陳瑤

一、引言

為限制反補貼稅的濫用，《補貼與反補貼措施協(xié)定》（Agreement on Subsidy and Countervailing Measures, 以下稱“SCM 協(xié)定”）首次承認了專向性是一成員可以對一項補貼采取措施的前提，但有關補貼專向性的爭議從未停止。自WTO成立以來，共有54 起與SCM 協(xié)定第2 條專向性有關的爭議。①根據(jù)WTO 網站的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，其中有26 個案件援引第2 條、6 個案件援引第2.1 條、3個案件援引第2.1條(a)項、1個案件援引第2.1條(b)項、5個案件援引第2.1條(c)項、5個案件援引第2.2 條、5 個案件援引第2.3 條、3 個案件援引第2.4 條。See WTO, Disputes by Agreement, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm, visited on 15 November 2021.一方面，為規(guī)避法律專向性，WTO成員采取的補貼方式越來越隱蔽，而且以歐美為首的成員通過多元化方式進行大范圍補貼，拓展了專向性的分析邊界；②參見李仲平：《自制抑或拓展：補貼法律專向性判斷的新問題》，《上海對外經貿大學學報》2017年第5期，第5頁。另一方面，SCM 協(xié)定對專向性的規(guī)定并非清晰可見，在很大程度上依賴進口成員政府的個案分析與自由裁量。對于后者，由于SCM 協(xié)定缺乏對“產業(yè)”“一組”等核心概念的界定以及規(guī)則適用的明確性，③See Alan O. Sykes, The Questionable Case for Subsidies Regulation: A Comparative Perspective, 2 Journal of Legal Analysis 512 (2010).專向性審查規(guī)則對抑制進口成員政府為保護國內產業(yè)而采取反補貼措施的作用十分有限。事實上，打著公平貿易旗號的反補貼措施逐漸成為更有效的貿易壁壘而大行其道。④See E. Kwaku Andoh, Countervailing Duties in a Not Quite Perfect World: An Economic Analysis, 44 Stanford Law Review 1515-1516 (1992).以美國對來自加拿大的軟木材征收反補貼稅案為例，當國內要求進口保護的壓力加大時，在案件事實未改變的情況下，美國商務部對加拿大軟木采伐權是否構成專向性補貼所作的認定結果完全相反。⑤See Certain Softwood Lumber Products from Canada, U.S.-Canada Free Trade Agreement Binational Panel No.USA-92-1904-01, 17 December 1993.這表明，專向性審查常以進口成員的政治需要的方式予以適用。⑥See Alan O. Sykes, The Questionable Case for Subsidies Regulation: A Comparative Perspective, 2 Journal of Legal Analysis 512 (2010).實際上，作為識別貿易保護政策的標志，專向性審查并未起到應有的作用，反而常被用于保護那些可能具有保護主義效果或意圖的措施。補貼專向性審查似乎成為了WTO 發(fā)達成員遏制新興經濟體的后來居上的一種被WTO 所允許的、易于操控的工具。那么，從當前的發(fā)展趨勢看，在識別可訴性補貼方面，專向性審查是否仍然有存在的必要？

通過梳理SCM 協(xié)定第2 條對專向性的規(guī)定與WTO 相關案例，本文將對補貼專向性的運行作出客觀評估，并分析專向性爭議產生的原因及其面臨的困境。之后，本文將主要考察當前美國對專向性審查的新發(fā)展，并試著提出中國的應對之策。

二、WTO補貼專向性審查的實踐評估

（一）WTO對補貼專向性的確認

1947 年《關稅與貿易總協(xié)定》和1979 年《補貼與反補貼守則》均未涉及補貼專向性規(guī)定。一直到烏拉圭回合談判，SCM 協(xié)定才首次引入專向性審查，將其作為采取反補貼措施的前提。就制度價值而言，專向性審查不僅能有效限制進口方廠商提出的反補貼申訴數(shù)量，①See James D. Southwick, The Lingering Problem with the Specificity Test in United States Countervailing Duty Law, 72 Minnesota Law Review 1173 (1988).而且能限制反補貼行動的范圍，將政府的一般職能（如提供學校、道路基礎設施等）排除在可訴性補貼范圍之外。②See John H. Jackson, Perspectives on Countervailing Duties, 18 Law and Policy in International Business 752 (1990).因此，對限制可訴性補貼的范圍與保障國際貿易秩序而言，SCM 協(xié)定將專向性審查作為篩選機制是很有必要的。

與SCM 協(xié)定第1 條關注“補貼的存在”不同，專向性審查旨在解決補貼的獲取問題。③See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/R, para.9.21.只有具有專向性的補貼才會進入WTO 管轄范圍。SCM 協(xié)定在第2.1條中將專向性分為法律專向性和事實專向性。④另外，SCM 協(xié)定第2.2 條和第2.3 條分別對地區(qū)專向性和禁止性補貼的擬制專向性分別作出規(guī)定，但本文主要研究的第2.1 條規(guī)定的法律專向性和事實專向性，因此對地區(qū)專向性和擬制專向性不予展開。其中，（a）項法律專向性（或稱為名義專向性）指的是補貼授予機關或其運作所根據(jù)的立法將補貼的獲得明確限于其管轄范圍的企業(yè)、產業(yè)，或一組企業(yè)、產業(yè)。并在（b）項規(guī)定，若可供核實的立法規(guī)定了客觀、中立的條件或標準，且得到授予機關嚴格執(zhí)行，則該補貼不具有專向性。⑤See SCM Article 2.1(b) and footnote 2.而（c）項事實專向性則是對法律專向性的有效補充，⑥例如，在美國對韓國動態(tài)隨機存儲器補貼案中，專家組通過分析事實專向性規(guī)避了美韓雙方對法律專向性分析邊界的劃定問題。See United States-Countervailing Measures on Dynamic Random Access Memories Chips from Korea, WT/DS296/R, paras.7.204-7.208.對那些看似不具有法律專向性，但實際上只有特定企業(yè)、產業(yè)使用了該項補貼，或特定企業(yè)、產業(yè)被授予絕大部分補貼的情形確認了專向性。⑦SCM 協(xié)定第2 條總括性規(guī)定采用的是“一企業(yè)或產業(yè)，或一組企業(yè)或產業(yè)”，該條第1 款(a)(b)(c)三項規(guī)定采用的是“特定企業(yè)”。據(jù)WTO 爭端解決機構解釋，“特定企業(yè)”與“一企業(yè)或產業(yè)，或一組企業(yè)或產業(yè)”同義。See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.373.對法律專向性與事實專向性條款的適用關系，中美反補貼措施案的上訴機構提出，一項補貼經（a）項和（b）項審查被認定不具有法律專向性后，并不必然需要經過（c）項中所列因素的審查。當然，根據(jù)個案件中的證據(jù)類型，調查當局可以將補貼專向性的分析限制在（a）項和（b）項規(guī)定的法律要素或（c）項規(guī)定的事實要素。①See United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,WT/DS437/AB/R, paras.4.123, 4.125.換言之，法律專向性與事實專向性的審查并不存在嚴格的順序，而是需要依具體案情和證據(jù)而定。當然，隨著WTO成員對規(guī)則的熟悉，具有法律專向性的補貼逐漸減少，補貼是否具有事實專向性成為成員間補貼與反補貼措施爭議的焦點。對事實專向性的認定，SCM 協(xié)定第2.1 條（c）項規(guī)定調查當局可以考慮以下因素：

