劉麗娜

摘 要：權(quán)利人為證明其知識產(chǎn)權(quán)遭到侵害，往往會采取陷阱取證手段收集客觀證據(jù)，委托具有一定資質(zhì)的主體提供公證書等材料，亦常自行出具真?zhèn)巍拌b定意見”。囿于證據(jù)主體法定等傳統(tǒng)觀念，對于權(quán)利人提供的上述材料如何認(rèn)定，引發(fā)了不少爭議。建議依法認(rèn)可權(quán)利人收集的客觀證據(jù)，并嚴(yán)格規(guī)范其取證程序，強(qiáng)化對第三方材料的實(shí)質(zhì)性審查，將權(quán)利人意見類材料列為“被害人陳述”，積極借助行業(yè)協(xié)會和有專門知識的人解決專門性問題。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 陷阱取證 鑒定意見

2019年11月最高人民檢察院發(fā)布《開展侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件權(quán)利人訴訟權(quán)利義務(wù)告知工作試點(diǎn)方案》，要求依法保障權(quán)利人提供犯罪線索及證據(jù)的訴訟權(quán)利等內(nèi)容，受到廣泛關(guān)注。本文結(jié)合相關(guān)典型案例和地方辦案實(shí)際，從證據(jù)效力及證明力層面對該項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)一步研究，以期更好維護(hù)權(quán)利人訴訟權(quán)利。

一、權(quán)利人方提供材料的常見種類

除了商標(biāo)注冊證、授權(quán)許可書等證明知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬關(guān)系的證明材料以外，權(quán)利人方提供的材料主要有以下幾種。

（一）基于陷阱取證收集的線索和侵權(quán)產(chǎn)品

陷阱取證類似于刑事訴訟法中的秘密偵查，但主體和程序要求均有所區(qū)別，主要是指在一方當(dāng)事人為了獲取對方當(dāng)事人侵權(quán)或者違約的證據(jù)，以某種行為有利可圖為誘餌，誘導(dǎo)對方當(dāng)事人實(shí)施侵權(quán)或者違約的行為，待行為人實(shí)施或者結(jié)果發(fā)生后獲取證據(jù)的特殊取證手段。[1] 近年來，陷阱取證在民事訴訟和行政執(zhí)法領(lǐng)域運(yùn)用較為廣泛，隨著權(quán)利人的維權(quán)意識、維權(quán)能力明顯提升，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中也越來越多見。有的權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)可疑線索后開展前期排查，以假買的方式自行鎖定作案窩點(diǎn)、摸清上下游犯罪脈絡(luò)，收集相關(guān)客觀證據(jù)后報(bào)案;有的權(quán)利人是在報(bào)案后按照偵查人員的指揮協(xié)助查獲侵權(quán)產(chǎn)品。

（二）委托第三方出具的相關(guān)文書

為了促成立案，權(quán)利人往往委托較為權(quán)威的第三方機(jī)構(gòu)，由他們出具“鑒定意見”“公證書”等相關(guān)材料，以證明涉嫌犯罪。此外，權(quán)利人還可能會提供由第三方存證平臺利用區(qū)塊鏈技術(shù)保全的證據(jù)，以及有一定檢測資質(zhì)的機(jī)構(gòu)對侵權(quán)產(chǎn)品質(zhì)量的檢測報(bào)告等材料。其中“鑒定意見”常見于侵犯商業(yè)秘密和軟件著作權(quán)類案件中，用于證明“同一性”和“公眾知悉性”;“公證書”的適用范圍較廣，常用于證明陷阱取證和收集各類電子數(shù)據(jù)的過程。如汪某某假冒注冊商標(biāo)、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案，汪某某網(wǎng)絡(luò)銷售假冒“FREDPERRY”品牌的T恤衫。該案證據(jù)材料不僅有權(quán)利人向公安機(jī)關(guān)提供的商標(biāo)權(quán)屬證明，還有系列公證材料，有侵權(quán)網(wǎng)站含有銷售宣傳信息、利用郵箱發(fā)送假冒產(chǎn)品宣傳信息、在淘寶網(wǎng)30天銷售記錄以及權(quán)利人約購5件侵權(quán)商品的情況。[2]盡管區(qū)塊鏈技術(shù)目前在刑事司法實(shí)踐中運(yùn)用得很少，但民事司法已形成一定規(guī)模。以首例民事區(qū)塊鏈存證為例，原告通過某科技公司運(yùn)營的保全網(wǎng)的自動抓取程序?qū)η謾?quán)頁面和網(wǎng)頁源碼進(jìn)行固證，并通過區(qū)塊鏈技術(shù)對電子證據(jù)予以存證的形式對被告侵權(quán)行為予以證明。[3]

