俞蕾

摘 要：公共交通領(lǐng)域猥褻行為高發(fā)，嚴(yán)重侵害乘客的人身權(quán)益?；诠步煌I(lǐng)域猥褻刑事案件的特殊性，應(yīng)以違背意志性認(rèn)定“強(qiáng)制”并梳理公共交通領(lǐng)域內(nèi)主要的“強(qiáng)制”手段，以社會危害性綜合評價猥褻犯罪行為，正確適用“公共場所當(dāng)眾”情節(jié)，以達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制猥褻 公共交通領(lǐng)域 公共場所 當(dāng)眾

地鐵、公交“咸豬手”“揩油”現(xiàn)象，讓不少乘客深受其害，也在一定程度上危害公共安全、有損社會風(fēng)尚。據(jù)了解，此類行為實踐中多作行政處罰，少有刑事處理。處罰力度低容易導(dǎo)致行為人反復(fù)多次作案，乘客的人身安全得不到有力保障。2019年10月，上海市首例軌道交通領(lǐng)域強(qiáng)制猥褻刑事案件成功獲判。該案件不僅引起社會輿論的巨大反響，也引發(fā)司法實務(wù)界與理論界的諸多討論。公共交通領(lǐng)域包括火車、軌道交通、公交、飛機(jī)、長途客車等，具有人員密集、流動性大的特點，故一直是近身性騷擾乃至猥褻的高發(fā)場所。公共交通領(lǐng)域內(nèi)的猥褻行為以及造成的危害后果有一定的共性，又與其他公共場所的猥褻案件存在明顯的區(qū)別，故有必要梳理這一領(lǐng)域猥褻刑事案件的鮮明特征，為精準(zhǔn)打擊公共交通領(lǐng)域猥褻行為奠定良好的基礎(chǔ)。

一、上海市軌道交通領(lǐng)域強(qiáng)制猥褻典型案例

[案例一]上海首例軌交“咸豬手”入刑案件——王某某強(qiáng)制猥褻案

2019年7月1日18時23分至18時29分許，王某某在上海市軌道交通八號線列車車廂內(nèi)，緊貼坐在被害女子（系未成年人）的左側(cè)，左手搭在自己右臂并持續(xù)觸摸該女子胸部等部位。其間，該女子通過挪動座位、身體前傾后仰的方式進(jìn)行躲避，王某某持續(xù)緊貼并實施觸摸行為。18時31分許，王某某以同樣方法觸摸另一名女子的胸部，被該女子當(dāng)場察覺并質(zhì)問，王某某在逃跑途中被扭送至公安機(jī)關(guān)。2019年9月30日，上海鐵路運輸檢察院以強(qiáng)制猥褻罪對被告人王某某依法提起公訴。同年10月15日，上海市靜安區(qū)人民法院以強(qiáng)制猥褻罪對被告人王某某判處有期徒刑六個月。[1]一審判決已生效。

[案例二]朱某某強(qiáng)制猥褻案

2019年12月20日7時55分許，朱某某在上海市軌道交通七號線列車車廂內(nèi)，利用人多擁擠與車體搖晃，用手觸摸站在其身體前側(cè)的被害人衛(wèi)某的臀部。而后，朱某某進(jìn)一步采用生殖器頂撞、雙手觸摸臀部與腰部的方式對衛(wèi)某實施猥褻。衛(wèi)某抓住朱某某的左手予以阻止，但朱某某仍繼續(xù)觸摸衛(wèi)某的臀部，并將右手伸入衛(wèi)某的外褲內(nèi)觸摸其臀部、大腿根部，遭到被害人大聲呵斥并報警。2019年12月30日，上海鐵路運輸檢察院提前介入該案（對朱某某已決定行政處罰），并發(fā)現(xiàn)嫌疑男子的猥褻行為不斷升級以及被害人反抗后其仍實施猥褻等情節(jié)已符合強(qiáng)制猥褻罪的構(gòu)罪要件，遂開展立案監(jiān)督。公安機(jī)關(guān)刑事立案，上海鐵路運輸檢察院于2020年4月15日以強(qiáng)制猥褻罪對被告人朱某某依法提起公訴。同年4月28日，上海鐵路運輸法院以強(qiáng)制猥褻罪對被告人朱某某判處拘役五個月。[2]一審判決已生效。

