李俊海

民國(guó)元年，政治巨變。1912年1月1日，中華民國(guó)南京臨時(shí)政府成立;2月12日，清帝遜位。政治巨變帶動(dòng)了社會(huì)的巨變。中華民國(guó)臨時(shí)政府迅速確立了一系列政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)制度。在此背景下，江蘇新式法院建設(shè)同時(shí)全面鋪開(kāi)。民國(guó)元年，江蘇在進(jìn)行司法建設(shè)的同時(shí)，也很重視發(fā)行報(bào)刊總結(jié)司法成果和宣傳外國(guó)司法經(jīng)驗(yàn)，《江蘇司法匯報(bào)》在此背景下應(yīng)運(yùn)而生?！督K司法匯報(bào)》由江蘇高等審判廳作為內(nèi)部資料匯編共印發(fā)八期。本研究對(duì)象是其中收錄的72個(gè)民事判詞。本文所稱(chēng)的民事案件法律淵源是指在民國(guó)元年時(shí)代特征的背景下，地方審判機(jī)構(gòu)用作民事案件審判依據(jù)的那些材料，即江蘇高等審判廳與各地方審判廳用以作為民事判決的正當(dāng)理由。筆者認(rèn)為，其大致可以分為法律、習(xí)慣、法理三方面。

一、法律

法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可，并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范體系。民國(guó)元年，新的法律體系還未制定完成，能被各級(jí)審判廳適用的新法很少，理論上只有《中華民國(guó)臨時(shí)約法》和各級(jí)政府發(fā)布的與民事領(lǐng)域密切相關(guān)的各種暫行章程;除此之外，一些被允許適用的清律也成為判案的法律淵源。

（一）《中華民國(guó)臨時(shí)約法》

1912年3月11日，南京臨時(shí)政府頒布《中華民國(guó)臨時(shí)約法》，其性質(zhì)是憲法性文件。《中華民國(guó)臨時(shí)約法》一共七章，五十六條。與民事領(lǐng)域相關(guān)的有：第六條第三款，人民有保有財(cái)產(chǎn)及營(yíng)業(yè)之自由;第六條第四款，人民有言論、著作、刊行及集會(huì)、結(jié)社之自由;第四十九條，法院依法律審判民事訴訟及刑事訴訟，但關(guān)于行政訴訟及其他特別訴訟別以法律定之。由于《中華民國(guó)臨時(shí)約法》條文少、可操作性不強(qiáng)，故《江蘇司法匯報(bào)》72個(gè)判詞，無(wú)一直接援引《中華民國(guó)臨時(shí)約法》條文，但是法官在審判民事案件時(shí)定不可與作為憲法性文件的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》所確立的基本精神相違背。

（二）中華民國(guó)臨時(shí)政府制定的各類(lèi)章程、規(guī)則

民國(guó)元年，為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，中央政府和各地方政府制定了各類(lèi)司法章程、規(guī)則。中央政府制定的有《司法部訂立律師暫行章程》《司法部規(guī)定法庭旁聽(tīng)暫行規(guī)則》等;地方政府制定的有《江蘇律師暫行章程》《廣西法院強(qiáng)制執(zhí)行章程》等。由于這些章程、規(guī)則多針對(duì)訴訟程序中具體人、具體事項(xiàng)制定，而《江蘇司法匯報(bào)》72個(gè)判詞內(nèi)容多為案件實(shí)體陳訴與說(shuō)理，因此，在判決主文、事實(shí)與理由時(shí)很少直接援引，但是這些章程、規(guī)則已經(jīng)內(nèi)化為訴訟程序正常進(jìn)行的必遵守的事項(xiàng)，具有很重要的意義。

（三）清政府制定的法律與章程

新的法律體系不可能在民國(guó)元年一步就位。而社會(huì)處于不斷發(fā)展之中，為解決社會(huì)糾紛、維護(hù)社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定，對(duì)部分清律的援用不可缺少。1912年3月11日，臨時(shí)大總統(tǒng)袁世凱宣布，在民國(guó)法律未經(jīng)議定頒布之前，暫行援用清律。

