盤學良，王宏玉

（中國人民公安大學，北京 100038）

一、問題的提出

近年來，隨著互聯(lián)網廣泛深入到人民生活的各個領域，傳統(tǒng)的傳播淫穢物品犯罪形式由線下轉為線上傳播。我國刑法典第三百六十四條規(guī)定：傳播淫穢物品犯罪是指不以牟利為目的，在社會上傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重的行為。傳統(tǒng)的傳播淫穢物品犯罪方式需要花費大量的時間和資源成本，因此已經無法滿足犯罪分子的需要。而借助網絡這一載體使得傳統(tǒng)的傳播淫穢物品犯罪方式轉變成互聯(lián)網上這一虛擬空間的傳播，此時傳播主體的范圍極其廣泛，可以小到一個人遠在千里用手機來傳播，也可以大到一個完備的網絡服務公司作為團隊來運營，這極為便捷地滿足了犯罪分子的需求，但給打擊該類犯罪帶來極大的困難，其危害性遠遠超過通過傳統(tǒng)的圖、文、音、影等淫穢物品傳播的危害性。例如，湖南綏寧破獲的一起特大網絡傳播淫穢物品案，境外某公司通過短視頻APP為境內提供色情視頻播放平臺，在不到3年的時間里，通過提供涉黃業(yè)務、涉黃軟件增值業(yè)務、制造傳播淫穢物品以及為國外賭博平臺廣告引流，在境內非法牟利2億余元，涉案資金10億余元。其中該短視頻APP自2020年6月在境內上線以來就接收充值3000余萬元，平臺注冊色情主播1084人、注冊“家族長”30余人，部分成員獲利巨大①人民公安報.湖南綏寧查破特大網絡傳播淫穢物品案[EB/OL]. https://www.mps.gov.cn/n2255079/n4242954/n4841045/n4841074/c7850299/content.html.2021-04-21/2021-09-15.。自今年公安部部署全國公安機關深入推進“凈網2021”專項行動、全國“掃黃打非”辦部署各地“掃黃打非”部門深入開展“護苗2021”專項行動以來，截至今年4月底，各地公安機關共破獲傳播淫穢物品、組織淫穢表演刑事案件600余起，抓獲犯罪嫌疑人700余名②張明.公安部：今年已破獲傳播淫穢物品等案件600余起[EB/OL]. http://www.chinanews.com/gn/2021/05-07/9471813.shtml.2021-05-07/2021-09-15.。

網絡傳播淫穢物品犯罪是指犯罪分子通過借助網絡這一手段，通過上傳、下載淫穢電子信息，并在網絡空間直接或間接地將其呈現(xiàn)給不特定的網頁瀏覽者，情節(jié)嚴重的行為。本文從犯罪經濟學的視角，用成本—收益理論分析通過網絡傳播淫穢物品的犯罪人行為的原因、實務中存在的問題并提出對策，為相關部門在打擊和預防此類犯罪中提供參考、借鑒。

二、我國網絡傳播淫穢物品犯罪的現(xiàn)狀、特點

（一）現(xiàn)狀

近年來，隨著互聯(lián)網的快速發(fā)展，犯罪分子利用網絡傳播淫穢物品犯罪的案例數(shù)量逐年增長。近日，公安部指導上海、江蘇、浙江、河南等地公安機關，成功偵破網絡傳播淫穢物品大要案件10起，涉案金額高達15億余元。筆者在無訟案例網檢索出最近10年發(fā)生的網絡傳播淫穢物品犯罪相關案件，發(fā)現(xiàn)2011年全國此類案件的裁判文書數(shù)量最少，只有190份。由于全球新冠肺炎疫情的爆發(fā)，除了2020年網絡傳播淫穢物品犯罪的數(shù)量有所下降以外，自2011年至2019年，每年有關網絡傳播淫穢物品犯罪案例數(shù)量呈持續(xù)上升態(tài)勢（如圖1）。

