疫情期間的非法經營罪實務研究

摘 要：非法經營罪在新冠疫情期間頻繁出現(xiàn)在大眾視野下，隨之出現(xiàn)的問題是如何避免濫用和如何正確定罪。本文在新冠疫情的背景下，分析非法經營罪的構成要件，探討在疫情期間是否因為刑法規(guī)定的條文以及行政規(guī)定的不確定性而產生認定錯誤等問題;本文認為非法經營罪的認定應當考慮具體的主觀要素和產生危害的客觀要素，而不是僅僅考慮違反了國家規(guī)定就進行定罪。

關鍵詞：新冠疫情 ;非法經營罪; 國家規(guī)定; 實務研究; 供求量

一、問題的提出

（一）社會背景

由于新冠疫情的爆發(fā)，酒精、口罩等國家一類、二類醫(yī)療器械的消耗巨大，隨之而來的是市場需求量大而供應量不足。

消殺產品方面，“據統(tǒng)計，全國共消殺用品企業(yè)563家復工率近80%。手消毒液生產企業(yè)83家復工率近50%。醫(yī)用酒精生產企業(yè)94家復工率97.1%。”[1] 雖然社會上大部分企業(yè)已經開始復工，但是由于家庭因素，校園因素，企業(yè)因素等等，對于消殺產品的需求直升不降，且企業(yè)對于此類小產品的庫存并不能夠滿足需求，社會仍然處于消殺產品的供不應求的狀態(tài)。

（二）現(xiàn)行立法

1、根據刑法第二百二十五條。1

2、《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎、疫情防控違法犯罪的意見》2

3、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》3

（三）提出問題

疫情期間，由于非法經營罪法條本身的種種問題，例如條文中的“國家規(guī)定”“嚴重擾亂社會秩序”等等，導致此罪本“口袋罪”4的特點充分暴露在大眾視野下。

在此情況中，筆者便認為在實務中存在非法經營罪過于濫用的情況，如果僅僅是根據法條的認定而不是結合實際的社會情況、主觀因素等原因，則可能在實務中出現(xiàn)罪的錯誤認定與判罰，對社會的輿論以及市場秩序方面可能也會造成不小的沖擊，為此，筆者將根據對非法經營罪的構成要件以及法律條文的分析，結合案例的具體問題，分析立法上的缺陷，并尋求解決方案。

二、具體案件分析

（一）案例分析

被告人紀某與被告人孫某（二人系夫妻關系）看到醫(yī)用酒精脫銷，違反國家規(guī)定，在未取得?；方洜I許可證情況下，在紀某父親紀某位于鐵嶺市昌圖縣的鐵嶺國興酒業(yè)有限公司制作酒精，后運至沈陽市渾南區(qū)車庫存貯并通過微信朋友圈對外銷售。經查實，已銷售的酒精數(shù)額人民幣77340元，現(xiàn)場查扣尚未銷售酒精5升裝800桶，經渾南區(qū)價格認證中心認定價值人民幣48000元。2月4日，公安機關抓獲紀某、孫某。

從公安機關委托沈陽市渾南區(qū)價格認證中心作出的沈渾南價認定（2020）00031號《關于紀某、孫某銷售偽劣產品一案的價格認定結論書》認定：酒精的市場日基準價為人民幣48000元，即平均每斤6元。而被告人紀某對外銷售的酒精價格也為6元每斤，故被告人紀某不存在抬升價格、牟取暴利的情節(jié)?，F(xiàn)有證據材料也無法證實被告人紀某存在其他嚴重情節(jié)或嚴重擾亂市場秩序的其他從重情節(jié)。[2]

（二）構成要件分析

1、主體

非法經營罪的主體為一般主體，即年滿16周歲，具有刑事責任能力的自然人。

2、客體

筆者贊同“市場管理秩序說”[3]，即客體為國家對市場進行管理而形成的穩(wěn)定有序的經濟秩序。

3、主觀方面

筆者贊同認為主觀罪過只能直接故意，即行為人明知行為加上危害行為并有內心希望性。本案中，夫妻二人其實是在親戚朋友的要求下才開始制作酒精的且沒有故意哄抬物價，謀取暴利的情形，更多的是贈送行為等等，只是大規(guī)模贈送會造成家庭負擔，只能低價出售。此案中應結合社會資源短缺情況考慮主觀要素問題。

4、客觀方面

客觀方面則是違反國家規(guī)定，非法經營，擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重的。關于“情節(jié)嚴重”方面，筆者認為，考慮一個行為的性質應該刑法的三個特性。曾有一審非法經營罪二審無罪的上海黃浦碼頭案[4]。結合本案，筆者認為，盡管行為人違反了國家規(guī)定，無證經營，達到數(shù)額，但主要還是從是否擾亂市場秩序的角度切入，在當時社會醫(yī)用酒精量極度缺乏，人民心驚膽戰(zhàn)，在如此嚴峻的環(huán)境下，夫妻二人為居民安全著想，考慮法益侵害的程度，更應該對其進行教育，或者官方合作，授予證件，為社會公益作出貢獻。

三、立法和司法的反思與完善

（一）立法方面，應當明確三點：

1、規(guī)定的明確性。罪行法定，刑罰法定，盡管非法經營罪天然有“口袋罪”的特點并且社會現(xiàn)實狀況千變萬化，但是實體的法律條文應該明確，而不是一味地增加司法解釋，行政規(guī)章等等，如果在因為法官的自由裁量等，更容易造成罪的濫用。

2、刑法的謙抑性，少用且慎用，作為保障法的刑法，只有在窮盡其他法律制裁手段后，方有用武之地。[5]

3、與市場經濟發(fā)展規(guī)律契合。塑造規(guī)范有序的社會秩序，但不必對市場過度強于，應保持其自主性，在面對違法行為時采取適合的刑罰或措施，否則將不利于市場經濟的發(fā)展，不利于公共利益的保護。

（二）司法方面，應當明確兩點：

1、情節(jié)認定標準化，根據具體的情況如危害結果，社會秩序破壞程度，主觀意志等等，制定一個標準，“法律的用語，對每一個人要能夠喚起同樣的觀念”[6]。要對每個人適用公平的標準。

2、加強對案例的學習，提升應對能力，有利于對新型案件的處理和解決。并且提高案例學習次數(shù)，不僅可以增強法律人員的業(yè)務辦理水平能力，也可以通過學習案例，總結出符合案件事實的認定標準。公平公正司法。

參考文獻：

[1] 中商情報網，《工信部：84消毒液/醫(yī)用酒精均有庫存 2020年中國75%醫(yī)用酒精產量預測》（2020-02-19）

[2] 裁判文書網，《紀某、孫某非法經營一審刑事判決書》（2020-04-26）[EB/OL]

[3] 范德安.《非法經營罪研究》[D].吉林：吉林大學.2009：第22頁

[4] 陳超然.《非法經營罪適用范圍的擴張及其限制研究》[D].上海：上海交通大學，2013：第70頁

[5] 王作富、劉樹德.《非法經營罪調控范圍的在思考——以〈行政許可法〉若干條款為基準》[J] 《中國法學》，2005年第6期

作者簡介：

鄭豪，出生年月：2001.2.22，性別：男，民族：漢族，籍貫（精確到市）：浙江省溫州市，當前職務：學生，當前職稱：學士，學歷：本科在讀，

研究方向：刑法學方向。