二、公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件概況

公共交通包括民航、水運、鐵路、公路等，是人們?nèi)粘３鲂械闹饕绞健?016年《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第2條第2項規(guī)定，“‘公共交通工具，包括從事旅客運輸?shù)母鞣N公共汽車，大、中型出租車，火車，地鐵，輕軌，輪船，飛機(jī)等，不含小型出租車。對于雖不具有商業(yè)營運執(zhí)照，但實際從事旅客運輸?shù)拇蟆⒅行徒煌üぞ?，可認(rèn)定為‘公共交通工具。接送職工的單位班車、接送師生的校車等大、中型交通工具，視為‘公共交通工具?！痹摻忉屜祵π谭ǖ?63條規(guī)定的搶劫罪加重處罰情節(jié)中“公共交通工具”的認(rèn)定。2019國務(wù)院《公共場所衛(wèi)生管理條例》第2條規(guī)定，“本條例適用于下列公共場所：……（七）候診室、候車（機(jī)、船）室、公共交通工具?！睋?jù)此，公共交通領(lǐng)域既包括地鐵、公交等公共交通工具，亦包括候車室、航站樓等場所，具有人員密集、流動性大與滿足不特定多數(shù)人使用的本質(zhì)特征。

（一）公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件的情況分布

通過裁判文書網(wǎng)對2016-2019年近四年生效判決的不完全統(tǒng)計與梳理，發(fā)生在公共交通領(lǐng)域的猥褻刑事案件判例共有21件，[3]具體情況分析如下。

第一，案發(fā)地點。發(fā)生在長途客車內(nèi)的有6件，軌道交通（地鐵）列車車廂內(nèi)與出口處的5件，公交車內(nèi)的5件，火車內(nèi)與火車站的3件，飛機(jī)航班內(nèi)的1件。

第二，強(qiáng)制手段。利用被害人在公共交通工具上的羞恥心而不敢反抗的有6件，主要發(fā)生在人流較為密集的地鐵和公交車廂內(nèi);趁被害人熟睡不知反抗的有5件，主要發(fā)生在長途客車、火車車廂與公交車內(nèi);采用暴力控制手段的有4件;利用瞬時完成、被害人無法反抗的方式的有3件，主要發(fā)生在地鐵與公交車內(nèi);利用言語威脅方式的有1件;另有強(qiáng)制手段不甚明確的1件。

第三，猥褻部位。針對被害人的胸部、腰部、臀部、腿部等身體敏感部位實施猥褻的有14件，占66.7%，這其中有2件伴有讓被害人觸摸行為人生殖器的行為;直接猥褻被害人性器官的有7件，占33.3%。

第四，猥褻方式。伸入被害人衣褲內(nèi)實施猥褻或者直接接觸被害人皮膚的有5件，約占23.8%;隔著衣服觸摸的有10件，約占47.6%，其余的未明確。

第五，被害人情況。針對未成年人實施強(qiáng)制猥褻的有9件，占比約42.9%，在被害人群體中占據(jù)較大比例。

第六，“公共場所當(dāng)眾”情節(jié)的認(rèn)定。判決中依法認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾”實施猥褻的有8件，占比約38%，這其中發(fā)生在長途客車的5件、公交車2件、火車站1件，且案件情節(jié)均較為惡劣，如發(fā)生在某火車站廣場的許某某強(qiáng)制猥褻案，許某某采用舌頭舔生殖器等方式強(qiáng)制猥褻兩名未成年被害人，被判處有期徒刑六年六個月。

（二）公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件的特點

為了進(jìn)一步區(qū)分公共交通領(lǐng)域與其他公共場所的猥褻刑事案件，筆者通過裁判文書網(wǎng)查詢到2018-2019年度一審法院判決認(rèn)定強(qiáng)制猥褻罪的刑事案件共計2331件，其中以“關(guān)鍵詞”檢索到認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾”實施猥褻的有34件[4]（已排除上述公共交通領(lǐng)域內(nèi)的判決），通過將兩組生效裁判進(jìn)行比較與分析，進(jìn)而得出公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件的特點。

1.場所特征區(qū)分明顯

根據(jù)場所特點不同，公共交通領(lǐng)域大致可以分為兩類：一類是車站、候車室、航站樓等，具有人流量大、場所相對空曠的特性;另一類是公共交通工具內(nèi)部，這些公共場所具有一定的封閉性。行駛路程較長的長途客車、火車、飛機(jī)等，乘客多數(shù)情況下在自己的座位就坐后不發(fā)生變化，其人員的相對特定性與場所的封閉性表現(xiàn)更為明顯。而軌道交通（地鐵）與短途公交車等站與站之間間隔較短，且因車廂容量有限，尤其是在高峰時段，更具人員密集、空間間隔狹小、高度流動性的特點。

