張向榮

摘要： 用人單位基于自身的用工自主權(quán)和管理權(quán)可以調(diào)整勞動者的工作崗位，但應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)合理行使。如果勞動者不同意到新崗位報到的，用人單位應(yīng)主動提出解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金。勞動者同意調(diào)整崗位的，工資可以按照新的崗位相應(yīng)做出調(diào)整。

關(guān)鍵詞： 協(xié)商一致;崗位變更;違紀;降薪;解除合同

工作崗位變更，俗稱調(diào)崗，是一種最常見的合同變更情形，也是爭議最大的一種變更情形。勞動者在入職之初，會在勞動合同中約定一個相對明確的工作崗位，對應(yīng)的有相對固定的工作內(nèi)容。因勞動關(guān)系的特殊性，勞動者提供的勞動中附加了很多勞動者本身的價值，具有很強的人身性，因此，法律在尊重用人單位享有充分經(jīng)營自主權(quán)的同時，也對用人單位變更勞動者工作崗位的行為給予了必要限制。

1 工作崗位變更的原則性規(guī)定

工作崗位變更作為勞動合同變更的重要內(nèi)容之一，應(yīng)當(dāng)遵守勞動合同變更的原則性規(guī)定。所謂勞動合同變更，是指雙方當(dāng)事人依法對已經(jīng)成立但尚未完全履行的合同的內(nèi)容和條款進行修改和增減的行為。? [1]任何合同在訂立后都不可能完全不發(fā)生變更，變更有時恰恰是為了保證合同的順利履行而采取的必要行為。

1.1 協(xié)商一致原則

勞動者與用人單位之間雖然具有一定的依附性，但從本質(zhì)上說雙方之間是平等的法律關(guān)系，因此，在處理勞動關(guān)系的問題上仍應(yīng)堅持協(xié)商一致的原則。《勞動合同法》第35條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

從上述規(guī)定可以看出：（1）勞動合同內(nèi)容可以變更。（2）變更的前提條件是勞動者和用人單位協(xié)商一致。（3）變更后的合同內(nèi)容要通過書面合同文本的形式加以固定和明確。這是勞動合同法對勞動合同變更的原則性規(guī)定。同樣，該規(guī)定也適用于工作崗位變更的情形，即用人單位不能隨意變更勞動者的工作崗位，如有變更需要，用人單位需與勞動者協(xié)商一致。

1.2 未采用書面形式變更的效力問題。

法律規(guī)定變更應(yīng)采用書面形式，但事實上，很多情況下變更并未采用書面形式，而是以實際履行的方式對變更的內(nèi)容予以確認?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第43條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)且不違背公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

該司法解釋是對未書面變更勞動合同即口頭變更勞動合同效力的規(guī)定。該規(guī)定包含了三個方面的含義：（1）雙方已經(jīng)對變更事項口頭達成了一致意見。（2）對于變更后的事項已經(jīng)實際履行超過了1個月。（3）變更的內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定，也不違反公序良俗。同時滿足上述3個條件的，即使雙方未采用書面形式變更勞動合同的，也視為變更合法有效，對雙方當(dāng)事人發(fā)生法律效力。

2 用人單位有權(quán)單方變更工作崗位的情形

《勞動合同法》第40條規(guī)定了用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者支付代通知金后可以解除勞動合同的三種情形，該三種情形下法律就賦予了用人單位可以單方變更勞動者工作崗位的權(quán)利。

2.1 勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作

勞動者發(fā)生了傷病的情況，身心素質(zhì)均受到影響，在醫(yī)療期滿后不能從事原來的工作，單位在考慮到勞動者的實際情況及工作崗位的要求，認為勞動者已經(jīng)不具備崗位所需的任職要求，就可以單方調(diào)整勞動者的工作崗位，為其安排其他相對更加合適的工作崗位。