圖1 2011 年至 2020 年利用網絡傳播淫穢物品犯罪案件走勢

（二）特點

1.信息傳播速度快、犯罪收益高且成本低。在現(xiàn)階段網絡傳播淫穢物品犯罪中，淫穢電子信息可以便捷地在PC端和移動端之間傳輸、復制，特別是網絡服務終端云盤技術的發(fā)展使得網絡用戶甚至可以輕松地在不使用個人終端存儲的情況下僅通過發(fā)送指令進行云端層面的電子信息傳播，在技術支持下存儲淫穢電子信息的載體可以進行無限的復制、刷新、覆蓋。在龍俊、鐘澤鋒、符亞群等制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一案中，主犯的犯罪收益達210萬元，而低成本的付出主要是在購買犯罪所需工具、增加視頻資源、招募會員等方面。

2.傳播手段隱蔽，監(jiān)管、取證困難。一方面，網絡傳播淫穢犯罪屬于無被害人犯罪，犯罪人通過傳播淫穢物品謀取經濟等利益，而購買淫穢物品的人通過付費獲取視覺和精神上的收益。由于雙方各取所需，犯罪對象往往不會選擇向公安機關報警揭露罪行，增加了此類犯罪的發(fā)現(xiàn)難度。另一方面，一些博主、主播通過自媒體、直播平臺打著直播聊天的旗號進行淫穢信息傳播，淫穢信息的受眾范圍廣、不特定性強，給監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)此類犯罪帶來極大的困難。

3.傳播主體多元化、低齡化，傳播形式多種多樣。電子信息和語音信息不具有一定外在形體，不占用任何物理空間，故在網絡空間犯罪人可利用電腦、手機通過網絡直播、即時通信軟件、電子郵件、網盤分享等方式傳播淫穢物品。筆者從無訟案例網隨機抽取發(fā)生在2020年的200份案例判決文書中，具有小學學歷的犯罪人員27人，具有初中學歷的犯罪人達133人，具有高中或中專的犯罪人數(shù)達59人，即具有中學及以下學歷的人員占到總數(shù)的78.8%,如圖2所示。

圖2 犯罪人受教育情況

三、成本收益理論視角下網絡傳播淫穢物品犯罪的實證研究

（一）網絡傳播淫穢物品犯罪成本和收益分析

1.網絡傳播淫穢物品犯罪成本

（1）直接成本。直接成本是網絡傳播淫穢物品的犯罪人為著手實施犯罪、招募會員、管理犯罪團伙而進行物質和金錢上的準備所消耗的資源等成本。

（2）機會成本。網絡傳播淫穢物品犯罪的機會成本主要是指時間機會成本[1]7，即犯罪人從籌劃犯罪到犯罪的最終完成這段時間里，因實施犯罪活動而放棄其他合法活動的機會或利用一定資源獲得犯罪收益時放棄的另一種合法收入。

（3）間接成本。間接成本主要包括兩個方面，一是犯罪人的精神成本，如犯罪人在實施犯罪行為中所經受的精神壓力、實施后的緊張恐懼感以及良心和道德的自我譴責等；二是給家庭成員、親朋好友帶來的各種感情傷害和名譽損失等負面效應[1]7。

（4）懲罰成本。這是指一種預期成本，即網絡傳播淫穢物品的犯罪人在實施犯罪以后因犯罪行為而遭到懲罰的期望值，其在數(shù)值上等于受到懲罰的概率與實際判定大小的乘積[2]。同時，犯罪人遭受懲罰的可能性以及因受罰而實際遭受的損失又是決定預期懲罰成本大小的兩個因素。

（5）定罪的后續(xù)成本。定罪的后續(xù)成本主要是指網絡傳播淫穢物品的犯罪人被判定有罪后社會給犯罪人所貼上標簽后帶來的影響，具體表現(xiàn)為犯罪人個人名譽的損失、人際關系的惡化、再次就業(yè)困難等方面。