而在非公共交通領(lǐng)域認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾”的案件中，實施猥褻行為的公共場所主要包括以下兩類：其一為酒吧、KTV、洗浴中心等場所內(nèi)部的有20件，行為人大多選擇角落處或者燈光昏暗的場所，具有一定的隱蔽性，例如廁所內(nèi)或者廁所、電梯間旁邊的走道、燈光較暗的KTV包廂與網(wǎng)吧內(nèi)等;其二是發(fā)生在路面路段的有14件，這樣的地點明顯具有更為開放的空間，雖系公共場所但是案發(fā)時段人流量相對較小，例如將途經(jīng)路段的被害人堵到路邊墻角，或者案發(fā)時系深夜等。

2.直接采取暴力、脅迫手段的較少

公共交通領(lǐng)域內(nèi)，直接實施暴力和言語威脅手段的案件較少，僅4件，約占19%。而在其他公共場所直接采用暴力、脅迫手段的達(dá)65%，主要是對被害人采用毆打、撲倒、摁住手腳等侵害人身安全或者人身自由的手段。

3.主要集中在身體敏感部位而非性器官

行為人在公共交通領(lǐng)域內(nèi)主要針對被害人的胸部、臀部、腿部等身體敏感部位實施猥褻，但不包括性器官，占比約66.7%。而在其他公共場所，行為人侵犯被害人性器官部位以及強(qiáng)迫被害人口交的有17件，占到50%。

4.以間接接觸被害人皮膚為主

公共交通領(lǐng)域的猥褻方式主要是隔著衣物接觸被害人身體部位，而直接接觸被害人皮膚進(jìn)行猥褻的占比不到30%;在其他公共場所中，行為人伸入被害人衣褲內(nèi)猥褻或者通過扒拽、撕扯被害人衣褲等方式導(dǎo)致直接接觸被害人皮膚的有15件，約占44.1%。

5.公共交通領(lǐng)域更為常見的猥褻方式

公共交通領(lǐng)域內(nèi)有一個其他公共場所不常見的猥褻方式，即利用生殖器頂撞、磨蹭被害人，這類案件占比約23.8%。而在其他公共場所猥褻案件中，采用生殖器磨蹭被害人身體進(jìn)行猥褻的僅1件。

三、公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件辦理難題

從實際辦案中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有法律的缺陷使得公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件的辦理存在掣肘?；诠步煌I(lǐng)域猥褻刑事案件的鮮明特點，辦案人員如若對法律條文的認(rèn)識與理解不清，相關(guān)法律規(guī)定在公共交通領(lǐng)域的適用不當(dāng)，會直接影響對猥褻行為的準(zhǔn)確認(rèn)定。

（一）“強(qiáng)制”手段認(rèn)定不清

刑法第237條第1款規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻或者侮辱他人的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。該法條明確規(guī)定構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪需要“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻”。對比治安管理處罰法中“猥褻他人的……處五日以上十日以下拘留”的這一規(guī)定，僅從文字表述上觀察，刑法比治安管理處罰法多了“強(qiáng)制”二字，因而，有學(xué)者認(rèn)為“強(qiáng)制”手段正是猥褻行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪的必備要件。

從公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件的特點中看，行為人直接使用暴力、脅迫手段進(jìn)行猥褻的較少，或者說公共交通領(lǐng)域?qū)崉t缺乏以外在形式的暴力、脅迫等手段發(fā)生的基礎(chǔ)環(huán)境。那么，公共交通領(lǐng)域內(nèi)的“強(qiáng)制”手段應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，公共交通領(lǐng)域內(nèi)的“強(qiáng)制”手段應(yīng)當(dāng)如何與“以暴力、脅迫或者其他方法”體現(xiàn)程度相當(dāng)性就成為司法判斷的難題。