2.2 勞動者不能勝任工作

企業(yè)是以盈利為目的的，不可能留用一個不能勝任本職工作的勞動者。如果勞動者不能勝任本職崗位，用人單位可以對其進行調(diào)崗，該調(diào)崗行為無需得到勞動者的同意，這是企業(yè)作為市場主體經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)。法院實務(wù)上最主要、最困難的工作，在于認定事實，以適用法律。? [2]實踐中認定是否勝任工作就是重中之重。企業(yè)必須充分舉證證明職工確實不能勝任工作，這是企業(yè)進行崗位變更的前提條件。關(guān)于不能勝任的界定問題，勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第26條規(guī)定，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。因此，勞動者是否勝任工作，一定是一個定量和定性相結(jié)合的結(jié)果，用人單位應(yīng)在入職之時，制定明確的崗位說明書和目標責(zé)任書，而不能采取“末位淘汰”等方式簡單粗暴的定性為“不能勝任”。

2.3 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的

此規(guī)定適用的前提條件是單位確實發(fā)生了“客觀情況發(fā)生重大變化”，且該變化足夠大，大到直接影響到勞動合同的繼續(xù)履行。所謂客觀情況發(fā)生重大變化，依據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)[1994]289號）》的規(guī)定，是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除“用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難”的情形。常見的發(fā)生客觀情況重大變化的情形重要有：集團公司戰(zhàn)略調(diào)整、上級主管部門實施改革、分公司或辦事機構(gòu)解散、重大技術(shù)進步等情況。比如隨著人工智能的發(fā)展，銀行等窗口服務(wù)的業(yè)務(wù)由機器代替完成的情況，就屬于典型的客觀情況發(fā)生變化，該變化給所在崗位及工作帶來的影響是巨大的，該用人單位有必要將原部門的工作人員調(diào)整到其他部門從事其他工作，這種調(diào)整就是合法的。

3 勞動合同約定用人單位有權(quán)變更工作崗位的情形

用人單位的規(guī)章制度或者與勞動者簽訂的勞動合同中明確約定，用人單位有權(quán)根據(jù)工作需要對勞動者的崗位進行合理調(diào)整，該約定是否有效？就目前的司法實踐來看，多數(shù)人對此是采取肯定態(tài)度的，畢竟這是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上在合同中明確約定的。企業(yè)經(jīng)營過程不可能是一成不變的，在必要的時候?qū)趧诱叩墓ぷ鲘徫贿M行合理變更，勞動者應(yīng)當(dāng)予以配合。但也有人持反對態(tài)度，認為承認該約定的效力就是對《勞動合同法》第35條規(guī)定的顛覆，極易造成用人單位濫用崗位變更權(quán)，嚴重影響勞動者的合法權(quán)益。因此，在實踐中有必要對勞動合同或規(guī)章中約定的變更權(quán)進行必要限制，即該種變更必須遵循“必要、合理”的原則。所謂必要性原則，即該種調(diào)整是基于客觀經(jīng)營管理的需要，不加以變更將影響到單位正常的經(jīng)營秩序和效益。比如企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整，原有的部門取消，單位有權(quán)將原部門中的行政人員安排到辦公室從事辦公室文職工作。所謂合理性原則，即對勞動者實施崗位變更后對勞動者的實際利益沒有本質(zhì)上的損害，且變更后的崗位在工作內(nèi)容上沒有本質(zhì)的改變，崗位所需的能力基本上與勞動者的工作能力及簡歷等匹配，調(diào)崗行為未對勞動者有明顯的不公平行為。有學(xué)者就建議在《勞動合同法》第35條之后增加“但書”條款，即用人單位因正常生產(chǎn)經(jīng)營需要變更勞動者的工作內(nèi)容，該變更未降低勞動者報酬、不具有侮辱性和懲罰性、無其他違反法律法規(guī)情形的除外。? [3]