（三）自行出具的“鑒定意見”和“價(jià)格認(rèn)定”

“鑒定意見”包括兩類，第一類是假冒注冊商標(biāo)的商品的鑒定意見，這幾乎在各類侵犯商標(biāo)權(quán)類案件判決書中都有體現(xiàn)。如顧某、張某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案，二人明知是假冒三麗鷗公司“HELLO KITTY”品牌的各類商品，仍在開設(shè)的網(wǎng)店對外銷售。案發(fā)后，經(jīng)權(quán)利人代理公司博邦公司鑒別，上述查獲商品均為假冒三麗鷗公司“HELLO KITTY”等注冊商標(biāo)的商品。[4]第二類是商品質(zhì)量的鑒定意見，主要表現(xiàn)在以舊翻新類案件中，用于證明以次充好。如趙某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案，趙某某系某技術(shù)開發(fā)有限公司總經(jīng)理，實(shí)際負(fù)責(zé)管理和經(jīng)營。該科技公司向他人銷售標(biāo)有“ABB”注冊商標(biāo)的絕緣柵雙極型晶體管及其驅(qū)動電路模板6件、主接口板1件。ABB公司出具產(chǎn)品鑒定證明書，證明上述產(chǎn)品系經(jīng)過除塵處理、二次貼標(biāo)，個(gè)別驅(qū)動電路板上有用有機(jī)溶劑擦拭過的翻新痕跡，產(chǎn)品說明書和包裝均與正品不符，螺釘材質(zhì)與正品完全不一樣。[5]

而“價(jià)格認(rèn)定”主要對被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價(jià)出具說明，如陳某某、何某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案。二人明知系假冒奔富葡萄酒，仍從他人手中購買大量對外銷售牟利，公安機(jī)關(guān)對其出租房和租賃的車庫進(jìn)行搜查，扣押了涉案的假冒奔富葡萄酒和軒尼詩洋酒。知識產(chǎn)權(quán)代理公司廣州創(chuàng)品知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)有限公司出具鑒定意見，證明涉案的假冒奔富葡萄酒價(jià)值587518元，假冒的軒尼詩洋酒價(jià)值94080元，共計(jì)681598元。[6]

二、司法審查中的主要爭議問題

（一）取證主體的適格性問題

主要有“刑事取證主體法定”和“刑事取證主體非法定”之爭。前者認(rèn)為，權(quán)利人及其代理人在偵查階段及立案之前自行調(diào)取的材料不能直接作為證據(jù)使用。主要理由是，刑事訴訟直接關(guān)乎公民的生命和自由，對證據(jù)的合法性要求理應(yīng)比民事訴訟、行政訴訟更加嚴(yán)格，主體是否合法是判斷非法證據(jù)的重要因素之一。[7]而刑事訴訟法及司法解釋并沒有肯定移送審查起訴之前，權(quán)利人及其委托的律師、代理機(jī)構(gòu)有調(diào)查取證權(quán)。該主張者中也不乏有觀點(diǎn)認(rèn)為可以進(jìn)行證據(jù)的轉(zhuǎn)化，認(rèn)為言詞類證據(jù)均可以作為被害人陳述向公安機(jī)關(guān)提供，而相關(guān)客觀侵權(quán)物品只要提交給公安機(jī)關(guān)，也可以理解為由公安機(jī)關(guān)收集的物證。

