法律與自由主義技術(shù)倫理的嬗變

余成峰

在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)時代，技術(shù)只是輔助人力零星地使用，技術(shù)倫理問題不足以成為思想家的核心議題。至少要到十八世紀(jì)工業(yè)資本主義興起，當(dāng)大規(guī)模技術(shù)設(shè)施、技術(shù)裝置和技術(shù)工程逐步推廣時，才產(chǎn)生了所謂的技術(shù)倫理問題。

而在這個時代，處于支配地位的道德哲學(xué)、社會哲學(xué)與法律哲學(xué)，乃是古典自由主義理論，即由康德、密爾、洛克等思想家為代表的自由主義倫理。由于這樣一種特定的歷史親和關(guān)系，近代以降的技術(shù)倫理，也就自然繼承了自由主義的一系列基本原理。換言之，古典自由主義塑造了現(xiàn)代技術(shù)倫理的原則。但是，晚近信息技術(shù)發(fā)展對自由主義技術(shù)倫理帶來了深刻的挑戰(zhàn)，如何回應(yīng)這些挑戰(zhàn)？這就需要我們思索未來新的技術(shù)倫理原則框架。

一

塑造現(xiàn)代技術(shù)倫理的首先是康德的自主原則（RespectforAutonomy）。在康德看來，每個理性人都具有運用理性自主承擔(dān)行動責(zé)任的能力，“要有勇氣運用你自己的理智”。理性主體擁有自主選擇的權(quán)利，因為這事關(guān)他的道德尊嚴(yán)。即使這樣的選擇對其不利，但若非經(jīng)由他們同意，也不能對他們的行動進行干涉或替代他們做出選擇。落實于技術(shù)倫理領(lǐng)域，康德原則就尤其強調(diào)“個人自主權(quán)”及“知情同意權(quán)”。

由于技術(shù)應(yīng)用可能使他人陷入不利局面，所以有必要事先征求同意（或意見）。因此，所有現(xiàn)代醫(yī)學(xué)倫理和實驗倫理，都主張必須在手術(shù)及科學(xué)研究開展前，事先取得患者或受試者的知情同意?；颊呋蚴茉囌呓?jīng)由知情同意，基于自己的理性判斷做出決策，自主承擔(dān)責(zé)任，自愿接受由此可能帶來的風(fēng)險。一九一四年美國的舒?zhèn)惗喾蛟V紐約醫(yī)院協(xié)會案是知情同意原則發(fā)展史上具有里程碑意義的案件。著名的卡多佐法官（Benjamin Nathan Cardozo）審理了此案，在判決書中做出了經(jīng)典的判詞，奠定了知情同意原則的基石?？ǘ嘧舴ü賹懙溃骸懊恳粋€成年的心智健全的人都有權(quán)利自主決定如何處置自己的身體，醫(yī)生未經(jīng)患者同意就進行手術(shù)構(gòu)成企圖傷害，并應(yīng)因此負(fù)賠償責(zé)任?！?/p>

究其實質(zhì)，康德的自主原則實現(xiàn)了對技術(shù)風(fēng)險和相應(yīng)法律責(zé)任的一種理性配置。根據(jù)知情同意原則，患者或受試者自主做出同意的決策，因而不再把責(zé)任施加于醫(yī)方或研究者，這樣就實現(xiàn)了技術(shù)風(fēng)險的有效轉(zhuǎn)移和合理分配，順利推動了各種醫(yī)療診治和科學(xué)實驗活動的展開。技術(shù)倫理不只是形而上學(xué)的高蹈理想，而必須鑲嵌到整個現(xiàn)代社會功能系統(tǒng)的分化與演化，以及工業(yè)時代的經(jīng)濟和社會的基本制度安排邏輯中予以理解。

事實上，康德自主原則這一主要作為工業(yè)世界技術(shù)倫理與技術(shù)風(fēng)險分配的機制，也同樣延伸到了網(wǎng)絡(luò)世界。在今天的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，例如涉及隱私與個人信息保護問題，也都廣泛采用了主要基于康德主義的“知情—同意原則”?！啊嬷x擇被內(nèi)建為數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)主體的基礎(chǔ)法律關(guān)系。”即，只要互聯(lián)網(wǎng)平臺（或相應(yīng)APP）事先告知了相關(guān)的隱私政策，就代表你已經(jīng)明示或默示做出了自主同意，那么，此后平臺（APP）進行的各種信息收集、處理、存儲和傳播行為，也就具有了基于自主原則的技術(shù)正當(dāng)性。