（二）猥褻犯罪與違法行為界限不明

在我國，對于同一類型的社會危害行為，往往依據(jù)行為性質(zhì)、情節(jié)輕重區(qū)分為行政違法與刑事違法。但在實踐中，兩種性質(zhì)不同的違法類型的界限并非涇渭分明，而是經(jīng)常存在重合交叉狀態(tài)。[5]而這種重合交叉狀態(tài)在公共交通領(lǐng)域的猥褻行為中表現(xiàn)的尤為明顯。造成上述問題的原因，一方面是法律條文本身所致，1997年刑法將流氓罪拆分，其中分離出來的罪名之一即強(qiáng)制猥褻罪，但是刑法在修改的同時又把“情節(jié)惡劣”這一原來流氓罪的構(gòu)罪要素予以刪除，導(dǎo)致其與《治安管理處罰法》在條文表述上沒有顯著區(qū)別。另一方面，則是公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件的客觀情況反映。根據(jù)上文對公共場所內(nèi)猥褻刑事案件的分析與歸納，可得出公共交通領(lǐng)域猥褻行為的情節(jié)相對較輕，集中表現(xiàn)在直接使用暴力、威脅手段的較少，主要以非直接接觸皮膚的方式，猥褻部位多為身體敏感部位而非性器官等方面。因此，在實務(wù)中充分考慮公共交通領(lǐng)域這一因素，更難清楚地界定什么樣的行為是猥褻違法行為，什么樣的行為構(gòu)成猥褻犯罪。

（三）“公共場所當(dāng)眾”情節(jié)的適用困境

刑法第237條第2款明確規(guī)定，“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑?！币簿褪钦f，行為人在“公共場所當(dāng)眾”實施猥褻行為，屬于強(qiáng)制猥褻罪的法定加重情節(jié)，一經(jīng)認(rèn)定，即在5年以上有期徒刑量刑。

然而，對于如何認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾”這一法定加重情節(jié)有著不同的理解，有人認(rèn)為必須是指在公共場所公然地、肆無忌憚地實施嚴(yán)重的猥褻行為，不包括偷偷摸摸實施的情節(jié)較輕的猥褻。[6]《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第23條規(guī)定，“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照刑法第二百三十六條第三款、第二百三十七條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所‘當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童?！奔丛诠矆鏊鶎嵤?qiáng)制猥褻行為，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認(rèn)定為“公共場所當(dāng)眾”猥褻。但是對《性侵意見》的適用又有著兩種不同的理解：一種認(rèn)為該條文僅針對未成年被害人的性侵害案件適用，另一種認(rèn)為這里對于“公共場所當(dāng)眾”的解釋應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大適用所有的性侵害案件。

無論作上述何種理解，公共交通領(lǐng)域猥褻行為一旦被認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，就很有可能被認(rèn)定為“公共場所當(dāng)眾”實施猥褻。此時，如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定將其作為法定加重情節(jié)進(jìn)行升檔處罰，那么基本犯與加重犯在實質(zhì)社會危害性方面的差別并不明顯，但量刑區(qū)別卻非常顯著。與此同時，強(qiáng)制猥褻罪與其他相似性質(zhì)的行為，例如強(qiáng)奸罪之間的量刑應(yīng)如何平衡，又成為司法實踐的一道難解之題。

四、公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件路徑探索

溯本探源，強(qiáng)制猥褻罪被規(guī)定于刑法第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，保護(hù)的法益是性自主權(quán)，立法初衷是對與公民人身權(quán)利相關(guān)法益的保護(hù)。因而，在依法認(rèn)定該罪的過程中，應(yīng)當(dāng)從被害人因強(qiáng)制猥褻行為受到傷害的角度出發(fā)來評價行為人侵害的法益。

（一）“強(qiáng)制”手段的合理認(rèn)定

1.以違背意志性認(rèn)定“強(qiáng)制”

“強(qiáng)制”行為，必然違背他人意愿，此乃其本質(zhì)特征。[7]有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻罪中的“強(qiáng)制”是對前面的“以暴力、脅迫或者其他方法”的強(qiáng)調(diào)，是對行為程度的強(qiáng)調(diào)，不能因此認(rèn)為還有所謂的“非強(qiáng)制”猥褻，因為后者并不存在。另有學(xué)者提出，強(qiáng)制猥褻罪中的“強(qiáng)制”是對“暴力、脅迫或者其他方法”的同語反復(fù)，不要求達(dá)到壓制被害人反抗的程度，只要是違背被害人意志的行為即可。這與猥褻行為本身的特點有關(guān)，因為猥褻行為一般持續(xù)時間較短，一蹴而就，不同于強(qiáng)奸行為有一個持續(xù)的、較長時間的過程，故其“暴力、脅迫或者其他方法”的程度應(yīng)當(dāng)對比強(qiáng)奸罪要輕，不需要達(dá)到壓制被害人反抗的程度。

強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)范保護(hù)目的應(yīng)是防止“違背他人意志猥褻他人”。[8]在公共交通領(lǐng)域內(nèi)，行為人與被害人基本上是素不相識的關(guān)系，行為人打破陌生人之間的安全防線而實施猥褻行為，對于被害人而言顯然是違背其意志的。因而，我們認(rèn)為公共交通領(lǐng)域猥褻行為的“強(qiáng)制”手段，應(yīng)當(dāng)從違背被害人意志的角度加以認(rèn)定。