后者認(rèn)為，非法證據(jù)主要關(guān)注取證手段是否違法，并不以取證主體是否合法作為考慮標(biāo)準(zhǔn)。追本溯源，取證權(quán)源自自我救濟(jì)權(quán)，在國家形成之前的社會早期，私利救濟(jì)并不被禁止，私人受侵害時(shí)在尋找侵害人主張賠償或進(jìn)行報(bào)復(fù)，同樣可能需要調(diào)查取證，以確定侵害人是誰以及損失的大小等。國家取證的權(quán)利來自人民的權(quán)利讓渡，但讓渡后屬于國家專享的應(yīng)僅是國家進(jìn)行強(qiáng)制取證的權(quán)利。非法證據(jù)排除規(guī)則確立的直接原因是為了遏制警察的非法取證行為，背后實(shí)際上是與限制國家權(quán)力的理念緊密相連。[8]

（二）陷阱取證的程序公正問題

較之于秘密偵查，陷阱取證在刑事訴訟法理論和制度尚屬空白?？梢哉f，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中，采用秘密偵查手段收集證據(jù)具有重要意義。但是被害人能否自行啟動陷阱取證，當(dāng)前法律及司法解釋語焉不詳。實(shí)踐中也有不同觀點(diǎn)，有的持否定態(tài)度，認(rèn)為難以證明是否存在犯意引誘的情況。如某律師曾在網(wǎng)絡(luò)上公布茍某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品一案，茍某雇請司機(jī)將2200個(gè)假冒某品牌錢包運(yùn)至貨運(yùn)站，準(zhǔn)備銷售時(shí)被公安機(jī)關(guān)查獲。從公布的授權(quán)委托書看，早在案發(fā)前20天，權(quán)利公司就委托知識產(chǎn)權(quán)代理公司調(diào)查位于本案案發(fā)地點(diǎn)的侵權(quán)案件。[9]由于該案證據(jù)材料及判決文書均系辯護(hù)律師公布，雖然并不完整，尚不能作出客觀判斷，但是足以可見對于權(quán)利人是否有引誘行為有較高關(guān)注。也有觀點(diǎn)認(rèn)為此類犯罪具有較強(qiáng)的隱蔽性，需要對犯罪線索進(jìn)行長期經(jīng)營，如果缺乏細(xì)致謀劃，將很難查獲。而偵查機(jī)關(guān)辦案力量有限，不可能花費(fèi)大量時(shí)間和精力進(jìn)行前期摸底，需要權(quán)利人方充分發(fā)揮作用，因此參考民事訴訟法相關(guān)司法解釋的規(guī)定，只要權(quán)利人方委托公證人員將整個(gè)取證過程及所獲得的證據(jù)記錄下來，一般情況下也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可并采信該公證書，除非被告人能夠有效反駁，如前文汪某某假冒注冊商標(biāo)、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案，控辯雙方對公證書記載的陷阱取證均無異議。[10]

（三）第三方材料的證明力問題

針對公證機(jī)構(gòu)出具的公證書，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，公證書有較強(qiáng)證明力，如有的判決書以公證書載明的銷售情況作為認(rèn)定犯罪數(shù)額的重要依據(jù)[11]。也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為公證機(jī)關(guān)不屬于刑事訴訟法定取證主體，公證書只能作為權(quán)利人報(bào)案的犯罪線索，或者雖然認(rèn)可但擔(dān)心證據(jù)不夠完整，辦案機(jī)關(guān)還需重復(fù)或交叉調(diào)取證據(jù)。如陳某某等侵犯著作權(quán)案，三名被告人實(shí)施利用多平臺領(lǐng)域相互關(guān)聯(lián)作用的侵權(quán)行為，權(quán)利公司自行委托公證機(jī)構(gòu)出具公證書并全程錄像，載明網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的操作過程。公安機(jī)關(guān)仍通過遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、調(diào)取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商材料等，對網(wǎng)絡(luò)店鋪商品展示界面、銷售記錄、公眾號歷史信息等全方位取證。[12]