第一，“補貼接受者的數(shù)量是否有限”主要關注的是補貼利益接受者②應當指出的是，財政資助的接受者與補貼利益的接受者可以是不同主體。例如，在買方出口信貸中，財政資助的接受者是進口方，但利益的接受者卻是產品的出口廠商。根據(jù)SCM協(xié)定規(guī)定，補貼利益的接受者才構成“補貼接受者”（recipient of the subsidy）。See Victor Crochet & Vineet Hegde, China’s“Going Global”Policy: Transnational Production Subsidies under the WTO SCM Agreement, 23 Journal of International Economic Law 848(2020).的數(shù)量，是對補貼實際使用者的量化評估。③See United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India, WT/DS436/AB/R, para.4.369.若補貼接受者的數(shù)量有限，則該補貼具有事實專向性。在烏拉圭回合談判過程中曾有成員提出應確定一個具體數(shù)字作為標準，但遭到了美國在內大多數(shù)成員的反對。因此，并不存在一個具體數(shù)量來區(qū)分補貼是否具有事實專向性。

第二，“補貼是否存在主要使用者”，或“是否有企業(yè)或產業(yè)接受了不成比例的大量補貼”關注的是補貼利益的分配問題，即政府補貼是否造成了資源錯配。④參見李仲平：《補貼事實專向性之“不成比例”判斷標準探析》，《北方法學》2017 年第4期，第140-141頁。當補貼接受者數(shù)量很多時，就需要考察是否存在主要使用者或是否有企業(yè)或產業(yè)不成比例地接受了大量補貼。對于前者，一般可直接對比補貼接受者所獲補貼比例。而對于后者，調查當局則可對比不同產業(yè)之間補貼接受者所獲補貼金額占其所生產產品的成本比例，也可對比補貼接受者所獲補貼金額在整個補貼項目的所占比例和其對經濟的貢獻（Gross National Product, GNP）。無論如何，對特定企業(yè)或產業(yè)是否不成比例地接受了大量補貼的認定須與一個確定的基準比較才能得出結論。①在審查特定企業(yè)或產業(yè)是否不成比例地接受了大量補貼時，需要對補貼的金額與某種事物的“整體”之間的關系進行確認，并確定它們之間的關系證明了補貼的金額大于其成比例的情況下的應有金額。See EC and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, para.7.961.但從WTO司法實踐看，補貼接受者所獲補貼金額占整個補貼項目比例與其對經濟的貢獻之間并不存在一個固定臨界點。②例如，美國高地棉花案專家組認為，存在不受制于僵硬定量分析的臨界點。在此臨界點上，一項在整個經濟體內足以廣泛獲得的補貼，不構成專向性。See United States-Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/R, para.7.1139；美國波音公司案專家組將此解讀為，在該臨界點上，爭議所涉補貼不再被視為限于特定企業(yè)，而是在整個經濟體內可被廣泛獲得。See EC and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, para.7.1237.至今為止，對于補貼接受者的數(shù)量是否有限、是否存在主要使用者，以及對于是否有企業(yè)或產業(yè)不成比例地接受了大量補貼，WTO 爭端解決機構和各成員調查當局仍然采取的是個案認定方式，因此具有很大的不確定性。

第三，“政府以行使自由裁量權的方式偏袒特定企業(yè)或產業(yè)”的判斷是輔助性的，旨在加強其他專向性認定的證據(jù)。③See John A. Ragosta & Howard M. Shanker, Specificity of Subsidy Benefits in U.S. Department of Commerce Countervailing Duty Determinations, 25 Law and Policy in-International Business 677 (1994).在前三個要素認定存在困難時，調查當局可以考察補貼授予機關是否行使自由裁量權排除了符合要求的補貼申請方，即政府以扭曲利益分配的方式行使自由裁量權。另外，若一項補貼因“固有特性”（inherent characteristics），而非政府的任意偏袒導致僅有少數(shù)企業(yè)實際使用該補貼時，該補貼是否具有事實專向性？SCM協(xié)定第2條并未要求調查當局對補貼授予機關的意圖作出證明。誠然，政府通過自由裁量權故意限制原本普遍提供的補貼的行為當然構成事實專向性。但是，需要明確的是，專向性審查旨在確定補貼利益的獲取是否被限制于特定企業(yè)或產業(yè)。若一項補貼因“固有特性”而使其自身僅限于被特定企業(yè)所使用，那么該補貼就具有事實專向性。否則，只要政府能夠找到主要由特定企業(yè)或產業(yè)使用的投入品，那么政府就能以優(yōu)惠條件提供這種投入來補貼特定企業(yè)或產業(yè)而無須受到SCM協(xié)定第2條紀律的約束。

第四，“必須考慮的因素：經濟活動多樣性和補貼項目持續(xù)時間”。在事實專向性的認定中，調查當局應考慮補貼授予機關管轄區(qū)內的經濟活動多樣性和補貼項目持續(xù)時間。盡管該條款本身并沒有對此提出進一步的指導意見，但從起草者的措辭看，這一規(guī)定屬于義務性規(guī)定。①正如中美雙反措施案專家組所提出的，提出關于第2.1 條（c）項中最后一句話所使用的“應”（shall）顯然意味著一種義務。事實上，該詞被定義為“有義務；更廣泛地說，被要求”。SCM協(xié)定的起草者決定使用shall而不是should或may等術語，這一點很重要。調查當局必須證明在其作出事實專向性決定前明確或隱含地考慮了這兩個因素。②See United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,WT/DS437/R, paras.7.250-7.256.就經濟活動多樣性而言，調查當局應以“積極和有意義的”方式考慮經濟活動多樣性。③See United States Anti Dumping and Countervailing Measures on Large Residential Washers from Korea, WT/DS464/R, para.7.253.美國訴歐共體大飛機案專家組曾指出，若一項補貼在一個僅有少量產業(yè)構成的經濟體中運作，即使這些產業(yè)可能是該補貼項目的主要受益者，也并不一定滿足“主要使用者”的標準。④See EC and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, para.7.975.而就補貼項目持續(xù)時間而言，一個運行時間較短的補貼項目尚未對經濟產生全面影響的情況下，有限數(shù)量的企業(yè)或產業(yè)獲得補貼的事實并不證明補貼具有專向性。對調查當局而言，若能證明該補貼接受者的數(shù)量有限并非由該補貼項目短暫運行期限所致，就能滿足SCM 協(xié)定第2.1 條（c）項補貼項目持續(xù)時間對調查當局所施加的義務。

（二）WTO中補貼專向性的適用與主要爭議

當前WTO 有關補貼專向性的焦點已經從法律專向性，如法律專向性分析邊界，轉到事實專向性。⑤參見李仲平：《補貼事實專向性之“不成比例”判斷標準探析》，《北方法學》2017 年第4期，第146頁。盡管SCM 協(xié)定第2.1 條（c）項為事實專向性認定提供了指引，但其中所涉及的概念與四項因素的適用關系并非清晰可見，因此不論是對進口成員，抑或是對WTO專家組或上訴機構而言，判斷一項補貼是否具有專向性都絕非易事。一直以來，在補貼專向性問題上，WTO 爭端解決機構都保持謹慎態(tài)度，⑥See Robert E. Hudec, GATT/WTO Constraints on National Regulation: Requiem for an“Aim and Effects”Test, 32 The International Lawyer 620 (1998).堅持“個案認定、個案研究”的原則。⑦參見楊樹明、陳利強：《補貼與反補貼措施之專向性標準問題研究——基于美國對華反補貼調查實踐的思考》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2010年第4期，第7頁。