其次是密爾在《論自由》一書中提出的著名的傷害原則（HarmPrinciple）。只要不造成傷害，行動就是自由的。這也被稱為“不干涉原則”：“對于文明群體中的任何一個成員，之所以能夠使用一種權(quán)力反對其意志又不失為正當(dāng)，唯一目的只能是防止傷害到他人。”

密爾的傷害原則對應(yīng)于技術(shù)倫理領(lǐng)域，其含義即為：在盡到合理的注意義務(wù)和信義義務(wù)之后，除非對人造成明確的傷害，或有明確傷害的危險，技術(shù)實踐就應(yīng)是自由的。在早期工業(yè)資本主義發(fā)展階段，密爾原則通過緊密配合民事侵權(quán)領(lǐng)域的過錯賠償原則，為早期工業(yè)化的技術(shù)發(fā)展與市場開拓提供了充足的自由空間。直到二十世紀(jì)之后，伴隨福利國家制度與商業(yè)保險技術(shù)的興起，侵權(quán)領(lǐng)域的過錯原則才被無過錯原則和嚴(yán)格責(zé)任原則（Strict Liability）取代，技術(shù)倫理的天平開始從工業(yè)企業(yè)發(fā)明家與資本家一方，逐漸傾向作為弱勢群體的普通公民和消費者一方。特別是在歐盟，晚近以來，密爾的傷害原則逐漸被風(fēng)險預(yù)防原則（Precautionary Principle. 即，只要風(fēng)險存在，公共機構(gòu)就可以采取預(yù)先保護措施，而無須等到風(fēng)險的事實和嚴(yán)重性明顯時才開始行動）取代，后者成為技術(shù)倫理的首要標(biāo)準(zhǔn)。

而傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)世界在眾多領(lǐng)域都沿用了密爾的傷害原則，即只要不造成“傷害”，互聯(lián)網(wǎng)的各種信息實踐就應(yīng)是自由的，這成為約翰·巴洛（JohnBarlow）筆下賽博空間野蠻生長的重要倫理依據(jù)。以網(wǎng)絡(luò)色情為例：據(jù)報道，美國境內(nèi)服務(wù)器的色情網(wǎng)頁在二00六年就達(dá)2.45億個，占全球色情網(wǎng)頁總數(shù)的89%。而美國政府之所以未能“掃黃”，很大程度上就是因為美國憲法第一修正案的表達(dá)自由條款。在“不雅”（Indecent）、“色情”（Pornography）與“淫穢”（Obscene）的區(qū)分上，司法者往往采取較為彈性的標(biāo)準(zhǔn)，只要不構(gòu)成嚴(yán)重的下流（Lewd）、猥褻（Lascivious）、骯臟（Filthy），通常將其作為“一般色情”而非“傷害”處理。

當(dāng)然，“傷害”概念的辨析往往成為技術(shù)公共政策討論的焦點，在不同時代和不同社會群體之間會形成相當(dāng)不同的理解，由此也成為社會集團角力的核心戰(zhàn)場。例如，歷史上色情文學(xué)出版商與反色情的女權(quán)主義者（Anti-Pornography Feminism）圍繞色情作品的法律政策有過長期的爭論。同樣的道理，在兒童福利保護思潮興起之后，傳播有關(guān)猥褻兒童的照片，也不再屬于自由言論的保護范圍。在今天，基于密爾傷害原則，以及通過對“傷害”概念的憲法擴張解釋，已在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域形成一系列新的倫理審查標(biāo)準(zhǔn)。例如，YouTube 的社區(qū)準(zhǔn)則，就禁止發(fā)布色情圖片、仇恨言論，以及“虐待動物、濫用藥物、未成年人飲酒吸煙或制作炸彈等不良內(nèi)容”。但是，由于“傷害”概念本身的模糊性，密爾原則具體落實的狀況，仍然取決于利益集團實力博弈的結(jié)果。