對于權(quán)利人自行委托司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的意見，爭議較大，持否定觀點(diǎn)的居多，主要理由是難以證明其提取、封存、驗(yàn)證等程序的合法性，加之鑒定、檢測制度不夠完善，受單方委托出具的意見難以保證中立性。也有觀點(diǎn)認(rèn)可證據(jù)效力，認(rèn)為權(quán)利人自行委托出具的鑒定意見屬于專家輔助人意見，可為權(quán)利人發(fā)表陳述提供幫助;或者經(jīng)過公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)審查后，可以作為專家證言出具。對于雖然由公安機(jī)關(guān)委托鑒定，但實(shí)際費(fèi)用系權(quán)利人承擔(dān)的情形，有判決認(rèn)為此證據(jù)存在一定的程序瑕疵，但該瑕疵對鑒定意見的內(nèi)容并無直接影響，如吳某侵犯商業(yè)秘密案。[13]

（四）權(quán)利人出具的相關(guān)意見的證據(jù)效力問題

與權(quán)利人委托司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見不同，司法判例中對于權(quán)利人出具的假冒偽劣的“鑒定意見”，持肯定態(tài)度的居多。主要原因在于，部分制售假冒偽劣商品類案件難以查找到相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)，且商品的制造等過程可能蘊(yùn)含一定的商業(yè)秘密，由權(quán)利人判斷真?zhèn)慰赡芨訉I(yè)。關(guān)于該“鑒定意見”究竟屬于何種證據(jù)種類，有不同意見。有的判決書中直接認(rèn)定為鑒定意見，有的則認(rèn)為屬于被害人陳述。如顧某、張某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案，一審法院直接認(rèn)可了權(quán)利公司出具的鑒定意見的效力，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸類于刑事訴訟證據(jù)中的被害人陳述。[14]

而對于“價(jià)格說明”，雖然大部分案件能夠找到相關(guān)物價(jià)部門或者司法鑒定機(jī)構(gòu)出具價(jià)格認(rèn)定的意見，但相關(guān)意見的出具一般也會參考權(quán)利人的價(jià)格說明，故部分判決書也認(rèn)可該效力。如有的案件中價(jià)格認(rèn)證中心出具的鑒定數(shù)額高于知識產(chǎn)權(quán)代理公司出具的價(jià)格意見，法院根據(jù)有利于被告人的原則，認(rèn)可后者。[15]也有判決認(rèn)為權(quán)利公司出具的價(jià)格證明缺乏客觀性，不予認(rèn)可，如前述王某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案，一審法院持完全否定態(tài)度。[16]

三、認(rèn)定意見及制度完善建議

（一）依法認(rèn)可權(quán)利人收集的客觀證據(jù)

我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了取證主體和取證程序，但是并沒有明確否定其它主體取證的合法性，相反刑事訴訟法第50條規(guī)定的是“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)”，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了立法的包容態(tài)度。主張“取證主體法定”，就意味著拒絕承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)在初查階段可以收集證據(jù)，也同樣否定了被害人在遭受侵害時(shí)可以及時(shí)奪走侵權(quán)人的作案工具，這不符合最基本的公平正義精神，也違背了訴訟效率原則。