1.專向性審查的適用邊界

專向性審查對調查當局所施加的義務并非是簡單地證明一成員境內有資格獲得補貼的企業(yè)或產業(yè)少于全部。專向性審查旨在確定補貼利益的獲得是否足夠廣泛，但這并不意味著任何對補貼獲取的限制都足以滿足專向性審查的認定。相反，專向性審查要求調查當局必須證明該補貼只提供給足夠有限的一組企業(yè)或產業(yè)。而且，由于專向性的認定無法量化，因此只能對一項補貼在一成員境內的“足夠廣泛可獲性”予以定性評估?！白銐驈V泛可獲性”存在某種臨界點。在該臨界點之上，補貼不被認為僅限于“特定企業(yè)”，而是在整個經濟中“足夠廣泛可獲”，從而不具有專向性。

然而，這一臨界點因個案而異。①See United States-Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/R, para.7.1142.當前主流觀點認為，政府補貼對象的范圍越窄，就越容易被認定為專向性補貼；反之，補貼對象越廣泛，被認定為專向性補貼的可能性也就越小。②參見張超漢、劉靜：《WTO 框架下美國大飛機補貼實證研究——以“歐盟訴美國大飛機補貼案”為例》，《國際經貿探索》2020年第4期，第94頁。然而，實踐中，進口成員調查當局將獲得補貼占比99%的企業(yè)和占比45%的企業(yè)都認定為補貼的主要使用者的做法是否符合SCM 協(xié)定，是否“公平”？因此，專向性審查面臨的最大問題在于如何劃一條分界線，以確定一項補貼在何種情況下是可訴的。正因如此，個案中調查當局對專向性的認定享有很大的自由裁量權，被調查企業(yè)對結果的可預期性較差。實踐中，與專向性相關的爭議基本上源于爭議雙方對規(guī)則的不同理解，如應如何界定“特定企業(yè)”“產業(yè)”“一組”以及應如何適用事實專向性四項考慮因素。

2.與專向性審查有關的主要爭議

第一，歸類問題。無論是法律專向性還是事實專向性，都涉及對企業(yè)或產業(yè)的歸類。當一些企業(yè)或產業(yè)獲得補貼時，如何確定“產業(yè)”范圍？如何將這些企業(yè)或產業(yè)歸于“一組”（group）?對“產業(yè)”（industry）范圍的確定，雖然第四軟木案中爭議雙方和專家組對此作出了全面探討，但最終得出的結論是：SCM 協(xié)定第2 條的專向性是在企業(yè)或產業(yè)層面而非在產品層面確定的。③See United States-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/R, para.7.121.一般來說，以企業(yè)生產的產品類型，而非特定或最終產品來指代“產業(yè)”。④See United States-Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/R, para.7.1142.而對“一組”的確定，WTO 至今尚未明確歸類標準。⑤See Julia Y. Qin, WTO Regulation of Subsidies to State-Owned Enterprises(SOEs)-A Critical Appraisal of the China Accession Protocol, 7 Journal of International Economic Law 890 (2004).例如，中美雙反案上訴機構曾提出，“一組”一詞通常被定義為因某種相互或共同的關系或目的而被視為一個統(tǒng)一體或整體，或因某種程度的相似性而被歸為一類的人或事物。⑥See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.373.但是，上訴機構并未提供進一步的判斷標準。對此，美國的立法或實踐也沒有給出明確答案。但根據(jù)美國聯(lián)邦法典第351.502（b）節(jié)，在確定補貼是否被授予一組企業(yè)或產業(yè)時，并不要求商務部在有資格獲得補貼的或實際獲得補貼的企業(yè)或產業(yè)之間中尋找共性。①See U.S., 19 C.F.R., Article 351.502(b).就產業(yè)而言，即使獲得補貼的幾個產業(yè)除了同一補貼的接受者的身份外不存在任何共同點，也可能構成專向性審查中的“一組”。因此，究竟多少產業(yè)可以構成專向性審查中的“一組”仍然是一個需要個案認定的問題，但可以考慮的因素包括可能構成“一組”產業(yè)的規(guī)模和廣度、接受補貼的產業(yè)與經濟體內產業(yè)總數(shù)的比例等。

第二，適用模式。事實專向性的認定需要考慮的四項因素是共同適用還是可獨立適用？對此，WTO 爭端解決機構的態(tài)度搖擺不定，成員間的意見也不一致。第四軟木案專家組支持了美國商務部僅適用其中一項因素“補貼接受者的數(shù)量是否有限”來認定加拿大政府提供的軟木采伐權構成事實專向性補貼的做法。②這與卡勃特公司訴美國政府案中國際貿易法院所作裁定思路是一致的。一旦發(fā)現(xiàn)一項補貼只有有限的使用者，就可以認定該補貼具有事實專向性，而無須進一步考慮其他因素。而歐盟DRAMS 案專家組則在分別對四項因素作出分析后才最終得出事實專向性的肯定裁定。③See EU-Countervailing Measures on Dynamic Random Access Memory Chips from Korea, WT/DS299/R, para.7.230.司法實踐中，多數(shù)案件的專家組采用了前一種立場，即進口成員調查當局僅適用其中一項因素作出的裁定是符合SCM 協(xié)定第2.1 條的。這是因為，從SCM 協(xié)定第15.4 條對損害認定的措辭看，“審查補貼進口對國內產業(yè)的影響，應（shall）包括對影響產業(yè)狀況的所有相關經濟因素和指數(shù)的評估”，并隨后列出了必須納入評估的因素。這一規(guī)定模仿了《反傾銷協(xié)議》第3.4 條的規(guī)定，即調查當局有義務至少審查和評估該條款中所列的所有因素。④See Thailand-Anti-Dumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-Alloy Steel and H-Beams from Poland, WT/DS122/AB/R, para.128.相較之下，SCM 協(xié)定第2.1條（c）項使用的是“may”，應理解為“可以”。⑤See WTO, SCMA, Article 2.1(c).當然，在考慮這四項因素時，具有邏輯上的先后順序。符合“有限數(shù)量的企業(yè)獲得補貼”這一因素就足以構成事實專向性。只有當獲得補貼企業(yè)范圍非常廣泛時，才須進行下一步審查，即“補貼是否存在主要的使用者”。

綜上，補貼專向性審查對限制進口成員濫用反補貼措施、減少出口成員扭曲貿易的補貼具有促進作用。但是，因其對關鍵性概念，尤其是“一組”缺乏明確界定，實踐中調查當局對“特定企業(yè)”的認定門檻較低，存在濫用風險。另外，從以往WTO司法實踐看，在事實專向性認定的四項因素適用問題上，雖然大多數(shù)專家組支持了獨立適用的模式，但實際上當前的趨勢卻朝著共同適用的方向發(fā)展?？梢灶A見的是，成員之間關于上述問題的分歧將使補貼專向性審查的認定爭議繼續(xù)發(fā)生。

三、補貼專向性爭議的原因

現(xiàn)實的政治問題和國內壓力常常促使成員偏愛特定行業(yè)并為其提供補貼。①See Petros C. Mavroidis, Trade in Goods: The GATT And the Other WTO Agreements Regulating Trade in Goods 206 (Oxford University Press 2007).盡管WTO承認補貼在一定范圍的合理性，但一旦補貼超出合理范圍，補貼就會演變成扭曲國際貿易和破壞市場秩序的政策性工具。SCM 協(xié)定將補貼是否具有專向性作為可抗性補貼的判斷標準，標志著全球多邊貿易體制對補貼由量的控制逐步深入到質的控制。②參見沈大勇、劉佳：《不可訴補貼的國際經濟學分析》，《世界經濟研究》2008 年第3期，第57頁。然而，一直以來，專向性審查的正當性和適用飽受爭議與挑戰(zhàn)。

