定，法官在綜合考量后仍然可以將該行為認(rèn)定為合理使用。正如美國學(xué)者尼莫所言，四要素最大的問題在于他們具有很強(qiáng)的兼容性，以至于它們可以被解釋成或適用于支持任何一種觀點(diǎn)，由此得出的結(jié)論是不可靠的[8]。另一方面，四要素中各個要素的重要性與適用優(yōu)先性存在爭議，有損司法裁判的穩(wěn)定性與可預(yù)知性。如在審理“谷歌數(shù)字圖書計劃案件”中，皮埃爾法官認(rèn)為第一個因素至關(guān)重要；蘭德斯和波斯納法官則提出，只有第三個因素最符合經(jīng)濟(jì)學(xué)方向[9]；聯(lián)邦最高法院在Harper案中卻評論道：第四個因素是合理使用考慮因素中最重要的一個[10]?？梢?，四要素在具體適用上具有較大的不確定性，本文認(rèn)為其不宜作為合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）轉(zhuǎn)換性使用

如前所述，雖然三步檢測法和美國四要素都從不同角度對合理使用行為的認(rèn)定作出了限制，但這兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都存在不確定性。因此，本文認(rèn)為應(yīng)該在美國四要素的基礎(chǔ)上，確立以轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用判斷的核心要素。

1.轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵與意義。美國的皮埃爾法官在討論合理使用四要素的第一要素時，首次提出“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念，并將“轉(zhuǎn)換性使用”定義為后手作品與原作品相比增添了新的價值，且主要體現(xiàn)在新的美感，新的視角或新的理解等方面[11]。隨后，美國最高法院在Campbell案⑩中正式確立了“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，該規(guī)則對認(rèn)定合理使用的意義重大。首先，“轉(zhuǎn)換性使用”體現(xiàn)了“合理使用”的本質(zhì)特征。皮埃爾法官認(rèn)為作品的轉(zhuǎn)換性程度越高，該行為被認(rèn)定為合理使用的可能性越大。據(jù)統(tǒng)計，1996年至2010年，美國85%的地區(qū)法院和93.75%的上訴法院在判斷合理使用案件時采用了轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)[12]。其次，轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)打破了“商業(yè)性/非商業(yè)性使用二分法”的界限，否定了“凡商業(yè)性使用即推定不合理”的信條，認(rèn)為未經(jīng)授權(quán)利用作品且從作品的商業(yè)性使用中獲利的行為，也有可能被認(rèn)定為合理使用[13]。在“Google縮略圖案”中，該案審理法院明確表示：“轉(zhuǎn)換性使用不需要修改或增加任何新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，主要服務(wù)于不同的目的或功能，尤其是促進(jìn)版權(quán)法目的的實(shí)現(xiàn)和服務(wù)公共利益，此時，即使是數(shù)百萬的商業(yè)復(fù)制行為，也可能構(gòu)成合理使用?！盵11]

然而，“轉(zhuǎn)換性使用”的語義同樣具有不確定性，因此，實(shí)踐中需要對其適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確界定。對此，有學(xué)者認(rèn)為對“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷可以劃分為兩個標(biāo)準(zhǔn)：一個是“作品的不同”，即后手作品是否增加新的表達(dá)改變了原作的內(nèi)容；另一個是“使用的不同”，即后手作品引用原作品時在使用目的、方式上是否存在區(qū)別[12]。但也有學(xué)者持不同意見，比如，黑曼尼教授認(rèn)為，認(rèn)定后手作品是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”時“應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注讀者的反映而非作者使用作品的目的”，并將其稱之為“讀者反映（reader response）”。他反對法院在實(shí)踐中更側(cè)重以后續(xù)創(chuàng)作者為視角審查后手作品是否增加了新的表達(dá)或新的使用作品的方式，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)更多從讀者的視角對比前后手作品帶來的體驗(yàn)[14]?？梢?，對于“轉(zhuǎn)換性使用”的法律解釋目前尚無定論。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲直播可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的前提是區(qū)分玩家的可操作空間。對于玩家可操作空間較小的劇情類游戲，直播中使用該類游戲畫面的行為不具有轉(zhuǎn)換性。因?yàn)閺目商娲越嵌榷裕唇?jīng)授權(quán)直播該類游戲的行為類似于直播電影，會替代原游戲市場，損害游戲作品權(quán)利人的合法權(quán)益，屬于侵犯著作權(quán)的行為。相反，對于玩家可操作性空間較大的游戲，本文認(rèn)為未經(jīng)授權(quán)的游戲直播行為可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，理由如下：