權(quán)利人作為私人主體，在不損害國家、社會公共利益及第三方合法權(quán)益的情況下，經(jīng)侵權(quán)物品持有人同意收集證據(jù)并提交給辦案機(jī)關(guān)，構(gòu)成了國家強(qiáng)制性偵查的有益補(bǔ)充，緩解了司法資源的有限性問題。從國際視野來看，美國、德國、日本等國無論證據(jù)法理和司法實(shí)務(wù)中均承認(rèn)私人等非法定主體調(diào)取證據(jù)的證據(jù)能力，并不會僅僅因?yàn)槿∽C主體的差異將私人等非法定主體所獲證據(jù)視為非法證據(jù)而予以排除。[17]可以說承認(rèn)權(quán)利人取證主體的合法性，符合理論和實(shí)際需要，也符合國際通行做法。但是立法的模糊性確實(shí)給司法實(shí)踐帶來了極大困擾。盡管“證據(jù)轉(zhuǎn)化說”試圖選擇一種折中的解決路徑，但這個(gè)思路本身就是一個(gè)悖論。既然公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院都屬于法定取證主體，那么權(quán)利人在審判階段提交給法院，也屬于一種轉(zhuǎn)化，這與直接提交法庭審查有何不同？基于此，倒不如直接承認(rèn)當(dāng)事人取證主體資格，通過規(guī)范取證手段來判斷證據(jù)資格，通過構(gòu)建證明力體系來明確不同主體調(diào)取證據(jù)的證明力位階。為了兼顧公平與效率，鑒于言詞證據(jù)更容易失真，難以判斷取證過程是否采取了威逼、利誘手段，對方是否屬于真實(shí)意志表達(dá)，權(quán)利人是否斷章取義不全面提供證據(jù)等情形，建議暫先認(rèn)可權(quán)利人提供的客觀材料的證據(jù)效力，相關(guān)言詞“證據(jù)”材料可以作為犯罪線索，由公安司法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際需要補(bǔ)充調(diào)取。

（二）嚴(yán)格規(guī)范權(quán)利人的取證手段

由于權(quán)利人并非強(qiáng)制性偵查主體，故其不得采取強(qiáng)制性取證方式，一般情況下也不得采用威逼、利誘等手段調(diào)取證據(jù)。但是基于關(guān)鍵證據(jù)往往掌握在侵權(quán)人手中，權(quán)利人如果不采取假意約購等方式將難以收集相關(guān)客觀證據(jù)。如同德國對私人主體取證也有利益衡量法，如果其使用合法方法取證沒有期待可能性，那么其使用不合法方法獲得證據(jù)就有可能具備證據(jù)能力。[18]因此建議一定程度上參考知識產(chǎn)權(quán)民事規(guī)定，認(rèn)可陷阱取證調(diào)取的客觀證據(jù)，但嚴(yán)格限定取證手段。禁止犯意引誘和雙套引誘，原則上限制數(shù)量引誘、多重引誘。一般情況下，不得引誘行為人實(shí)施兩個(gè)以上的犯罪行為，不得既為侵權(quán)行為人安排上線，又提供下線。如果控方將其作為證據(jù)使用，也應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人取證手段的合法性，即其沒有強(qiáng)制性、威逼性、以較大利益引誘或者其他方式逼迫、刺激沒有犯意的人實(shí)施犯罪，權(quán)利人調(diào)取的相關(guān)物證是客觀存在、與侵權(quán)人、侵權(quán)行為之間具有關(guān)聯(lián)性。權(quán)利人可以通過公證機(jī)構(gòu)公證、全程錄像等方式證明手段的合法性，向控方進(jìn)行說明。侵權(quán)人仍然有反駁的權(quán)利，其可以提出有效線索說明其原本沒有違法犯罪意圖或者僅有違法意圖，受到引誘才產(chǎn)生犯意。對于取得的侵權(quán)假冒物品，由于行為人是基于機(jī)會提供而交付，因此原則上均認(rèn)定為尚未銷售。