（一）補貼專向性的經濟學依據(jù)先天不足

補貼專向性審查是在美國立法和實踐中逐漸確立和發(fā)展起來的。③參見張目強：《〈補貼與反補貼措施協(xié)定〉中的補貼專向性》，《政法論壇》2012 年第2期，第182頁。早期美國判例對1930 年關稅法第303 節(jié)的“獎勵或補助”（bounty or grant）采取廣義解釋。換言之，一旦進口貨物的生產成本與其未獲“獎勵或補助”時的生產成本存在差異，無須證明“損害”，就可以對其征收反補貼稅。④See Michael J. Sussman, Countervailing Duties and the Specificity Test: An Alternative Approach to the Definition of Bounty or Grant, 18 Law and Policy in International Business 477 (1986).當時的反補貼稅僅適用于出口補貼，因此影響并不太大。但隨著反補貼稅對國內補貼的適用，上述做法將導致反補貼稅的濫用。納入專向性審查正是為了對此予以回應。而在多邊層面，一直到東京回合結束后，美國國會為履行國際義務才修改了《1979 年貿易協(xié)定法》，對來自《補貼和反補貼守則》協(xié)議締約方的進口貨物新增了“損害”要件。⑤See U.S., 19 U.S.C., Article 1671d(b) (1988).根據(jù)這一修改，“補貼”與“獎勵或補助”具有相同含義。所以說，補貼專向性作為一種工具，很早就被用于限制反補貼措施的使用。之后，專向性的內涵在司法實踐中得到豐富：事實專向性作為法律專向性的補充，在1985 年卡勃特公司訴美國政府案中被提出，并在1991年PPG公司訴美國政府等案中繼續(xù)完善。

雖然專向性審查在規(guī)則層面得到了承認和發(fā)展，但其并沒有堅實的經濟學基礎。多年來，為了解釋專向性審查的正當性，各種經濟學理論紛紛走上歷史舞臺。其中，最為著名的便是貿易扭曲理論。經濟學的核心問題是稀缺資源在競爭性活動中的適當分配。根據(jù)比較優(yōu)勢理論，當國家出口自己能比其他國家的生產者更高效生產的商品，并進口其他國家能更高效生產的商品時，國際貿易的收益就會達到最大。貿易扭曲理論認為，專向性補貼將資源從一個國家的高效產業(yè)錯誤地分配到低效產業(yè)中，從而提高受影響商品進口商的價格，扭曲資源配置。①See Marc Benitah, The Law of Subsidies under the GATT/WTO System, 258(Kluwer Law International 2001).而普遍可獲補貼則不會扭曲資源配置或扭曲程度較低。②See Judith Hippler Bello & Alan F. Holmer, Subsidies and Natural Resources:Congress Rejects a Lateral Attack on the Specificity Test, 18 George Washington Journal of International Law and Economics 297 (1984).因此，專向性審查這一篩選機制能夠區(qū)分政府合理的宏觀經濟政策與嚴重扭曲貿易的經濟政策，③See John H. Jackson, William J. Davey & Alan O. Sykes, Legal Problems of International Economic Relations: Cases Materials and Text on the National and International Regulation of Transnational Economic Relations 831 (West Group 1995).區(qū)分補貼對資源扭曲程度。國內也有學者認為，專向性與扭曲作用實際上是兩個緊密相聯(lián)的概念：前者是法律術語，而后者是經濟學術語。④參見甘瑛：《國際貨物貿易中的補貼與反補貼法律問題研究》，廈門大學2003 年博士學位論文，第58頁。

然而，事實上，專向性的政策理念與規(guī)則本身之間并不和諧，專向性審查標準是不發(fā)達的、不透明的、自相矛盾的、難以理解的和不能令人滿意的。⑤See William Lay, Redefining Actionable“Subsidies”under U.S. Countervailing Duty Law, 91 Columbia Law Review 1503-1504 (1991).甚至專向性審查本身與扭曲自由貿易的理由之間的關聯(lián)性并不強。貿易扭曲理論是建立在完全競爭市場的前提基礎上，對社會中的資源扭曲配置現(xiàn)象進行解釋?，F(xiàn)實中，完全競爭市場是不存在的，不完全競爭市場卻大量存在。在不完全競爭狀態(tài)下，信息不對稱是常態(tài)。正因如此，市場中很多行為的出現(xiàn)都是為了解決或克服信息不對稱，如重復交易、第三方背書。而且，光有市場是不夠的，在市場失靈的情形下還需要政府參與。在很多情況下，市場具有的外部性需要政府加以干預。被規(guī)則認定具有專向性的政府補貼很有可能就是為了引導資源配置，矯正被扭曲的經濟而實施的。另外，專向性這一篩選機制真的能識別出扭曲貿易的補貼嗎？答案是不一定。就同一項資源而言，在不同產業(yè)中所占成本比例是不同的，不同產業(yè)不可能均等地受到影響。⑥See Jay L. Panzarella, Is the Specificity Test Generally Applicable? 18 Law and Policy in International Business 417, 426 (1986).所以，普遍可獲補貼也會影響比較優(yōu)勢，進而對貿易造成扭曲。從這一意義上說，專向性審查對于可訴性補貼的識別或認定同時存在包容過度和不足的問題。①See Alan O. Sykes, The Limited Economic Case for Subsidies Regulation, https://e15initiative.org/publications/the-limited-economic-case-for-subsidies-regulation, visited on 20 February 2021.換言之，被認為具有專向性的補貼可能并不具有貿易扭曲作用，而被認為不具有專向性的補貼（或普遍可獲補貼）卻有可能具有貿易扭曲作用。

（二）專向性審查的有限性

補貼與反補貼稅問題的核心在于兩者都有可能會干預到其他國家建立他們所希望的經濟體系的能力。出口方提供的補貼干擾了進口方貿易不受扭曲的目標，而進口方的反補貼稅干擾了出口方實現(xiàn)其補貼產業(yè)的目標。②See Joel P. Trachtman, International Regulatory Competition, Externalization, and Jurisdiction, 34 Harvard International Law Journal 97 (1993).誠然，結束國際貿易便能一勞永逸地解決上述矛盾。但是正如《關稅與貿易總協(xié)定》序言所宣稱的，WTO旨在實現(xiàn)擴大生產與交換，消除貿易壁壘，因此勢必要在補貼與反補貼稅之間建立一種被成員接受的平衡機制：一方面，盡量減少國內補貼③WTO成員普遍認為，出口補貼與進口替代補貼具有嚴重貿易扭曲性，因此具有擬制專向性而本身違反規(guī)則。See Gary Hufbauer, What Shapes Subsidy Disciplines in the GATT and WTO? in Luca Rubini & Jennifer Hawkins（eds.）, What Shapes the Law? Reflections on the History, Law, Politics and Economics of International and European Subsidy Disciplines 41-42 (European University Institute 2016).的跨境影響；另一方面，對國內補貼的打擊必須受到客觀限制。而當時WTO成員顯然更加關注后者。