2.網絡傳播淫穢物品犯罪收益

（1）物質性收益。物質性收益主要指可以計量的、有形的財產性利益。追求財產性收益是犯罪人通過網絡傳播淫穢物品犯罪的首要誘因。

（2）精神性收益。精神性收益主要指犯罪人實施犯罪在精神上獲得的滿足。淫穢電子信息給犯罪對象帶來視覺上、精神上的極大刺激，同時釋放了犯罪人自己的生理需求，緩解了犯罪人來自生活、工作的壓力等。

（二）實證檢驗

1.樣本的相關性檢驗

筆者主要是采用案例研究法、數(shù)據(jù)分析法從無訟案例網引用了2020年網絡傳播淫穢物品犯罪的部分案例，對案例中的成本與收益數(shù)據(jù)進行研究剖析，揭示此類犯罪高發(fā)頻發(fā)的原因以及實務中在打擊方面存在的問題。筆者按照隨機抽樣的方法，從2020年各季度的判決文書中提取200個案例，為消除同個案件中多人判罰不均所帶來的誤差，因此只選擇了主犯作為研究對象，涉及298人次。

令一個主犯的犯罪刑罰成本與其對應的犯罪收益為一組數(shù)據(jù)，因此通過對298組數(shù)據(jù)的懲罰成本與犯罪收益進行相關性分析檢驗得到R=0.743，R2=0.552。由于在司法實踐中審判機關對犯罪人判處刑罰還要綜合考慮犯罪人的家庭情況、主觀惡性以及坦白、自首等諸多量刑情節(jié)，因此在該文章中只考慮犯罪成本與犯罪收益的情況下，相關系數(shù)R2=0.552＞0.5可以說明犯罪成本與犯罪收益之間具有較強相關性，可以預期懲罰成本對于抑制犯罪人實施該犯罪行為的能力是很小的；同時，加里·貝克爾認為犯罪成因是：“當某人從事違法行為的預期效用超過將時間及另外的資源用于從事其它活動所帶來的效用時，此人便會從事違法活動”[3]47。

2.獨立樣本的T檢驗

根據(jù)兩高發(fā)布《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》①《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2010〕3號)。，筆者將收集的298個犯罪人的數(shù)據(jù)按照其犯罪收益數(shù)額的檔次分為“1萬元以下”“1萬元至5萬元”“5萬元至25萬元”“25萬元以上”共四個組，并依次將其命名為A組、B組、C組、D組。在A組、B組、C組犯罪人的數(shù)據(jù)中，犯罪人數(shù)被判處緩刑的比例分別達到了44.3%、52.5%、20.8%，總的緩刑人數(shù)達104人，被判處緩刑的概率占總數(shù)的34.9%，較高的緩刑率對于抑制此類犯罪的可能性是有限的。

表1 提取樣本的描述統(tǒng)計

為探究各個量刑層級中罰金刑的適用是否具有差異性，筆者將D組數(shù)據(jù)按照犯罪收益再分為“25萬元以上50萬元以下”“50萬元以上”兩組，并分別命名為H組、G組。經計算得出H組懲罰成本的均值為187757.64元，G組均值為302925.39元，將H組與G組的刑罰成本進行獨立樣本的T檢驗，得出結果為F＝9.05，T ＝ 1.853，df＝ 26，p ＝ 0.075＞0.05。因此沒有得出顯著性的統(tǒng)計結論，即H組與G組的刑罰成本之間沒有顯著差別，刑罰在應對不同嚴重程度犯罪時的反應能力較弱，罰金刑的處罰力度缺乏彈性。