（三）強(qiáng)化對第三方材料的實(shí)質(zhì)性審查

第三方主體往往具備一定資質(zhì)，如鑒定機(jī)構(gòu)是由司法部備案或者最高人民法院公布的，公證機(jī)構(gòu)是由司法行政部門批準(zhǔn)執(zhí)業(yè)的，產(chǎn)品質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)是按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的，區(qū)塊鏈存證平臺也是符合法律規(guī)定且有相應(yīng)的網(wǎng)站安全認(rèn)定證書等。由于相關(guān)規(guī)定對這些主體提出了較高的責(zé)任要求，嚴(yán)重違法者要承擔(dān)刑事責(zé)任，大多數(shù)情況也有明確的程序要求，一般情況下，其出具材料比權(quán)利人要更加嚴(yán)格謹(jǐn)慎。因此無論將第三方提供的各類材料歸類于何種證據(jù)種類，只要能夠與其他證據(jù)相互印證，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其證據(jù)資格;除非其獲取程序和方式有嚴(yán)重問題，例如有法定“不得作為定罪的根據(jù)”的情形。

對于所有來源于第三方的證據(jù)材料，司法人員均應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，主要審查被證明對象的來源、相關(guān)程序和依據(jù)、主體資質(zhì)等。對于公證材料，盡管公證法第36條明確規(guī)定了公證的效力，但是假如權(quán)利人前期有犯罪引誘行為，到后期才委托公證機(jī)構(gòu)對侵權(quán)產(chǎn)品的收集過程進(jìn)行公證，此時(shí)相關(guān)公證內(nèi)容則具有較大的局限性。對于區(qū)塊鏈存證，雖然通常意義上區(qū)塊鏈存證有難以篡改的特點(diǎn)，但假如第三方平臺缺乏可信賴的資質(zhì)，或者電子數(shù)據(jù)的來源不真實(shí)，再或者公共區(qū)塊鏈的服務(wù)層、管理層主體較少不能保證公正性，也可能會影響電子數(shù)據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性和完整性。同理對于鑒定意見、檢測報(bào)告等第三方出具的意見，也不能片面肯定或否定其內(nèi)容，如果案件其他證據(jù)能夠與之相印證，能夠證明對被鑒定或檢測對象的來源真實(shí)、鑒定或檢測的主體及過程均合法，就應(yīng)當(dāng)予以采信。

（四）將權(quán)利人意見類材料列為“被害人陳述”

知識產(chǎn)權(quán)因具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性特征，權(quán)利人即便通過申請專利等形式公開技術(shù)原理，對于其中的細(xì)節(jié)性技術(shù)參數(shù)也予以保留，加之仿制技術(shù)升級，很多商品只有權(quán)利人才能辨別真?zhèn)?，這也是為何實(shí)踐中很多司法人員高度信賴權(quán)利人出具的“鑒定意見”，錯(cuò)誤地將其歸類于司法鑒定意見。實(shí)際上，無論是真?zhèn)舞b定還是價(jià)格鑒定，均屬于權(quán)利人基于被害人身份，對侵權(quán)產(chǎn)品的真?zhèn)?、被侵?quán)產(chǎn)品的市場推廣價(jià)發(fā)表的單方意見。由于權(quán)利人本身與案件有利害關(guān)系，所以將其自行出具的意見列為被害人陳述，而非書證，更有利于直觀提示審判人員注重中立性審查。

根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第2條、《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第3條、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第8條的規(guī)定，由司法行政部門登記管理或者經(jīng)批準(zhǔn)列入人民法院司法鑒定人名冊的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)，才具備司法鑒定主體資質(zhì)，且鑒定機(jī)構(gòu)適用與案件有利害關(guān)系的回避的規(guī)定，因此權(quán)利人不可能同時(shí)屬于司法鑒定的主體。司法鑒定有較為嚴(yán)格的程序，權(quán)利人出具意見有一定隨意性，有的意見只有結(jié)論，缺少判斷過程和根據(jù)，因此權(quán)利人的相關(guān)意見不屬于司法鑒定，一般情況下其證明力也遠(yuǎn)低于鑒定意見。