回溯過去，雖然美國法院對專向性審查的解釋并不清晰可見，但是專向性審查能很好地限制美國政府利用反補貼稅保護其國內廠商的能力，而非對抗外國廠商所獲得的保護。④See James D. Southwick, The Lingering Problem with the Specificity Test in United States Countervailing Duty Law, 72 Minnesota Law Review 1173 (1988).正因如此，專向性審查作為一個較為客觀的機制被寫入SCM協(xié)定，以篩選出“壞”的國內補貼予以打擊，并為來自各成員的競爭者創(chuàng)造或保障一個公平的市場環(huán)境。然而，實現(xiàn)這一目標需要對政府在經濟中的作用予以全面評估。⑤See William K. Wilcox, GATT-Based Protectionism and the Definition of a Subsidy, 16 Boston University International Law Journal 153 (1998).由于各成員方政府所扮演的角色以及政府對市場的干預是不同的，因此各成員國內經濟政策可能會給處于其領土內的競爭者帶去不同的利益和負擔。如此一來，來自不同成員的競爭者享有的凈競爭優(yōu)勢自然是有差異的。而且這種凈競爭優(yōu)勢并不能被區(qū)分為自然稟賦優(yōu)勢和人造優(yōu)勢，因為兩者對其他成員福利的影響是一樣的。然而，就一項單獨的政府政策或補貼而言，其是否給其領土內的競爭者帶去不公平的競爭優(yōu)勢是不得而知、無法評估的。①See Robert E. Hudec, Differences in National Environmental Standards: The Level-Playing-Field Dimension, 5 Minnesota Journal of Global Trade 10-11 (1996).只有在其他所有競爭條件都相等的情況下，一項特定的政府補貼才有可能被評估為不公平或者可訴的。那么，為了一個公平的國際競爭環(huán)境，在對一進口產品采取反補貼措施前，進口方政府是否需要對該產品與國內同類產品所接受的補貼進行比較，并在出口方成員提供的補貼超過其所提供的補貼時才能采取反補貼措施？②加拿大曾經提議，對于尋求政府對同類進口產品征收反補貼稅的私營企業(yè)而言，需要申報自己從政府所獲得的補貼，從而可以從擬征收的反補貼稅中扣除。See Joel P.Trachtman, International Regulatory Competition, Externalization, and Jurisdiction, 34 Harvard International Law Journal 96 (1993).顯然，這幾乎是不可能做到的。目前也根本沒有可靠的方法來確定和比較一個成員與另一個成員所提供的所有補貼。

因此，當前國際貿易法對一補貼采取的單獨評估，并以其是否具有專向性衡量補貼合法性的方法，與所要達到的公平競爭的國際環(huán)境是不相匹配的。理論上，以專向性審查來識別“壞”的國內補貼，只是一種權宜之計。但正如前文所述，在實踐中，專向性審查卻能有效緩解補貼與反補貼爭議，維護國際貿易的正常秩序。多年來，不少學者對專向性審查提出質疑，并提出了相應的替代方法。③例如，戴蒙德教授提出了著名的“權利模型”。當外國政府提供的補貼降低企業(yè)的邊際成本，導致企業(yè)改變了生產決定，如降低其在美國銷售貨物的價格或因此向美國出口更多貨物時，美國生產相同產品的廠商的“權利”受到損害，其原來的市場地位被改變。此時，美國政府才需要征收反補貼稅以保護這種“權利”。根據(jù)這一模型，在作出反補貼稅決定前，進口方調查當局需要依賴許多并未被披露的信息，作相當復雜的經濟分析，如補貼對企業(yè)邊際成本的影響。See Richard Diamond, A Search for Economic and Financial Principles in the Administration of United States Countervailing Duty Law, 21 Law and Policy in International Business 535-540 (1990).轉引自甘瑛：《國際貨物貿易中的補貼與反補貼法律問題研究》，廈門大學2003年博士學位論文，第214頁。但目前看來，大多僅具有理論上的意義，現(xiàn)實中難以實現(xiàn)。

四、補貼專向性審查規(guī)則的新發(fā)展

由于WTO 透明度和通報機制運作不佳，④See WTO, Strengthening and Modernizing the WTO: Discussion Paper 2, Adopted on 24 September 2018, https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/Jobs/GC/201.pdf&Open=True, visited on 24 November 2021; European Commission, EU Concept Paper, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157331.pdf, visited on 15 October 2021.在反補貼調查中，調查當局承擔了過重的舉證責任。①See Chad P. Bown & Jennifer A. Hillman, WTO’ing a Resolution to the China Subsidy Problem, 22 Journal of International Economic Law 558 (2019).不少學者認為，當前WTO 在補貼與反補貼領域的天平失衡了，亟須加強對補貼的規(guī)制。其中，中國的補貼，尤其是中國對國有企業(yè)的補貼以及通過國有企業(yè)授予的補貼成為了發(fā)達成員當前的主要關切。不斷有來自西方聲音提出，中國的國有企業(yè)和巨額且不透明的政府補貼造成國際市場的扭曲和供應過剩。②See Economist, A Plan to Save the WTO, https://www.economist.com/weeklyedition/2018-07-21, visited on 15 September 2021.對此，WTO 法律體系中的補貼紀律被認為無法進行有效監(jiān)管。在此背景下，美日歐等主要成員推動在WTO 之外創(chuàng)造更多且更為嚴格的補貼紀律，③See USTR, Joint Statement of the Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States, European Union, and Japan, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2019/may/joint-statement-trilateral-meeting, visited on 20 October 2021.包括對補貼專向性作出新發(fā)展以進一步為其采取反補貼措提供便利條件。其中，最引人注目的便是CPTPP 等新一代區(qū)域貿易協(xié)定中旨在規(guī)制國有企業(yè)獲得的來自政府或通過國有企業(yè)授予的補貼的非商業(yè)援助條款。有關補貼專向性的規(guī)定被寫入非商業(yè)援助的定義之中，即“因政府對國有企業(yè)的所有權或控制權向國有企業(yè)提供的援助”。其中，“援助”可理解為SCM協(xié)定中的“補貼”?！耙蛘畬衅髽I(yè)的所有權或控制權”④“因政府對國有企業(yè)的所有權或控制權”指的是締約方或締約方的國家企業(yè)或國有企業(yè)：（1）將援助明確限于該締約方的國有企業(yè)；（2）提供的援助主要由該締約方的國有企業(yè)所使用；（3）提供的援助不成比例地大量由該締約方的國有企業(yè)所使用；（4）在提供援助時行使裁量權的方式偏惠該締約方的國有企業(yè)。所列舉的事實專向性不包括“有限數(shù)量的國有企業(yè)獲得補貼”。“有限數(shù)量的國有企業(yè)獲得補貼”的事實本身并不代表補貼不具有普遍可得性，因為這并不排除非國有企業(yè)獲得補貼。是故，查明“有限數(shù)量的國有企業(yè)獲得補貼”并不能證明補貼具有事實專向性?？苫旧系韧凇皩Ｏ蛐浴钡呐袛鄻藴省?/p>