技術(shù)倫理第三個核心原則源于洛克的個人主義（PrincipleofIndividuation）。在此原則下，個人被視為社會的邏輯起點，只有個人才是真實的。在“唯名論”視野下，“社會”概念是多余的，“社會”無法為自身主張權(quán)益，因此必須采取個體化策略形成個案性的法益保護機制，通過私人訴訟機制來對抗外部技術(shù)風(fēng)險。技術(shù)倫理的正當(dāng)性基點乃是個人，法律首先是保護“個人”的權(quán)益。正是基于這一原則，當(dāng)代的信息隱私保護，也都首先強調(diào)保護個人信息和個人隱私，法律保護的并非是所有信息類型，而是個人識別信息（PersonallyIdentifiableInformation），即與身份已識別或可識別的自然人（“數(shù)據(jù)主體”）有關(guān)的信息，從而排除非個人信息、公共信息與匿名信息。只要無法被識別到“個人”，相關(guān)信息就不受法律保護。概言之，隱私保護采取了嚴(yán)格的方法論個人主義，以個人為中心和本位，通過個體化策略進行權(quán)利的解釋與適用。

因此，在做出知情同意之前，個人是否有義務(wù)全面考慮此一同意將對與其相關(guān)的主體帶來的潛在影響？而此種個人—群組同意會產(chǎn)生諸多新的倫理難題，即：個體在知識和資源上如何獲得足夠支持去做出理性判斷，個體是否具有判斷因為自身行為和決策將受到影響的主體范圍及其相關(guān)利益的能力？他是否足以承擔(dān)此種復(fù)雜的認(rèn)知任務(wù)和責(zé)任負(fù)擔(dān)？具吊詭意味的是，正是由于個人—社會二元論假設(shè)的崩塌，以及由此種崩塌帶來的傳統(tǒng)法律歸因機制和歸責(zé)機制的失效，反而有可能進一步促成技術(shù)風(fēng)險通過黑箱化的算法機制進行轉(zhuǎn)移與釋放。

三

新的技術(shù)時代，傳統(tǒng)的自由主義技術(shù)倫理已不足以應(yīng)對，無論是自主原則、傷害原則抑或個人原則，都出現(xiàn)各種不適癥狀。傳統(tǒng)技術(shù)倫理在工業(yè)時代背景之下，是相對可行的，但在經(jīng)歷從工業(yè)時代的原子世界到信息時代的比特世界變遷之后，技術(shù)系統(tǒng)的總體運行邏輯發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，其相應(yīng)的技術(shù)倫理和法律框架也面臨重構(gòu)的需要。在今天，時代迫切需要新的技術(shù)倫理，一種超越傳統(tǒng)自由主義的技術(shù)倫理。限于篇幅，這里僅對應(yīng)傳統(tǒng)技術(shù)倫理，即自主原則、傷害原則與個人原則，提出技術(shù)設(shè)計保護、風(fēng)險學(xué)習(xí)治理與社會一體多元三項原則，作為新技術(shù)時代的倫理參考框架。

技術(shù)設(shè)計保護原則突破了康德的自主原則，在新的技術(shù)背景下，僅僅依靠人類的自主理性已不足以對抗技術(shù)系統(tǒng)的過度擴張，有必要通過技術(shù)對抗技術(shù)，通過將相關(guān)價值理念落實到基于技術(shù)設(shè)計的內(nèi)嵌保護，借助技術(shù)來捍衛(wèi)自由主義的人文價值。