2.公共交通領(lǐng)域內(nèi)主要的“強(qiáng)制”手段

在公共交通領(lǐng)域內(nèi)，采用暴力、脅迫手段實施猥褻行為的相對較少，且對于該手段在認(rèn)定“強(qiáng)制”時并不存在爭議，因而針對這類手段不再贅述。公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件有其鮮明特點，故以違背被害人意志的角度入手，對行為人在實施猥褻行為時采用的“強(qiáng)制”手段進(jìn)行類型化分析。

其一，利用被害人“當(dāng)眾”時的羞恥心理，使之不敢反抗。這種情形在地鐵、公交等內(nèi)部空間狹小、但人員密集的交通工具中發(fā)生的尤為普遍。行為人一般會利用車廂搖晃、人與人之間距離較小的客觀條件，先通過較為輕微的猥褻行為進(jìn)行試探，在發(fā)現(xiàn)被害人不敢聲張、選擇沉默的情況下，將行為“升級”，并持續(xù)實施猥褻。而被害人此時的心態(tài)主要是基于羞恥的心理壓力而不敢反抗，達(dá)到了“強(qiáng)制”的要求。例如在朱某某強(qiáng)制猥褻案中，由于車廂擁擠，被告人朱某某的手先是無意中碰到了被害人的臀部，見被害人沒有反應(yīng)且無反抗，便以生殖器頂撞和觸摸臀部、腰部的方式加以猥褻。在被害人抓住朱某某的左手予以阻止的情況下，朱某某不顧制止仍用手觸摸被害人臀部，并將行為“升級”，即撩起被害人大衣并將右手伸入被害人褲子內(nèi)摸其臀部、大腿根部，反映出朱某某猥褻行為的強(qiáng)制性。而其中被害人抓住朱某某的手，是希望朱某某能夠停手、收斂，但卻沒有其他的反抗措施，正是因為被害人當(dāng)眾時的羞恥心理。

其二，趁被害人熟睡，不知反抗、不能反抗。行為人趁被害人熟睡之際實施猥褻行為的，主要發(fā)生在長途客車、火車與公交車車廂內(nèi)部。其原因在于客車、火車的行駛路程相對較長，擁有固定座位的乘客可能會選擇以睡覺的方式休息或者消磨路途上的時間。盡管行為人表面上沒有采取具有強(qiáng)制性的手段行為，但當(dāng)行為人利用被害人不知反抗、不能反抗的狀態(tài)對其實施猥褻行為時，其猥褻行為本身就帶有強(qiáng)制性，因為被害人此時明顯處于反抗困難的境地。[9]例如，被告人羅某某酒后在火車車廂內(nèi)，走到靠過道的被害人身邊，趁其睡覺之際，用其裸露的生殖器在被害人的身體右側(cè)腰部磨蹭。上述猥褻行為實施之時，被害人正在熟睡，因其未察覺而不知反抗、不能反抗。

其三，利用被害人年齡較小，不敢反抗且不知如何有效反抗。在公共交通領(lǐng)域內(nèi)，針對未成年被害人實施的猥褻案件并不在少數(shù)。相較于成年人，未成年被害人在力量對比、認(rèn)知、社會經(jīng)驗、心理狀態(tài)與應(yīng)激反應(yīng)等多個方面均顯示出明顯的弱勢，遭遇同等猥褻行為時，未成年被害人不知道如何反抗，也不敢反抗的狀態(tài)顯得尤為明顯。例如本市首例軌道交通領(lǐng)域強(qiáng)制猥褻刑事案件中，第一名被害人系未成年人，其公共交通領(lǐng)域的自我保護(hù)意識與能力都有所欠缺，在采取了挪動座位、身體前傾后仰的躲避行為后，仍然任由被告人繼續(xù)侵害。在該案中，未成年被害人已然采取了反抗措施，但其并不知曉如何才能有效地制止猥褻行為。