（一）為“特定企業(yè)”的判斷提出新標準

“因政府對國有企業(yè)的所有權或控制權”中所列舉的專向性情形中以“國有企業(yè)”替換“特定企業(yè)”。這一替換旨在針對國有企業(yè)主導的國家。在這些國家中，國有企業(yè)廣泛分布于各行各業(yè)。而SCM協(xié)定基于“同類產品”或“產業(yè)”的標準不足以解決這些國有企業(yè)接受大量政府補貼參與國際競爭的情形。正因如此，中國《入世議定書》納入了專門針對國有企業(yè)作為接受者的補貼專向性審查，以國家所有權作為判斷“一組”企業(yè)的標準。⑤中國《入世議定書》第10.2 條規(guī)定：就實施SCM 協(xié)定第1 條第2 款和第2 條而言，對國有企業(yè)提供的補貼將被視為專向性補貼，特別是在國有企業(yè)是此類補貼的主要接受者或國有企業(yè)不成比例地大量接受此類補貼的情況下。并且由于CPTPP 國有企業(yè)和指定壟斷章節(jié)中對國有企業(yè)的泛化界定，①CPTPP 國有企業(yè)和指定壟斷章節(jié)中“國有企業(yè)”的定義已超出了“所有”或“所有權益”這一國有企業(yè)的最基本含義，即國有企業(yè)的國家成分，而是更加強調國家對企業(yè)的控制。而且對國有企業(yè)的界定已經從“因所有權益而控制”轉向承認其他方式的控制，如在界定中增加了“締約方政府擁有任命董事會或任何其他同等管理機構多數(shù)成員權力”可能與所有權益無關的因素?？陀^上被非商業(yè)援助條款認定為具有專向性的援助實際上可能普遍可獲。以中國為例，中國法語境下的國有企業(yè)（僅指政府所有或通過所有權益控制的企業(yè)，尚不包括通過其他方式控制的企業(yè)）的數(shù)量就多達20多萬。另外，同樣值得關注的是，為了更好地應對外國匯率低估可能構成補貼的情形，2020 年4 月6 日美國正式實施的《反補貼稅調查程序中有關利益和專向性的修訂規(guī)則》（Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings，以下稱《修訂規(guī)則》）中專門對外國匯率低估（國內補貼）的專向性審查予以修訂，將“從事國際貨物買賣的企業(yè)”（enterprises that buy or sell goods internationally）明確為“一組”企業(yè)。②See Department of Commerce, Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings, https://www.federalregister.gov/documents/2020/02/04/2020-02097/modification-of-regulations-regarding-benefit-and-specificity-in-countervailing-duty-proceedings, visited on 25 September 2021.這表明，當前美國主導的區(qū)域貿易協(xié)定和美國國內法對補貼問題的關注重點逐漸轉向補貼接受者，包括其內部組織結構和其所從事的活動。

然而，不管是以“政府在企業(yè)中所占所有權或控制權”或是以“從事國際貨物買賣的企業(yè)”為標準將企業(yè)歸為“一組”，不問其所處產業(yè)如何，實際上是為“特定企業(yè)”的判斷創(chuàng)設了SCM 協(xié)定本身未明確的一種標準。將如此廣泛的補貼接受者認定為“特定企業(yè)”，難以與納入專向性審查的初衷相符。專向性審查的締約背景反映了當時GATT 締約方的一個基本共識，即專向性與產業(yè)是密切相關的。③參見呂曉杰：《SCM 協(xié)議中補貼的專向性要件》，《法學》2008年第9期，第40頁。GATT締約方承認，現(xiàn)有國際貿易規(guī)則并不能有效應對產業(yè)導向項目/計劃所造成的貿易損害。普遍可獲補貼不是政府對特定產業(yè)（sector-specific）干預的結果，也不會使特定產業(yè)受益。④See GATT, Checklist of Issues for Negotiations, MTN. GNC/NG10/W/9/Rev.1, 22 October 1987, p.11.另外，對于中國《入世議定書》中專門針對國有企業(yè)作為接受者的補貼專向性審查條款的正當性和合理性，也早有學者提出質疑。這一標準與WTO 所持所有制中性的立場是相悖的。⑤See Julia Y. Qin, WTO Regulation of Subsidies to State-Owned Enterprises(SOEs)-A Critical Appraisal of the China Accession Protocol, 7 Journal of International Economic Law 899 (2004).WTO 體系關注的并不是貿易商的所有權，而是貿易商運作所處的市場結構。①See Aaditya Mattoo, Dealing with Monopolies and State Enterprises: WTO Rules for Goods and Services, in Petros C. Mavroidis & Thomas Cottier（eds.）, State Trading in the Twenty-First Century 38 (The University of Michigan Press 1998).因此，新的專向性標準將打破“一成員政府干預市場的性質和程度與其他成員對該干預查究權利之間的平衡”，不利于以國有企業(yè)為主導的成員以及以出口為導向的成員。

（二）減輕、轉移調查當局對專向性的舉證責任

與SCM 協(xié)定第2.1 條（b）項不同的是，非商業(yè)援助的法律專向性審查不再考慮補貼計劃的授予條件是否中立、授予條件是否得到嚴格遵守以及獲取資格是否自動。根據(jù)這一修改，一旦某一補貼計劃將獲取資格的限制限于國有企業(yè)，進口方調查當局即可作出法律專向性的肯定性認定，而無須考慮“法律或授予當局授予補貼的條件是否中立、客觀”。

另外，非商業(yè)援助的專向性規(guī)定并沒有明確“必須在肯定性證據(jù)的基礎上予以清楚地證明”的要求。相反，在對非商業(yè)援助所造成損害的認定中，則明確規(guī)定：“對實質性損害的確定應以積極的證據(jù)為基礎，并涉及對相關因素的客觀審查?！雹赟ee CPTPP, Article 17.8.與美國烏拉圭回合協(xié)議實施法（URAA）③美國1930 年關稅法第776 節(jié)(b)款規(guī)定，在反補貼調查案所涉及的一方由于沒有遵守商務部對信息提供的要求而未能以其最大能力行事，未能與商務部配合的情況下，商務部可以在事實認定方面采用與這一方利益相違背的推定。中一樣，這實際上是對調查當局在補貼專向性認定的證據(jù)方面提出更為寬松的要求，將舉證責任轉移給出口方成員。因此，這與SCM協(xié)定第2.4條也是不相符的。

（三）允許締約方對跨境補貼采取救濟措施

非商業(yè)援助條款允許締約方對跨境補貼采取救濟措施。④See CPTPP, Article 17.6.當然，締約方所達成的救濟措施尚不包括單邊救濟，如征收反補貼稅。這是因為，反補貼稅是基于進口貨物征收的，而對于那些不處于授予機關締約方境內的援助接受者而言，其所生產的貨物不需要進口便能對其所處締約方的市場造成扭曲。SCM 協(xié)定第2條對專向性的認定要求補貼接受者處于補貼授予機關所屬成員境內。⑤See Victor Crochet & Marcus Gustafsson, Lawful Remedy or Illegal Response?Resolving the Issue of Foreign Subsidization under WTO Law, 20 World Trade Review 350-351 (2021).除了禁止性補貼外，補貼是否具有專向性是成員采取救濟措施的前提。而非商業(yè)援助專向性的認定不再對援助接受者所處位置作出具體要求，既可以是授予機關締約方境內，也可以是其他締約方境內。