首先，主播使用游戲畫面的目的不是再現(xiàn)游戲畫面本身的美感，而是通過獨(dú)創(chuàng)性的勞動賦予游戲畫面新的價值。相比電影而言，游戲具有高度的互動性，主播使用游戲畫面的過程融合了其獨(dú)創(chuàng)性的勞動，對游戲畫面本身的價值進(jìn)行了轉(zhuǎn)換。比如，在競技類游戲中，游戲直播會將展示游戲畫面本身美感價值的目的轉(zhuǎn)換為展示游戲操作的技巧和戰(zhàn)果。據(jù)調(diào)查，2019—2020年中國45.1%的移動游戲用戶觀看游戲直播是為了學(xué)習(xí)游戲技術(shù)和操作技巧，33.3%的用戶為了獲取最新游戲資訊，29.1%的用戶是為了與其他玩家互動，14.3%的用戶為了結(jié)交朋友和聯(lián)絡(luò)感情，而只有34.6%的用戶是為了欣賞和解壓[12]。換言之，絕大部分的玩家觀看游戲直播的動機(jī)并不涉及游戲畫面本身的美感?？梢?，主播對游戲畫面的直播行為已構(gòu)成對游戲畫面原本美感價值的轉(zhuǎn)換性使用。

其次，游戲直播不會影響游戲著作權(quán)人從游戲作品市場中獲利。一方面，對于游戲原市場而言，游戲直播市場與游戲作品市場之間不會相互替代。如前所述，網(wǎng)絡(luò)游戲直播具有一定轉(zhuǎn)換性，所以直播對游戲市場的消極影響有限。另一方面，直播也不會損害游戲衍生市場。比如，從游戲作品衍生出來的游戲影視類似于電影市場，主要通過畫面的美感和情節(jié)為觀眾提供視聽享受，與直播使用游戲畫面的目的不同，所以，玩家不會因?yàn)橛^看直播或游戲電影而放棄購買游戲。

第三，網(wǎng)絡(luò)游戲直播有利于網(wǎng)絡(luò)游戲的市場推廣。網(wǎng)絡(luò)游戲是實(shí)踐性很強(qiáng)的無形商品，主播直播游戲的操作過程可以為觀眾提供更直觀和立體的體驗(yàn)。電競賽事直播更是可以為潛在游戲客戶展示游戲作品在最高端的硬件配置和一流技術(shù)操作結(jié)合下形成的最流暢的游戲體驗(yàn)，進(jìn)而吸引觀眾購買游戲[15]。實(shí)際上，69%的玩家購買一款游戲的原因是“看過他人直播”[13]。即使部分觀眾通過游戲直播認(rèn)為某些游戲品質(zhì)低劣而不愿意購買導(dǎo)致游戲市場的“損失”，但其“損失”也并非產(chǎn)生于作品之間相互替代和競爭的關(guān)系，不屬于著作權(quán)法意義上未經(jīng)授權(quán)利用作品產(chǎn)生的損失。

五、完善我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的認(rèn)定規(guī)則

（一）明確我國著作權(quán)合理使用的具體規(guī)則

如前所述，從我國《著作權(quán)法》來看，現(xiàn)行合理使用的立法模式存在封閉性和局限性，而美國“四要素”所采取的“概括式”立法模式留給法官過多的自由裁量空間，容易導(dǎo)致法律指引不明。因此，我國應(yīng)采取“混合式”的立法模式，即既規(guī)定原則性的判斷基礎(chǔ)，也規(guī)定具體的適用情形，并將“轉(zhuǎn)換性使用”納入合理使用的范圍，使我國著作權(quán)法的合理使用制度在保證確定性的情況下同時兼顧靈活性。