其四，利用行為實施即完畢，使被害人不能反抗。偷吻、襲胸以及趁機(jī)觸摸被害人敏感部位等行為在公共交通領(lǐng)域內(nèi)亦有多發(fā)，對于這一類猥褻行為是否符合“強(qiáng)制”手段要求也是目前爭議最大的。首先，從客觀行為上進(jìn)行分析，這種手段就是猥褻行為在接觸被害人身體時隨即完成，也就是被害人發(fā)現(xiàn)并反應(yīng)過來時猥褻行為已然結(jié)束，被害人并不存在反抗的可能性。其次，從被害人的主觀心態(tài)上分析，該行為同樣違背其意愿。因此，與持續(xù)性的猥褻行為相比較，這種“強(qiáng)制”手段正是以行為的瞬時性發(fā)生與結(jié)束讓被害人根本不能反抗。至于這種行為是否有刑事處罰的必要性，下文會結(jié)合社會危害性予以闡述。此種類型的典型案例如被告人楊某某在北京市地鐵五號線列車車廂內(nèi)，以掏出其生殖器頂撞站在其身前的被害人范某（女）的臀部的方式進(jìn)行猥褻。該案中，被告人的猥褻行為一經(jīng)行使即告結(jié)束，使得被害人無法反抗。

（二）以社會危害性綜合評價猥褻行為

在明確“強(qiáng)制”手段以違背他人意愿為本質(zhì)特征后，需要從社會危害性的角度進(jìn)一步分析公共交通領(lǐng)域猥褻行為是否具有刑事處罰的必要性。只有社會危害性較大的行為，才有刑事處罰必要性，以此充分考慮刑法與治安管理處罰法的銜接，此亦保證了刑法的謙抑性。

行政法上的猥褻違法行為與刑法上的猥褻犯罪，既有量的區(qū)別，也有質(zhì)的區(qū)別。[10]因而，考量猥褻行為侵害法益的程度以及與一般道德規(guī)范的背離程度，需要綜合分析行為人實施猥褻的主觀目的、作案時間、地點、次數(shù)、持續(xù)時間、猥褻部位、猥褻對象、造成被害人身心傷害后果、是否具有曾被刑事處罰或治安處罰的前科劣跡以及被害人是否系未成年人等因素。如果行為人在公共交通領(lǐng)域?qū)嵤┾C，系對幾名被害人實施、猥褻具有性象征意義的部位、持續(xù)時間較長或者在持續(xù)實施中將行為“升級”、被害人系未成年人或者被害人身心受到較大傷害等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定社會危害性較大，從而對于個案是否追究刑事責(zé)任予以準(zhǔn)確把握。

對于以上幾種公共交通領(lǐng)域常見的“強(qiáng)制”猥褻手段，筆者認(rèn)為除了綜合考慮上述因素之外，還可以從以下角度對其行為是否具有社會危害性加以判斷。

第一，利用被害人“當(dāng)眾”時的羞恥心理，使之不敢反抗。這時應(yīng)著重考慮其猥褻時間的長短，以及猥褻行為是否升級。因為在這種情況下，被害人被侵害時間越長，猥褻行為逐步升級，說明其承受的心理壓力越大，情節(jié)更為嚴(yán)重，社會危害性也更大。在朱某某強(qiáng)制猥褻案中，猥褻行為從無意間碰到了被害人臀部，到以生殖器頂撞和觸摸被害人臀部、腰部，再到撩起被害人大衣并將右手伸入被害人褲子內(nèi)摸其臀部、大腿根部，這一個猥褻行為逐步升級的過程，使得被害人承受的心理壓力也逐步擴(kuò)大。因而，認(rèn)定朱某某的猥褻行為的社會危害性大，需要加以處罰。

第二，趁被害人熟睡之際不能反抗。這時著重考慮猥褻部位、猥褻方式，即是否為身體敏感部位，是直接接觸皮膚還是隔著衣物觸摸等。

第三，利用被害人年齡較小，不敢反抗且不知如何有效反抗。這時要著重考慮被害人的年齡，及受到侵害后的身心狀況。因為未成年被害人的個體差異較大，每個人在遭受侵害后的反應(yīng)都不同，因此結(jié)合其年齡以及受到侵害后的反應(yīng)，可以綜合判斷出案件的情節(jié)嚴(yán)重程度。在王某某強(qiáng)制猥褻案中，其中一名被害人系未成年人，受到侵害后內(nèi)心充滿恐懼，對其造成了嚴(yán)重的影響。

第四，利用行為實施即完畢，使被害人不能反抗。在這種情形下，因其行為具有瞬時性，故需要著重考慮作案次數(shù)是否為多次，以及作案方式，如是否采用裸露生殖器直接侵害被害人等比較惡劣的手段。

如果綜合案件情節(jié)與各個因素評價猥褻行為的社會危害性不大的，則應(yīng)當(dāng)適用刑法第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，由治安管理處罰法加以規(guī)制。