無獨有偶，為應對“外國補貼”對歐盟市場的扭曲或不利影響，歐盟在2020 年6 月發(fā)布的《針對外國補貼促進公平競爭白皮書》（以下稱《白皮書》）中創(chuàng)設了新的監(jiān)管工具。①See Victor Crochet & Marcus Gustafsson, Lawful Remedy or Illegal Response?Resolving the Issue of Foreign Subsidization under WTO Law, 20 World Trade Review 346-347 (2021).其中，“外國補貼”指的是由非歐盟國家的政府或公共機構提供的，授予接受者一項利益，并且在法律上或事實上限于一企業(yè)或行業(yè)，或一組企業(yè)或行業(yè)的財政資助。一旦“外國補貼”直接或間接導致歐盟內部市場扭曲，就會落入《白皮書》中所列法律工具的審查范圍之內。同樣地，“外國補貼”并未對補貼接受者所處位置作出要求。根據(jù)《白皮書》規(guī)定，需要監(jiān)管的“外國補貼”包括：（1）直接向在歐盟設立企業(yè)授予的外國補貼；（2）向在第三國設立的企業(yè)授予的、由在歐盟設立的相關方使用的外國補貼；（3）向在第三國設立的企業(yè)授予、用于促進對歐盟企業(yè)的收購或參與歐盟公共采購程序的外國補貼。②See European Commission, White Paper on Levelling the Playing Field as regards Foreign Subsidies 46, Adopted on 17 June 2020, https://ec.europa.eu/competition/international/overview/foreign_subsidies_white_paper.pdf, visited on 16 August 2021.據(jù)此，《白皮書》并不要求“外國補貼”的接受者位于補貼授予機關管轄范圍之內。一旦“外國補貼”被認定扭曲了歐盟市場，根據(jù)“外國補貼”的特征及其對內部市場的扭曲作用，有權機關可以對接受“外國補貼”的企業(yè)采取矯正措施，包括“結構性救濟”（如禁止受補貼的收購）、“行為措施救濟”（如按公平、合理和非歧視性條款許可）以及“向歐盟或其成員國支付賠償金”的方式。③參見葉斌：《歐盟〈外國補貼白皮書〉的投資保護問題芻議》，《國際法研究》2020 年第6期，第75頁。

除禁止性補貼外，SCM 協(xié)定第2.1 條專向性規(guī)定要求補貼接受者處于補貼授予機關管轄范圍之內，才能對該補貼提供救濟。當前對跨境補貼或外國補貼的救濟突破了專向性條款的規(guī)定，雖然在一定程度上能夠遏制貿易扭曲的補貼，但是卻忽視了或弱化了補貼對補貼接受者所處國家發(fā)展的促進作用。④See Victor Crochet & Vineet Hegde, China’s“Going Global”Policy: Transnational Production Subsidies under the WTO SCM Agreement, 23 Journal of International Economic Law 856-857 (2020).

（四）未能區(qū)分國有企業(yè)的雙重身份

非商業(yè)援助的專向性情形未能將國有企業(yè)因履行公共職能而接受政府補貼排除在外。通過模仿SCM 協(xié)定第1 條、第6 條以及第7 條的規(guī)定，非商業(yè)援助條款直接對國有企業(yè)之間的各種聯(lián)系（補貼）予以規(guī)制，對SCM 協(xié)定對國有企業(yè)規(guī)制有限性作出補充。①See Jaemin Lee, Trade Agreements’New Frontier Regulation of State-Owned Enterprises and Outstanding Systemic Challenges, 14 Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy 55 (2019).但非商業(yè)援助條款未能排除國有企業(yè)履行公共職能情形下所接受的政府資助。具體而言，協(xié)定所界定的國有企業(yè)在不同締約方境內可能會扮演政府代理人的角色，即政府通過向國有企業(yè)提供資助，由國有企業(yè)替代政府履行公共職能。非商業(yè)援助專向性的各種情形并未將“國有企業(yè)因履行公共職能而接受政府補貼”的情形作為一種原則，僅僅是由締約方根據(jù)其特殊利益通過國別例外清單中具體列出名單的方式加以排除。②例如，在越南國別例外清單中，對第17.4.1（a）條和第17.4.2（a）條（非歧視待遇和商業(yè)考慮因素），作為法律和規(guī)章界定的確保經濟穩(wěn)定或提供公共物品的方法，根據(jù)法律和規(guī)章，越南可要求國有企業(yè)或指定壟斷（a）以管制價格、數(shù)量或其他條款和條件，出售或購買貨物；且（b）在越南境內生產或向公眾出售法律和規(guī)章定義為公共物品的貨物。對第17.6.1（a）條和第17.6.2（a）條（非商業(yè)性支持），越南、政府企業(yè)或國有企業(yè)可向實施該措施的所有國有企業(yè)或指定壟斷提供非商業(yè)援助，彌補合理的成本（包括對職工福利基金的出資），作為實施該措施的結果。這一例外排除的方式將在很大程度上限制締約方國內政策的空間和靈活性。

總體上，這些新發(fā)展提高了專向性審查對歐美認為應當予以打擊的、扭曲貿易和影響公平市場競爭的特定補貼的篩選能力，包括為專向性審查中的“特定企業(yè)”創(chuàng)設針對國有企業(yè)與從事國際貨物貿易的企業(yè)的新標準，進一步減輕和轉移調查當局的舉證責任，允許對跨境補貼予以規(guī)制，體現(xiàn)了其貿易保護主義的意圖。當然，另一方面，對專向性審查標準的修改也限制了其他成員干預國內經濟的能力。正如WTO 所承認的，成員可以合法地建立自己的市場體制條件。成員間的制度性差異導致了政府在經濟中的不同角色。一項干預市場的政府措施，如一項補貼是否合法，并不取決于進口成員基于本國國情對“正常市場關系”的看法，而是需要盡可能地基于對外國市場體制基礎的知情和了解。③See Andrew Lang, Heterodox Markets and“Market Distortions”in the Global Trading System, 22 Journal of International Economic Law 711-714 (2019).顯然，當前對專向性審查的新發(fā)展反映了美國對“公平競爭”觀念的看法。通過對政府與國有企業(yè)的關系作不利推測，將部分成員，特別是中國的合法制度選擇作為歧視的理由，予以特別規(guī)制。

五、當前形勢下中國的策略選擇

正如有學者指出的，專向性審查是一個粗糙的、但有用且可控制，用以區(qū)分可接受的補貼和不可接受的補貼，并限制反補貼稅條款被濫用的工具。①See Christoph Lehmann, The Definition of Domestic Subsidy under United States Countervailing Duty Law, 22 Texas International Law Journal 53, 65 (1987).應當承認的是，補貼專向性審查獲得WTO 各成員的支持并不是因其無法自圓其說的經濟學原理，而是因其對反補貼稅的限制。

然而，當前美國在區(qū)域貿易協(xié)定以及國內法中對國有企業(yè)作為補貼接受者的補貼以及匯率低估情形下的專向性認定設計的特殊規(guī)則進一步降低了專向性認定門檻。隨著這些特殊規(guī)則的生效，中國的國有企業(yè)以及從事國際貨物買賣的企業(yè)在專向性審查中將很有可能被直接歸于“一組”，使得作為篩選工具的專向性審查將形同虛設。對此，中國應采取有效防守與主動進攻相結合的方式應對當前美國所主導的補貼專向性審查。

（一）有效防守的策略

其實，應對補貼的方式并非只有反補貼措施，還可以以補貼應對補貼。例如，針對中國、歐盟和美國的補貼的相關研究報告指出，每一經濟體都在其他兩個貿易體實施補貼新政后，對相似產品提供額外補貼。②See Simon J. Evenett & Johannes Fritz, Subsidies and Market Access: Towards an Inventory of Corporate Subsidies by China, the European Union and the United States,https://www.globaltradealert.org/reports/gta-28-report, visited on 23 November 2021.然而，這需要以符合SCM 協(xié)定有關補貼的紀律，尤其是專向性規(guī)定的方式進行。