首先，轉(zhuǎn)換性使用包括目的轉(zhuǎn)換性和內(nèi)容轉(zhuǎn)換性，本文僅支持將目的轉(zhuǎn)換性使用引入我國著作權(quán)法。目的轉(zhuǎn)換性使用強(qiáng)調(diào)使用作品的目的不同于原作品所預(yù)期的目的，而是通過獨(dú)創(chuàng)性的勞動展現(xiàn)作品其他的功能，從而避免對作品原本市場合理利益的損害。比如，網(wǎng)絡(luò)游戲直播不是為了再現(xiàn)游戲畫面的美感，而是為了展示玩家的游戲技巧，該直播行為即為目的轉(zhuǎn)換性使用。而內(nèi)容轉(zhuǎn)換性使用則強(qiáng)調(diào)通過在大量或?qū)嵸|(zhì)性使用原作品的基礎(chǔ)上，增加新的內(nèi)容或觀點(diǎn)。在我國，內(nèi)容轉(zhuǎn)換性使用可能侵犯作品的改編權(quán)，會與著作權(quán)人的權(quán)利發(fā)生沖突，因而不宜引入。

其次，以“三步檢測法”作為我國著作權(quán)法的一般性規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上直接規(guī)定“其他具有轉(zhuǎn)換性使用的情形”。《著作權(quán)法（2020）》第二十二條增加了“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的原則性限制，進(jìn)一步明確了《伯爾尼公約》“三步檢測法”在我國的適用，使我國的合理使用制度更加靈活。同時，《著作權(quán)法（2020）》還在合理使用的適用情形中增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”這一兜底條款，擴(kuò)充了我國著作權(quán)法合理使用的適用范圍。有觀點(diǎn)認(rèn)為一般條款與著作權(quán)法的權(quán)利本位相悖，欠缺入法的正當(dāng)性[16]，并且，“其他情形”的規(guī)定會導(dǎo)致司法者濫用司法權(quán)造法，破壞著作權(quán)法的利益平衡[17]。然而，法院享有自由裁量權(quán)的原因是法條的類型化程度不能應(yīng)對現(xiàn)實(shí)案件的多樣化和復(fù)雜性，降低合理使用制度的彈性會將非典型利用行為推諉到其他法律框架下，使法院避免了著作權(quán)法分析框架中諸如獨(dú)創(chuàng)性判定、作品類型判定等結(jié)構(gòu)化流程，反而賦予了法院更大的自由裁量權(quán)[7]。因此，引入合理使用一般條款不會導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)的濫用與保護(hù)力度的削弱。本文建議將“其他情形”進(jìn)一步修改為“其他具有轉(zhuǎn)換性使用的情形”，因?yàn)橐环矫孓D(zhuǎn)換性使用對我國封閉式列舉之外的合理使用情形的認(rèn)定具有重要意義；另一方面，它有利于賦予兜底條款更明確的適用方向，畢竟實(shí)踐中通過“法律、行政法規(guī)”來明確“其他合理使用情形”的立法成本較大，時間較長。

（二）多維度考量轉(zhuǎn)換性使用的適用情形

如前所述，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的復(fù)雜性使得判斷其是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用成為難題，實(shí)踐中，應(yīng)從多維度綜合考量轉(zhuǎn)換性使用在網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為中的適用情形。

第一，考量原作品和后手作品的文本因素，即查明作者使用作品的方式是否給原作品增加了新的元素，使其具有不同的特征或表達(dá)。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，先以玩家可操作空間大小為標(biāo)準(zhǔn)對游戲作品進(jìn)行分類，再從表面和文義上對比確定直播使用游戲畫面是對原游戲作品的再現(xiàn)還是在原游戲畫面的基礎(chǔ)上傳達(dá)了新的信息和美感。比如，主播對直播游戲過程與畫面的獨(dú)創(chuàng)性解說和剪輯即屬于不同于原游戲畫面的新表達(dá)。

由圖2 可知，響應(yīng)曲面由平緩逐漸變陡，伴隨著重量值上升，硬度值先變大后變?。欢S著功率的增大，硬度值則先變大后逐漸減小。因此，重量值的變化對實(shí)驗(yàn)結(jié)果的影響較大，說明交互作用不甚明顯。

第二，考量作者使用作品的目的。作者使用作品的目的能較大程度影響轉(zhuǎn)換性使用的判斷，作為對作品文本因素的補(bǔ)充。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播的語境下，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的游戲直播行為，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)與原游戲作品不同的目的。誠然，作者的目的較為主觀，在實(shí)踐中確定作者使用作品的目的比較困難。對此，法院可以先初步審查被告用以證明其目的證據(jù)，若被告的理由難以信服，則應(yīng)參考下述第三個要素，即讀者的反應(yīng)。