貝克爾犯罪決策模型表明犯罪人進行犯罪決策的選擇符合以下公式：犯罪凈收益=犯罪總收益-犯罪總成本[3]47。犯罪凈收益=犯罪總收益-受到懲罰的概率×判定有罪而受到的懲罰-其他犯罪成本[4]。假設凈收益為T、總收益為Q、懲罰概率為P、判定有罪而受到的懲罰為F、預期懲罰成本以外的其他犯罪成本為C，因此貝克爾模型可轉為數(shù)量關系T=Q-P·F-C。根據(jù)筆者對298個樣本進行統(tǒng)計得出，犯罪人的平均收益為90312元，平均刑期為2.6年，罰金為69788元，2020年全國居民人均工資性收入17917元①經濟日報-中國經濟網.方曉丹：全國居民收入比2010年增加一倍 居民消費支出穩(wěn)步恢復http://m.ce.cn/bwzg/202101/19/t20210119_36237232.shtml.，因此懲罰成本為17917×2.6＋69788=116372.2元。本文中懲罰成本以外的成本忽略不計，根據(jù)公式T=Q-C-P·F，當犯罪的預期收益大于投入的成本，犯罪人才會實施犯罪，因此T≥0，即P·116372.2≤90312，故P≤0.776，即當犯罪人認為實施犯罪被發(fā)現(xiàn)并懲罰的概率小于0.776時，犯罪人會繼續(xù)實施犯罪行為。

對于犯罪人自身來講，大部分犯罪成本取決于受到懲罰的概率大小和懲罰的嚴重程度，在公式中二者以乘積的形式表現(xiàn)出來。另一方面，只是單向地并盡可能地增大懲罰概率雖然會減少犯罪人實施犯罪的可能性，但是這樣的結果往往需要公安機關等打擊部門付出極大的打擊成本，對于抑制此類犯罪會起到事倍功半的效果。因為定罪可能性和懲罰的嚴重程度乘積之間此消彼長的特征可相互補充，符合刑罰特性間的相互作用關系[4]；同時乘積存在最優(yōu)解，因此將成本與收益隨懲罰概率的變化關系用圖形表現(xiàn)出來，如圖3所示。

圖3 總成本和凈收益隨懲罰概率的變化曲線圖

在圖3中，一直上升的曲線是總成本隨懲罰概率的變化曲線，當懲罰概率P∈（0，1），總成本隨著懲罰概率的增大而增大，并且增大的幅度越來越快；另一條為凈收益隨懲罰概率的變化曲線，凈收益隨著懲罰概率的增大先增大后減小。假設凈收益在最大值時的橫坐標懲罰概率為P0，當懲罰概率P∈（0，P0]，凈收益隨著懲罰概率的增大而增大，而增大的幅度越來越小，因為此時正處在犯罪行為進行的初期，犯罪收益的增大幅度會大于犯罪行為被發(fā)現(xiàn)可能性（懲罰概率）的增大幅度；當懲罰概率P∈[P0，1），犯罪總成本的增大幅度已大于犯罪收益的增加幅度，因此凈收益隨著懲罰概率的減小而減小。

四、成本收益理論視角下網絡傳播淫穢物品犯罪的防控對策

（一）堅持“嚴打”政策不動搖，提高犯罪成本

公安機關和國家網信部門堅持在成本—收益理論指導下，增加犯罪人實施網絡傳播淫穢物品犯罪案件的犯罪成本。圍繞網絡社交平臺、彈窗廣告、網盤文庫等主要傳播渠道，增加犯罪人的時間機會成本、預期刑罰成本，通過短視頻、網絡直播、網絡游戲等主要傳播領域，依法嚴厲打擊整治網絡淫穢色情違法犯罪活動，以遏制犯罪人試圖通過網絡空間傳播淫穢物品牟利的積極性[5]。首先，建立互聯(lián)網的個人使用限制制度。將那些利用過互聯(lián)網犯罪的人員納入“失信人員名單”序列，以此至今后的一段時間內限制其使用互聯(lián)網的時間和頻率，以此來提高行為人犯罪的后期懲罰成本。其次，當懲罰的可能性（懲罰概率）提高時，犯罪的成本就會上升，因而犯罪人實施犯罪行為的凈收益就會下降。當懲罰概率P=0.776時，此時犯罪總成本與凈收益達到平衡，因此當懲罰概率P∈[0.776，1）時，行為人會停止實施犯罪。