那么，在制定和實施產業(yè)政策方面，中國政府需要自我限制，在源頭上減少專向性補貼。當前針對中國補貼的指控常常集中于國有企業(yè)。國有企業(yè)被認為是政府補貼的主要獲得者。因此，在制定產業(yè)政策時，政府應在競爭中立理念的指導下，充分發(fā)揮公平競爭審查制度的功能。③參見孫晉：《公平競爭原則與政府規(guī)制變革》，《中國法學》2021年第3期，第196頁。產業(yè)政策的申請條件應是所有制非歧視的、中立且客觀的標準。而在產業(yè)政策的實施環(huán)節(jié)，政府應采取招投標或其他競爭性的方式，④參見張軍旗，魏新亞：《SCM 協(xié)定下我國當前可再生能源補貼措施問題分析》，《國際經貿探索》2018年第4期，第104頁。將補貼授予最具創(chuàng)新力的企業(yè)，實現(xiàn)補貼最優(yōu)化分配。另外，為減少尋租，應確保補貼各個環(huán)節(jié)的公開與透明，并盡可能壓縮授予機關自由裁量權的空間。

（二）主動進攻的策略

當前美國主導的對補貼專向性審查的修改方案實際上具有一定的針對性，旨在劃分陣營，難以獲得普遍共識。對此，在本輪WTO 現(xiàn)代化改革中，中國應當針對補貼專向性提出無關利益得失、具有可行性的方案。

第一，對“特定企業(yè)”的認定，堅持WTO 司法實踐中所形成的個案認定的方式，反對美國提出的補貼專向性審查新標準。對補貼的規(guī)制邏輯在于：因接受補貼降低價格從而破壞國際市場的競爭秩序。補貼所具有的貿易扭曲作用，是補貼本身造成的效果或影響，并不在于接受者所有制結構。對補貼接受者的關注應集中于其是否因補貼而改變生產決策，以及其行為是否對其他成員造成不利影響。以政府享有企業(yè)的所有權或控制權作為“特定企業(yè)”的判斷標準與WTO所堅持的所有制中性是相悖的。匯率低估中將“從事國際貨物貿易的企業(yè)”視為“一組”企業(yè)的專向性審查標準與SCM 協(xié)定的規(guī)定與實踐也是向左的。即使匯率低估構成補貼，也將因其廣泛適用于一個經濟體內的企業(yè)而不具有事實專向性。①參見劉琳：《對美國商務部有關匯率低估構成可訴補貼規(guī)則的合規(guī)性分析》，《時代法學》2021年第1期，第116-117頁。以上述標準來對待處于不同發(fā)展水平的成員，有違GATT“實現(xiàn)所有成員方，尤其是發(fā)展中成員的逐步經濟發(fā)展”的基本目標。②GATT, Article XXXVI.無論如何，對專向性審查中“特定企業(yè)”的判斷應當與產業(yè)掛鉤，并結合特定成員內部產業(yè)的分布綜合判斷。

第二，主張基于行為的規(guī)制，反對歧視國有企業(yè)的專向性審查。WTO 改革應當遵循并加強WTO的基本原則，尤其是非歧視原則，避免在法律上或事實上歧視任何一個WTO成員。③See Ding Ru, Interface 2.0 in Rules on State-Owned Enterprises: A Comparative Institutional Approach, 23 Journal of International Economic Law 662 (2020).雖然對國有企業(yè)的國際規(guī)制已然成為趨勢，國有企業(yè)條款和對外國補貼的規(guī)制都劍指中國的國有企業(yè)，但是以CPTPP 為代表的區(qū)域經貿協(xié)定都在不同程度上肯定了國有企業(yè)對經濟發(fā)展的重要性。④See CPTPP, Preamble.作為補貼的接受者，沒有確切的證據(jù)表明，國有企業(yè)比其他企業(yè)更容易扭曲經濟和貿易。因此，對于國有企業(yè)作為接受者的補貼規(guī)則，不應過度強調其所有權或控制權，而應關注其行為端，即生產和銷售貨物或提供服務是否對市場造成貿易扭曲。而且對于既承擔公共職能或提供公共服務，又從事商業(yè)活動的國有企業(yè)而言，應當將其承擔公共職能或提供公共服務而獲得的政府援助排除在補貼規(guī)則之外。

第三，支持對補貼紀律進行必要改革，建議同時討論“調查當局積極的舉證責任”與“調查當局享有的自由裁量權”?？陀^上，由于透明度的缺失，在針對部分成員提供的扭曲市場競爭的補貼的反補貼調查中，調查當局承擔的舉證負擔較重。然而，以轉移或減少調查當局舉證責任的方式來倒逼補貼透明度的提升，卻容易導致反補貼措施的濫用。另外，從訴諸WTO爭端解決機制的案件看，專向性爭議主要是源于SCM協(xié)定在對諸如“產業(yè)”“一組”以及事實專向性的認定問題上賦予進口成員調查當局過大的自由裁量權。因此，一方面，可以在證據(jù)規(guī)則中建立一套可反駁的推定機制：若進口調查當局能夠證明某一補貼計劃將獲取資格的限制限于國有企業(yè)，此時需要由補貼成員提出反證，即“法律或授予當局授予補貼的條件是否中立、客觀”；另一方面，應限制進口成員調查當局的自由裁量權，以強化反補貼調查的可預期性。例如，細化事實專向性審查中的“補貼主要使用者”因素的判斷標準：若特定企業(yè)使用一個補貼超過一定數(shù)額X%，則可直接作出事實專向性肯定認定；若特定企業(yè)使用補貼不足Y%，則該補貼不具有事實專向性；若特定企業(yè)使用補貼未達到X%，但超過Y%，則基本上可認定具有專向性，但須進一步考察其他因素。

六、結語

盡管補貼專向性審查飽受質疑和爭議，但是必須承認，補貼專向性審查能對維護國際貿易秩序穩(wěn)定和可預期發(fā)揮重要作用。一成員認為有利的補貼和對國家主權的合法行使，站在其他成員的立場上，則很可能對貿易產生不利影響。處于不同發(fā)展階段的成員對“何為公平競爭”自然有不同的看法。為了去政治化，專向性審查正是WTO 所確立的，衡量與評判各成員采取的補貼是否合法的尺度。根據(jù)這一尺度，成員可以采取反補貼稅以保護國內同類產品的廠商。但是，這種保護需要與WTO在“遏制貿易扭曲”和“促進發(fā)展”兩個目標之間維持的平衡保持一致，不能超過其所規(guī)定的限度。在反補貼調查中，任意擴大調查當局自由裁量權，轉移或減輕調查當局的舉證責任的做法，限制了國家合法行使經濟主權，將成為政治反彈和主要成員之間貿易沖突的導火索。

當前，為了應對和解決新冠疫情、碳排放等全球問題，針對補貼問題的國際合作仍然是當前以及今后國際貿易的主要關切。在補貼領域，更新規(guī)則或制定新紀律已經達成共識。①See Chad P. Bown & Jennifer A. Hillman, WTO’ing a Resolution to the China Subsidy Problem, 22 Journal of International Economic Law 577 (2019).中國政府在第八次對華貿易政策審議中表態(tài)，中國支持對WTO 進行必要的改革，對在WTO 改革框架下啟動補貼有關談判持開放態(tài)度。因此，很有可能的是，在WTO 框架下，制定一項由中國、美國、歐盟以及日本等主要成員參與的開放的諸邊協(xié)定。當前歐美主導的補貼規(guī)則呈現(xiàn)收緊趨勢，但中國仍應守住SCM 協(xié)定中專向性審查的底線，發(fā)揮專向性審查對濫用反補貼稅的限制作用，反對將補貼專向性審查作為歧視成員經濟發(fā)展模式與國有企業(yè)作為商事主體的工具。