第三，考量讀者的反應(yīng)，即讀者從后手作品是否感知出新的認(rèn)識和理解。如前所述，法庭在審查轉(zhuǎn)換性使用因素時通常因目的一詞的引導(dǎo)將其分析聚焦于作者的目的，而不是作品如何被觀眾感知和解讀，這實(shí)際背離了皮埃爾教授通過創(chuàng)造“新的認(rèn)識和理解”來增加原作品價值的本意。此外，讀者的反應(yīng)作為對作者意圖的輔助判斷也應(yīng)得到法院認(rèn)可。比如在Leibovitz案[14]中，讀者對于涉案模仿照片的廣告的理解受到法官的重視。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，法庭在審查網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時，應(yīng)更關(guān)注觀眾觀看游戲直播的目的，即觀眾是否從中獲得了不同于游戲原作品的新的感知。

結(jié) 論

對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的認(rèn)定，應(yīng)先對游戲作品進(jìn)行分類，排除將玩家獨(dú)創(chuàng)性較小的游戲畫面認(rèn)定為合理使用的可能性。對于玩家獨(dú)創(chuàng)性程度較高的游戲畫面使用行為，主播的直播過程賦予了游戲畫面新的價值，且沒有侵犯游戲著作權(quán)人的合理利益，屬于轉(zhuǎn)換性使用行為，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合理使用。認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播為合理使用必然以適當(dāng)犧牲部分游戲開發(fā)商利益為代價，實(shí)踐中，游戲著作權(quán)人往往通過格式條款約束玩家對游戲畫面的使用方式。然而，一款游戲投入市場就意味著其開放了供玩家使用的權(quán)限，玩家應(yīng)當(dāng)享有合理使用游戲畫面的權(quán)利。判斷玩家行為是否構(gòu)成合理使用時，應(yīng)當(dāng)回歸到游戲的本源，明確主播直播的游戲畫面是玩游戲形成的結(jié)果，而不是侵犯游戲著作權(quán)人的專有權(quán)利。游戲市場與游戲直播市場本身并不相斥，兩者盲目爭搶無法創(chuàng)造更多價值。相比爭權(quán)，游戲直播平臺更應(yīng)發(fā)揮自己的優(yōu)勢，積極擴(kuò)大游戲的知名度，促進(jìn)游戲直播產(chǎn)業(yè)的整體健康發(fā)展。

注 釋：

①參見（2015）浦民三(知)初字第191號民事判決書。

②參見（2015）浦民三(知)初字第529號民事判決書。

③參見（2015）粵知法著民初字第16號民事判決書。

⑤“三步檢測法”來自《伯爾尼公約》第9條第2款的規(guī)定，是判斷作品使用行為是否構(gòu)成合理使用的一般判定標(biāo)準(zhǔn)。

⑥參見（2018）粵73民初2858號之一民事裁定書。

⑦參見（2017）滬0115民初77945號民事判決書。

⑧參見艾媒報告中心發(fā)布的《2019年中國游戲直播行業(yè)研究報告》，資料來源于http://www.199it.com/archives/906949.html.

⑨合理使用的四項衡量因素為：（1）使用的目的和性質(zhì)，（2）著作權(quán)作品的性質(zhì)，（3）使用部分占原著作權(quán)作品的量和實(shí)質(zhì)程度，（4）使用對著作權(quán)作品潛在市場或價值的影響。

⑩Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,579（1994）.

[11]Perfect 10,Inc.v.Google.50s F3d 1146（9th Cr.2007）.

[12]參見艾媒報告中心發(fā)布的《2019-2020年中國移動游戲行業(yè)年度報告》，資料來源于https://www.iimedia.cn/c400/70593.html.

[13]See The NPD Group Reports On Consumer Viewing Habits of eSports And Streaming Gameplay.Accessed by https://www.npd.com/wps/portal/npd/us/news/press-releases/2016/the-npd-groupreports-on-consumer-viewing-habits-of-esports-and-streaminggameplay.

[14]See Leibovitz v.Paramount Pictures Corp.,137 F.3d 109,114（1998）.