4 被要求變更工作崗位的員工拒絕到崗是否構(gòu)成違紀

既然是有權(quán)變更的情形，那么勞動者如果沒有按照單位的要求到新崗位工作的，單位是否可以依據(jù)曠工違紀解除勞動者？對此問題一直存在爭議，有學(xué)者認為可以按照曠工違紀來處理，但有的認為不能。從司法實踐的效果來看，多數(shù)認為還是不應(yīng)按照曠工來處理。一是因為勞動者很難判斷用人單位調(diào)崗是合法的還是違法的，其不具備判斷的專業(yè)能力。另外，由于調(diào)崗涉及到勞動者的切身利益，雙方此時處于對立面，一些企業(yè)態(tài)度強硬，通過搬離辦公桌椅、取消打卡資格等暴力方式逼迫勞動者馬上到新崗位報到，三天未報到的就視為曠工解除，在處理問題上嚴重缺乏人性化。實際上，既然勞動者不同意到新崗位報到，就表明勞動者放棄了用人單位給其安排新工作的機會，或者表明其不接受單位的調(diào)崗行為，雙方在調(diào)崗的事宜上未能達成一致意見。此時，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第40條規(guī)定提前30日書面通知勞動者解除勞動合同，或額外支付一個月的工資結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，并按照勞動者的工作年限支付經(jīng)濟補償金?！秳趧硬哭k公廳關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1996〕100號） 第一條關(guān)于用人單位能否變更職工崗位問題的復(fù)函意見也表明，當(dāng)雙方就崗位變更不能達成一致意見，勞動者不同意到新崗位工作的，用人單位不應(yīng)按照曠工處理，而應(yīng)主動解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金。

但也要注意的是，對于單位的調(diào)崗行為，勞動者可以提出異議，但也要采取正確合理的方式，否則可能變主動為被動。有的用人單位只是發(fā)出調(diào)崗?fù)ㄖc勞動者正處于協(xié)商階段，此時勞動者正確的做法應(yīng)是積極與用人單位協(xié)商，協(xié)商不成的可以申請勞動仲裁或提起訴訟來維權(quán)，而不應(yīng)采取消極怠工的行為與用人單位賭氣，不去工作單位，也不接電話，對用人單位發(fā)出的通知和警告置之不理，此時用人單位以勞動者違反單位規(guī)章制度長期曠工為由解除勞動合同的，勞動者此時再主張權(quán)利就可能得不到支持。

5 調(diào)崗后能否調(diào)整勞動者的工資

調(diào)崗和調(diào)薪從來都是相伴而來的。從人力資源的角度分析來說，不同的崗位應(yīng)該對應(yīng)不同的薪酬標準，既然勞動者的工作崗位發(fā)生了變化，其對應(yīng)的工資報酬也應(yīng)發(fā)生相應(yīng)的調(diào)整。實際上，很多用人單位調(diào)整工作崗位的根本目的也是從經(jīng)濟利益的角度出發(fā)的，最終目的都是要減少用工成本的。實踐中很多勞動者認為用人單位降薪不合理，要求支付工資差額，但在審理過程中發(fā)現(xiàn)降薪的根本原因在于崗位的調(diào)整，此時審理的重點就變?yōu)檎{(diào)崗的合理性，只要單位的調(diào)崗行為是合理的，那么降薪就是合理的。

6 勞動者不同意變更工作崗位，能否主動提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金

在有權(quán)變更的情況下，如果勞動者不同意變更，用人單位可以解除勞動合同并支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。但實際實施過程中，用人單位并不主動提出解除勞動合同，而是在勞動者不同意到新崗位工作的情況下，安排勞動者待崗，有的在家待崗，有的安排在單位人力資源部打卡待崗，而且待崗的工資非常低，大多數(shù)都是維持在最低工資的標準上，用人單位通過這種方法變相逼迫勞動者主動離職，以免除其支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)。這種行為看起來合理合法，但對勞動者的傷害比直接解除更大。那么勞動者在這種情況下可否主動提出解除，并要求支付經(jīng)濟補償金呢？對此存在很大的爭議。單純從法律規(guī)定的角度來看，此處是空白的。但從立法的目的及法律執(zhí)行中的公平合理來看，應(yīng)該賦予勞動者主動解除權(quán)。因為在有權(quán)變更的情形下調(diào)崗既是用人單位的權(quán)利，更是其義務(wù)。對于勞動者而言，其可以放棄法律賦予的權(quán)利，選擇直接解除勞動合同并獲得經(jīng)濟補償金。這樣的操作無論從立法的目的還是從司法的結(jié)果上來看，并未產(chǎn)生任何負效應(yīng)，從解決矛盾，維護勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定的角度來看，也應(yīng)該加以支持。

參考文獻

[1]? 王林清、楊心忠：《勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》第149頁

[2] 王澤鑒：《法律思維與民法實例》第24頁

[3] 黃怡鴿：《關(guān)于在勞動法律框架下保障用人單位調(diào)崗權(quán)的思考—從一起違法解除勞動合同爭議案說起》 福建冶金 2018年04期