（三）“公共場所當(dāng)眾”情節(jié)的適用

1.“公共場所當(dāng)眾”情節(jié)的認(rèn)定

其一，對于“公共場所當(dāng)眾”的解釋應(yīng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《性侵意見》第23條的規(guī)定，對于被害人系未成年人的情形，行為人在公共交通領(lǐng)域內(nèi)實施猥褻行為，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，依法認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾”。對于該種情形，《性侵意見》已加以明確。

雖然該規(guī)定沒有明確表明在公共場所當(dāng)眾對成年婦女實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪行為，是否同樣按照此規(guī)則的解釋予以認(rèn)定。但是，司法解釋的規(guī)則設(shè)定是一個解釋視角的轉(zhuǎn)變，而不是設(shè)定一個區(qū)別被害人年齡的差異規(guī)則。因此，在認(rèn)定公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童時，不應(yīng)當(dāng)以被害人的年齡為標(biāo)準(zhǔn)而劃分不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)采取同樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。[11]比如，刑法第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻罪的法條本身并不區(qū)分被害人是否系未成年人，如果對成年人和未成年人適用不同的解釋認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾”，顯然不具有解釋上的合理性。故作為指導(dǎo)實踐的司法意見不應(yīng)當(dāng)、也不會機(jī)械地將“在公共場所當(dāng)眾”這一解釋，局限于性侵害未成年人案件中，而是應(yīng)當(dāng)一致地適用于所有強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻案件中。

其二，正確理解“當(dāng)眾”的涵義。在侵犯性的決定權(quán)的罪名中，作為加重構(gòu)成要件要素的“公共場所”與“當(dāng)眾”兩個要素缺一不可，應(yīng)相互結(jié)合起來對其內(nèi)涵進(jìn)行規(guī)范界定。[12]由于公共交通領(lǐng)域?qū)儆诠矆鏊@個說法基本沒有爭議，故對“當(dāng)眾”的理解就成為法定加重情節(jié)適用的關(guān)鍵?？梢詮膬蓚€方面考慮“當(dāng)眾”的涵義。一是對“其他多人在場”的界定，要求他人實際在場，這就要求有客觀證據(jù)證實有其他多數(shù)人實際在場。二是在場人員并不要求實際看到，但是客觀上要有看到的可能性。《性侵意見》規(guī)定相對明確，“不要求他人實際看到”即只要有其他多人在場，都推定為他人能夠看到。需要特別注意的是，“在場”的認(rèn)定不能局限于視力所及范圍，其他多人能夠感知到性侵行為發(fā)生的，也應(yīng)認(rèn)定為“在場”。[13]如果行為人實施猥褻行為的公共交通領(lǐng)域確實缺乏“當(dāng)眾”的可能性，例如凌晨或者深夜的公共交通領(lǐng)域，或者是公共交通領(lǐng)域內(nèi)無人經(jīng)過的角落等，自然無法認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾”這一情節(jié)。

2.準(zhǔn)確適用“公共場所當(dāng)眾”情節(jié)

如前所述，在公共交通領(lǐng)域內(nèi)，猥褻行為一旦被認(rèn)定構(gòu)成犯罪，則很有可能構(gòu)成“公共場所當(dāng)眾”實施猥褻。此時，如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定將其作為法定加重情節(jié)，將會產(chǎn)生罪責(zé)刑不相一致的后果。因此，立足于司法的靈活與立法的穩(wěn)定，不能簡單地將所有發(fā)生在“公共場所當(dāng)眾”的猥褻犯罪行為均處以“五年以上有期徒刑”刑罰，還需要結(jié)合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，最終作出合理的刑事處罰。

筆者認(rèn)為，公共交通領(lǐng)域內(nèi)的猥褻行為相較于其他公共場所的猥褻行為，具有程度較輕的特點，此時考慮到是在“公共場所當(dāng)眾”實施的，將其作為入罪情節(jié)予以評判是具有合理性的。那么，基于在入罪評價時已考慮公共場所當(dāng)眾實施的情節(jié)，就不應(yīng)再將其作為法定加重處罰情節(jié)，予以重復(fù)評價。[14]如王某某強(qiáng)制猥褻案，在入罪評價時將王某某在公共場所當(dāng)眾實施猥褻這一情節(jié)予以考慮，就不再進(jìn)行加重評價。朱某某強(qiáng)制猥褻案中，朱某某利用被害人“當(dāng)眾”時的羞恥心理而實施猥褻在“強(qiáng)制”手段中已被評價，故不再重復(fù)評價。