清政府于1907年12月份頒布的《各級(jí)審判廳試辦章程》的條文在《江蘇司法匯報(bào)》民事判詞中也有體現(xiàn)。例如，《吳江地方審判廳民庭判詞：判決凌玠呈訴任應(yīng)龍于其田中挖泥筑埂侵占畝分一案》事實(shí)部分寫(xiě)道：“爰據(jù)《審判廳試辦章程》第六十七條之規(guī)定，指定為證人傳喚到庭?！?/p>

二、習(xí)慣

習(xí)慣是指人類(lèi)在漫長(zhǎng)的社會(huì)活動(dòng)中形成的、為社會(huì)大部分成員所接受的處理事務(wù)的一般規(guī)范。習(xí)慣是無(wú)論何種法律文化背景下都存在的一種法律淵源：立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)習(xí)慣形成制定規(guī)則;司法機(jī)關(guān)往往從習(xí)慣中抽取某些規(guī)則以處理某些案件。中國(guó)傳統(tǒng)的民事習(xí)慣乃是這樣一套地方性規(guī)范，它被用來(lái)分配鄉(xiāng)民間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)被予以實(shí)施。

查《江蘇司法匯報(bào)》72個(gè)民事判詞，可以總結(jié)出四大民間習(xí)慣：民間田房買(mǎi)賣(mài)的習(xí)慣、民間立繼與兼祧的習(xí)慣、民間相鄰流水的習(xí)慣、民間召佃的習(xí)慣。

（一）民間田房買(mǎi)賣(mài)的習(xí)慣

《青浦地方審判廳民庭判詞：判決張汝臧訴鄒奇生即許元亭逾限抗斷請(qǐng)求押遷一案》理由部分寫(xiě)道：“查青浦習(xí)慣，棄主欲將田房出賣(mài)，先開(kāi)細(xì)賬交中人尋覓主，顧名曰：鄉(xiāng)賬。棄主不另立新契即就原棄主之舊契批注移交名曰：捲原契?！?/p>

《武進(jìn)地方審判廳判決王祿山等訴夏鳳云謀產(chǎn)吞價(jià)一案》理由部分寫(xiě)道：“買(mǎi)賣(mài)房屋對(duì)于其代價(jià)習(xí)慣上有賣(mài)、找、杜三種之稱(chēng)而無(wú)暗款之說(shuō)，暗款曖昧不明，絕無(wú)憑據(jù)?！?/p>

（二）民間立繼與兼祧的習(xí)慣

《丹陽(yáng)地方審判廳民庭判詞：判決李尹氏控李金庚謀產(chǎn)逼嫁一案》理由部分寫(xiě)道：“查我國(guó)舊日習(xí)慣例，婦人未死無(wú)子守志者，須由族長(zhǎng)選擇昭穆相當(dāng)之人繼嗣。”

《江蘇高等審判廳民庭判詞：張炳生委任代理人陳則民上訴不服地方審判廳判決王城呈訴爭(zhēng)產(chǎn)阻嗣一案》理由部分寫(xiě)道：“（二）法律無(wú)規(guī)定應(yīng)用習(xí)慣法也。蓋兼祧者，長(zhǎng)房無(wú)子次房止有一子，不入繼長(zhǎng)房則長(zhǎng)房祀絕……此習(xí)慣法社會(huì)上行之已久。”

（三）民間相鄰流水的習(xí)慣

《丹陽(yáng)地方審判廳民庭判詞：判決徐森梅、徐志龍等呈訴恃強(qiáng)侵害一案》理由部分寫(xiě)道：“凡水自高地流于低地是為自然之勢(shì)，故低地之所有者不得妨鄰地自然流來(lái)之水……此世界文明各國(guó)同一法理也即徵之我國(guó)舊日習(xí)慣亦莫不然?！?/p>

（四）民間召佃的習(xí)慣

《崇明地方審判廳民庭判詞：判決季廷璋呈訴顧其昌涂改官契一案》理由部分寫(xiě)道：“（八）照崇邑召佃習(xí)慣論，李姓有召佃收頂首之權(quán)，馮姓只有收租之權(quán)，季廷璋應(yīng)有永小作權(quán)?！?/p>

三、法理

法理即條理，是指以國(guó)內(nèi)通例、國(guó)外立法例、國(guó)內(nèi)外學(xué)說(shuō)等素材為依據(jù)，通過(guò)演繹而得的一般原則。1911年9月完成的《大清民律草案》第一條規(guī)定，“民事，本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無(wú)習(xí)慣法者，依條理”。按照法理所依據(jù)的素材不同，將其分為中國(guó)歷代通例、國(guó)外立法例、國(guó)內(nèi)外學(xué)說(shuō)三類(lèi)。