（五）借助行業(yè)協(xié)會和有專門知識的人解決專門性問題

針對權(quán)利人提供材料中的專門性問題，司法人員不可避免地需要專業(yè)人員提供意見，從而有效對案件事實(shí)作出準(zhǔn)確認(rèn)定。除了鑒定機(jī)構(gòu)以外，相關(guān)行業(yè)協(xié)會和其他有專門知識的人也可以提供一定專業(yè)支持。如在侵犯商業(yè)秘密類案件中，關(guān)于權(quán)利人損失的認(rèn)定，無論是權(quán)利人提供被侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率，還是由侵權(quán)人提供的侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率，由于相關(guān)證據(jù)往往僅有雙方自行掌握，可能相差甚遠(yuǎn)，當(dāng)二者發(fā)生較大爭議又難以解決時(shí)，可以借助行業(yè)協(xié)會力量，對同行業(yè)同類產(chǎn)品的平均利潤率進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，充分體現(xiàn)司法的客觀公正。再比如關(guān)于被侵權(quán)產(chǎn)品市場中間價(jià)的認(rèn)定，有的價(jià)格鑒定機(jī)構(gòu)會進(jìn)行市場調(diào)查核實(shí)，有的則直接根據(jù)權(quán)利人出具的價(jià)格說明認(rèn)定，假如能夠發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的優(yōu)勢，由該協(xié)會指派人員進(jìn)行市場摸底，提供相對客觀的參考意見，則更能體現(xiàn)對犯罪嫌疑人或被害人權(quán)利的保障。而相關(guān)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)專家，能夠在一定程度上彌補(bǔ)鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人種類較少的不足，也能夠?qū)ο嚓P(guān)鑒定意見發(fā)表意見，提高司法審查質(zhì)量。綜上，建議進(jìn)一步扶持知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)與行業(yè)協(xié)會的溝通聯(lián)系，鼓勵(lì)其參與刑事訴訟，在真?zhèn)伪鎰e、價(jià)格認(rèn)定等方面發(fā)揮積極作用;健全完善有專門知識的人輔助辦案機(jī)制，建立相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜颐?，為提高證據(jù)審查能力提供有力技術(shù)支撐。

注釋：

[1]參見葉青：《民事陷阱取證之再探討——兼論北大方正訴高術(shù)軟件侵權(quán)案的取證方式》，《政治與法律》2007年第5期。

[2]參見山東省青島市李滄區(qū)人民法院（2013）李刑初字第120號判決書。

[3]參見浙江省杭州市互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）浙0192民初81號判決書。

[4]參見唐震：《顧娟、張立峰銷售假冒注冊的商品案——商標(biāo)權(quán)利人出具商品真?zhèn)舞b定意見的證據(jù)屬性及其審查》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考（總第92集）》，法律出版社2014年版，第22頁。

[5]參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105刑初652號判決書。

[6]參見山東省龍口市人民法院（2019）魯0681刑初421號判決書。

[7]參見王兆衡：《刑事訴訟取證主體的分析及立法完善》，北京林業(yè)大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第29頁。

[8]參見王步峰：《刑事取證主體非法定化研究》，南京大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第27-29頁。

[9]參見胡朝暉：《揭秘法國LV引誘中國婦女犯罪全過程》，新浪微博http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5decb1610102e5vz.html，最后訪問日期：2021年1月9日。

[10]同前注[2]。

[11]同前注[2]。

[12]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108刑初3213號判決書。

[13]參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦刑（知）初字第42號判決書。

[14]同前注[4]。

[15]同前注[6]。

[16]參見楊立軍、王譯輝：《銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案——如何計(jì)算假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考（總第95集）》，法律出版社2014年版，第20頁。

[17]參見萬毅：《取證主體合法性理論批判》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。

[18]同前注[8]。