（二）增大懲罰力度，加強各部門合作

行為人在實施犯罪前都會將犯罪所需成本與預期的犯罪收益進行比較，當投入的成本大于犯罪預期收益時，行為人就會停止犯罪。在前文實證分析的四組數(shù)據(jù)中，樣本中被犯罪人判處緩刑的概率達34.9%。由于犯罪人是經濟學上的“理性人”，當其他成本固定時，通過調整懲罰幾率或懲罰大小會降低犯罪率[5]。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，對于可以判處緩刑的實質條件是“犯罪分子犯罪情節(jié)較輕，確有悔改表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會，對其所居住社區(qū)無重大不良影響”。判處緩刑意味著對于一些犯罪分子來說只需要繳納罰金即可重新回歸社會，這給與了犯罪分子極小重新融入社會的心理壓力；甚至于部分犯罪人無須繳納罰金即免予處罰方可回歸社會，較高的緩刑使用率并不足以實現(xiàn)其適用緩刑的初衷，同時使得刑罰對犯罪人的威懾力度大幅減小，而這與發(fā)揮刑罰威懾功能的初衷相違背；另一方面，因對于一些特殊的犯罪主體本著教育為主、懲罰為輔的原則，故緩刑的使用也是與“懲罰與教育相結合”這一刑事政策遙相呼應，因此在網絡傳播淫穢物品犯罪案件的審判量刑中對于緩刑的使用是一個值得思考的問題。其次，公安機關要加強與其他部門的合作，加強執(zhí)法信息的共享機制。國家電信網絡監(jiān)管部門以及公安機關應加強對網絡運營主體和內容的審核和識別，明確各部門之間的責任劃分，嚴格落實“事前審查、事中巡查”的責任機制，最大限度提高不法分子實施犯罪的直接成本。此外，探索建立網上實名登記制度。用戶使用互聯(lián)網時應進行實名認證，即注冊一個類似于公民身份證號碼的一個專屬于個人的唯一認證賬戶，互聯(lián)網用戶賬號使用者應當與互聯(lián)網用戶賬號服務平臺簽訂協(xié)議，提供真實身份信息，遵守平臺內容生產和賬號管理規(guī)則、平臺公約和服務協(xié)議，以提高行為人在考慮實施違法活動時的潛在成本。各部門之間暢通信息共享、案件移送“綠色通道”，通過專線電話、電子信箱、新媒體等多種渠道接受群眾舉報，以減少犯罪黑數(shù)，增大懲罰概率。

（三）合理調整刑罰彈性，加大對罰金刑的使用力度。

貝卡利亞認為，如果對兩種不同程度的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了[6]。從前文的實證分析中可看出，當前的刑罰在對待涉案金額“25萬元以上且50萬元以下”時和涉案金額為“50萬元以上”時在統(tǒng)計學上并沒有區(qū)別，因此目前的刑罰針對此類犯罪沒有體現(xiàn)良好的威懾功能。與此同時，不僅從“總成本—懲罰概率”“凈收益—懲罰概率”曲線的走向，還是觀察兩個不同涉案金額檔次上所體現(xiàn)出的無差異性的判決時，都可得出當前刑罰在應對網絡傳播淫穢物品犯罪時缺乏彈性的結論。針對網絡傳播淫穢物品犯罪的刑罰，單一強調監(jiān)禁刑的適用將導致刑罰的不平衡性。目前此類案件的金額往往達到百萬元、千萬元級別，甚至涉案金額達數(shù)億元也是屢見不鮮。因此，處在千萬元級以下的劃分必然出現(xiàn)刑罰的不平衡，應進一步加大對涉案金額所在檔次相對應量刑幅度的劃分。