公共場所當(dāng)眾猥褻作為強(qiáng)制猥褻罪的加重情節(jié)，其適用的前提是猥褻行為具有刑法上猥褻犯罪質(zhì)的規(guī)定性并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。[15]當(dāng)然，如果在公共交通領(lǐng)域發(fā)生情節(jié)較為惡劣的猥褻犯罪行為，如行為人直接摳摸被害人性器官等典型的強(qiáng)制猥褻犯罪行為，此時又在公共交通領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)眾實施，無疑對被害人人身權(quán)利的侵害以及社會風(fēng)尚的冒犯都有極大的增加，應(yīng)對其“公共場所當(dāng)眾”實施猥褻這一情節(jié)進(jìn)行加重處罰評價，確保做到罪責(zé)刑相一致。

注釋：

[1]（2019）滬0106刑初1296號。

[2]（2020）滬7101刑初78號。

[3]2016-2019年近四年公共交通領(lǐng)域猥褻刑事案件的生效判決的裁判文書號如下：（2016）蘇0802刑初14號;（2017）京0105刑初2193號;（2018）浙04刑終116號;（2018）遼0281刑初369號;（2019）川01刑終590號;（2018）蘇0106刑初760號;（2018）京0105刑初2273號;（2018）川0903刑初450號;（2018）吉7101刑初48號;（2018）內(nèi)04刑終288號;（2018）浙0624刑初452號;（2019）川0121刑初11號;（2019）冀8601刑初7號;（2019）滬01刑終1279號;（2019）滬0115刑初3534號;（2019）蘇0505刑初386號;（2019）鄂1127刑初85號;（2019）吉0381刑初480號;（2019）滬0106刑初1296號;（2019）粵01刑終1930號;（2019）寧01刑終376號。

[4]2018-2019年其他公共場所猥褻刑事案件中依法認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾”的裁判文書號如下：（2018）滬0115刑初343號;（2018）遼0106刑初241號;（2018）滬0107刑初254號;（2018）京0108刑初439號;（2018）蘇0691刑初43號;（2018）津0115刑初485號;（2018）浙0921刑初81號;（2018）閩0583刑初924號;（2018）蘇0281刑初1906號;（2018）滬0112刑初485號;（2018）粵15刑終349號;（2018）吉0221刑初21號;（2018）皖1181刑初268號;（2018）浙0103刑初526號;（2018）云04刑終202號;（2019）桂01刑終54號;（2018）渝04刑終113號;（2018）閩05刑終1749號;（2018）豫1003刑初409號;（2019）川01刑終24號;（2019）青22刑終5號;（2018）皖12刑終155號;（2018）湘0722刑初145號;（2019）甘0421刑初138號;（2019）皖08刑終157號;（2019）粵0303刑初658號;（2019）皖11刑終354號;（2019）湘3101刑初155號;（2019）皖08刑終228號;（2019）皖0323刑初157號;（2019）桂0721刑初448號;（2019）粵0303刑初1240號;（2019）湘1302刑初504號之一;（2019）浙0106刑初621號。

[5]參見趙俊甫：《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案（九）〉對猥褻犯罪的修改》，《法律適用》2016年第7期。

[6]參見王政勛：《猥褻行為違法性程度的判定》，《法治現(xiàn)代化研究》2018年第4期。

[7]參見汪雪城：《新強(qiáng)制猥褻罪的法理解讀和規(guī)范評價——兼評〈刑法修正案（九）〉第十三條第一款之規(guī)定》，《福建法學(xué)》2016年第2期。

[8]孔忠愿：《強(qiáng)制猥褻罪中“其他方法”的理解與適用——以上海首例“咸豬手”案為例》，《中國檢察官》2020年第4期。

[9]參見岳竹筠：《強(qiáng)制猥褻罪的構(gòu)成要件與入罪標(biāo)準(zhǔn)研究》，《中國檢察官》2019年第2期。

[10]參見劉麗娜：《論“公共場所當(dāng)眾猥褻”情節(jié)的法律適用》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2019年第4期。

[11]參見武詩敏：《“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸”的解釋邏輯與未來適用》，《法學(xué)論壇》2014年第3期。

[12]參見孔忠愿：《實施侵犯性自由犯罪中“公共場所當(dāng)眾”的認(rèn)定規(guī)則》，《中國檢察官》2019年第7期。

[13]參見姚建龍：《性侵未成年人刑法適用若干疑難與爭議問題辨析》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第2期。

[14]同前注[5]。

[15]同前注[10]。