技術(shù)社會學(xué)在傳統(tǒng)上有三大流派，即技術(shù)決定論（TechnologyDeterminism）、技術(shù)中立論（TechnologyNeutrality）與技術(shù)現(xiàn)實主義（TechnologyRealism）。技術(shù)中立論最有影響力，其認(rèn)為技術(shù)只是人類的工具和手段，隸屬于人類的主導(dǎo)與控制。技術(shù)本身無善惡，關(guān)鍵是使用技術(shù)的人類主體的目的和選擇。而以雅克·埃呂爾（JacquesEllul）、阿倫特、芒福德、馬爾庫塞為代表的技術(shù)決定論則深刻意識到現(xiàn)代技術(shù)的自主演化邏輯，技術(shù)發(fā)展正愈益凸顯其自身的封閉法則，甚至利用人性的欲望與弱點來推動技術(shù)系統(tǒng)的無限擴張。綜合以上兩大流派，技術(shù)現(xiàn)實主義洞察到當(dāng)代技術(shù)發(fā)展與政治、經(jīng)濟及社會結(jié)構(gòu)之間的動態(tài)關(guān)系，意識到在這種復(fù)雜的結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系中，單純依靠個人自主理性，甚至政治與法律系統(tǒng)的外部干預(yù)，都已無法對技術(shù)形成有效控制能力。相反，需要在技術(shù)內(nèi)部建立類似“分權(quán)制衡”（CheckandBalance）的機制，將各種道德與法律價值轉(zhuǎn)譯為可被機器識別和執(zhí)行的“代碼”，刺激“因果性閉合”的技術(shù)開發(fā)新的工程學(xué)方向，通過例如源代碼開放（OpenSource）、數(shù)據(jù)失真（DataDistortion）、人工智能對抗攻擊（AIAdversarialAttacks）、隱私計算（PrivacyComputing）、沙盒（Sandbox）機制等技術(shù)設(shè)計，形成對人類身心秩序的更好保護。

風(fēng)險學(xué)習(xí)治理原則修正了密爾的傷害原則。在新的技術(shù)條件下，僅僅通過事后對直接或間接傷害的甄別與計算，已無法有效保護個人法益，有必要擴大對相應(yīng)決策行為的事物、社會和時間維度的全方位考察，通過加強法律機制的學(xué)習(xí)能力與反思能力，強化對各類技術(shù)風(fēng)險的追蹤和治理。密爾原則試圖客觀計算并精準(zhǔn)定位外部危險與損害事實，而當(dāng)代技術(shù)風(fēng)險卻呈現(xiàn)全方位的不確定性，無論是技術(shù)風(fēng)險的事實形態(tài)、技術(shù)風(fēng)險波及的群體范圍，以及技術(shù)風(fēng)險在時間上的呈現(xiàn)效果，都無法事先就予以明確的預(yù)期和規(guī)范。技術(shù)風(fēng)險的產(chǎn)生本身就與人類持續(xù)的干預(yù)行動與治理決策相關(guān)，為了應(yīng)對技術(shù)風(fēng)險制定的各種法律和技術(shù)舉措，其本身就可能引發(fā)新的社會風(fēng)險。這就要求法律不再只是簡單通過“令行禁止”的方式進行規(guī)范，而需要法律自身從外在客觀的“治理者”視角轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在觀察的“共振者”（Resonance）視角，提取更長的時間維度，靈活運用各種標(biāo)準(zhǔn)（Standard）、輕推（Nudge）、實驗性規(guī)制（ExperimentalRegulation）手段，展開具有學(xué)習(xí)性、反思性特征的技術(shù)風(fēng)險治理。

而社會一體多元原則則超越了洛克的個人原則，它意識到在新的信息社會時代，技術(shù)風(fēng)險已經(jīng)高度網(wǎng)絡(luò)化與系統(tǒng)化，不僅影響特定個體，也影響到整個社會。必須突破簡單的個人/社會二元圖式，采取生態(tài)主義的多方利益攸關(guān)者（Stakeholder）視角，改變單向度的經(jīng)濟主義和技術(shù)主義思維對生活世界的殖民化。

“基于對未來的恐懼，人類行動就不會魯莽，而會謹(jǐn)慎行事，肩負(fù)人的世界責(zé)任?！睗h斯·約納斯（Hans Jonas）早就先知一般地呼吁責(zé)任倫理對傳統(tǒng)倫理的革新：在現(xiàn)代技術(shù)權(quán)力面前，需要從“鄰人倫理”轉(zhuǎn)向關(guān)注未來“總體狀況”的倫理，從私人倫理轉(zhuǎn)向超個人的公共倫理。在此意義上，以上三項原則正是對約納斯責(zé)任倫理的重新演繹，或可作為討論未來新的技術(shù)倫理框架的基礎(chǔ)。