從成本和效益模型的角度考慮，首先，針對目前較低的罰金刑數(shù)額，應進一步完善利用互聯(lián)網傳播淫穢電子信息刑事案件有關量刑問題的司法解釋；其次，設立罰金刑的最低限額，遏制法官的自由裁量范圍，對此數(shù)額可參照當?shù)厣弦荒甓热司晔杖胗枰源_定，并以人均年收入3倍以上的罰金判處刑罰，在罪責刑相適應的基礎上探索提高對犯罪人判處的自由刑強度。例如，在犯罪人獲得100萬元和獲得25萬元犯罪收益時，在判決應該體現(xiàn)出對前者相對更加嚴厲的刑罰。

（四）加強社會聯(lián)系與控制以及宣傳引導工作，營造風清氣正的網絡空間環(huán)境

社會聯(lián)系的要素包括依戀、投入、參與和信念[7]。社會控制削弱時，行為人與犯罪同伴的交往會引起犯罪行為的產生。一方面，明確父母對未成年人子女道德教育的引領和示范作用，幫助未成年人積極融入社會群體并做好對淫穢物品相關信息的識別工作，堅決抵制低俗、淫穢色情網絡文學，及時發(fā)現(xiàn)和遏制越軌行為的發(fā)生；尤其是對于那些認知水平不高卻好奇心重、性機能發(fā)育成熟但性道德觀念尚未完全形成、心理發(fā)展常常滯后于生理發(fā)育的青少年這類特殊群體，父母要培育子女養(yǎng)成文明上網、綠色閱讀、自覺抵制和遠離非法有害出版物及有害信息的好習慣。

另一方面，學校要加強法律知識的宣傳，著力加強對未成年人道德修養(yǎng)與自律的教育以及正面宣傳引導。學校等相關部門可組織志愿者在學校周邊、小區(qū)門口、集市周圍等人流密集場所開展“掃黃”宣傳活動，通過現(xiàn)場講解、張貼宣傳海報、發(fā)放宣傳資料等方式向廣大群眾宣傳“掃黃”的重要性。同時，教育部門可通過積極開展“護苗”系列宣傳教育實踐活動，將保護未成年人健康成長融入到學校、家庭及社會等日常工作中，凈化青少年的學習生活環(huán)境。社會相關部門相應責任主體通過構建起學校、家庭、個人三位一體的防御體系，這樣可以在預防網絡傳播淫穢物品犯罪中達到事半功倍的效果。

結語

基于傳統(tǒng)淫穢物品的傳播由線下轉為線上的新型犯罪形式，且此類犯罪的犯罪主體由于高收益、低成本、傳播手段隱蔽等特征使得此類犯罪高發(fā)頻發(fā)給網絡空間環(huán)境造成極其惡劣的影響，同時對社會和諧穩(wěn)定以及廣大人民群眾的財產安全構成了一定的現(xiàn)實威脅。作為國家的執(zhí)法機關，公安機關要加強與檢察院、法院之間的有關合作，在有關法律法規(guī)的基礎上加大對此類犯罪的打擊力度，增加犯罪主體的犯罪成本，堅決將犯罪人的犯罪動機抑制在雛形狀態(tài)。另一方面，通過嚴打方針的持續(xù)深入減少犯罪黑數(shù)的存在、相關部門通過加大司法解釋進而加強刑罰的量刑彈性以增強刑罰的威懾功能。同時，政府有關部門應加強國際間的合作，加大境內境外打擊網絡傳播淫穢物品犯罪的合作與聯(lián)動；政府有關部門還應加強與網絡運營商以及廣大人民群眾等社會各界力量的協(xié)作配合，拓寬群眾舉報線索渠道，充分發(fā)揮人民群眾的力量。社會相應責任主體在學校、家庭、社區(qū)創(chuàng)新宣傳教育方法，加強社會聯(lián)系與宣傳引導，落實好青少年、兒童這一特殊群體的保護制度，最大限度地遏制網絡傳播淫穢物品犯罪活動的發(fā)生，營造風清氣正的網絡空間環(huán)境。