（一）以國(guó)內(nèi)通例為素材

《六合地方審判廳民庭判詞：判決吳有華訴姚家才強(qiáng)伐硬占等情一案》理由部分寫(xiě)道：“查民法通例有占有權(quán)、地役權(quán)兩種之規(guī)定。吳有華在該地栽樹(shù)已數(shù)十年，善意平穩(wěn)而且公然占有，姚姓初未過(guò)問(wèn)即應(yīng)取得其占有權(quán)?！?/p>

（二）以國(guó)外立法例為素材

《興化地方審判廳判決僧真修訴黃士忠謀產(chǎn)一案》理由部分寫(xiě)道：“參考各國(guó)法例，凡贈(zèng)與有有償、無(wú)償二種之別。已故黃耀香夫婦先以田二十二畝以無(wú)價(jià)單純贈(zèng)與福成庵，又將是田附以有償條件贈(zèng)與觀音山為該庵庵產(chǎn)。兩方皆居所有權(quán)地位，但同一田畝不能有二所有權(quán)行使于上，乃將此田剖分為二，各執(zhí)其一?！?/p>

《華亭地方審判廳民庭判詞：判決董楨祥訴董頌生拉租一案》判決理由部分寫(xiě)道：“按文明國(guó)之法律，凡養(yǎng)子如養(yǎng)家后即取得嫡出子之身份?！?/p>

（三）以國(guó)內(nèi)外學(xué)說(shuō)為素材

《江蘇高等審判廳民庭判詞：張炳生委任代理人陳則民上訴不服地方審判廳判決王城呈訴爭(zhēng)產(chǎn)阻嗣一案》理由部分寫(xiě)道：“本廳按照學(xué)說(shuō)法理駁斥其說(shuō)約有四款：（一）宗法不能行于今日，必須破毀也。（二）法律無(wú)規(guī)定應(yīng)用習(xí)慣法也。（三）待生子名稱(chēng)不合法理也。（四）遺留分為日本特別習(xí)慣法，中國(guó)不宜襲用也?！?/p>

四、三種法律淵源的地位比較

筆者以《江蘇司法匯報(bào)》72個(gè)民事判詞為依據(jù)，并結(jié)合上文對(duì)法律、習(xí)慣、法理三種法律淵源的地位進(jìn)行考察。

（一）從程序上講，法律占絕對(duì)統(tǒng)治地位

清末之前，我國(guó)司法審判一直重實(shí)體、輕程序。法律中規(guī)定的程序條款很少。時(shí)至清末修律，民事訴訟領(lǐng)域才有專(zhuān)門(mén)的程序法《民事訴訟律草案》，自此，清末民初進(jìn)行煩瑣的訴訟活動(dòng)有了程序規(guī)則遵循。從《江蘇司法匯報(bào)》72個(gè)民事判詞來(lái)看也支持這點(diǎn)，尤其在訴訟費(fèi)用承擔(dān)方面多引用《民事訴訟律草案》。

（二）從實(shí)體上講，習(xí)慣占優(yōu)勢(shì)，法理次之，法律再次之

清末之前的歷代政治穩(wěn)定、法制完備時(shí)期，如果法律規(guī)定與習(xí)慣相沖突，司法官吏多選擇使用法律規(guī)定以正國(guó)家法的權(quán)威。而在民國(guó)元年這個(gè)政權(quán)初創(chuàng)、制定法不足以規(guī)制民事領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的非常時(shí)期，《江蘇司法匯報(bào)》72個(gè)民事判詞中呈現(xiàn)另外一種景象：如果該案件有民事習(xí)慣可以參考，法官一般先考慮使用民事習(xí)慣;如果無(wú)民事習(xí)慣可以參考但有法理支持，法官會(huì)考慮運(yùn)用法理進(jìn)行說(shuō)理判案;一般很少援引適用實(shí)體法律。

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007.

[2]梁治平.清代習(xí)慣法：國(guó)家與社會(huì)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.

（作者單位 華東政法大學(xué)法律學(xué)院）