比較視野下的禁令制度探析

樊書鈺，胡吉仁

（1.新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，新疆烏魯木齊830012；2.美國北亞利桑那大學(xué)弗蘭克商學(xué)院，亞利桑那州弗拉格斯塔夫86001）

一．禁令的性質(zhì)與歷史沿革

“禁令”是一種衡平法上的救濟(jì)，其形式表現(xiàn)為法院命令，目的在于明確禁止衡平法訴訟的一方當(dāng)事人作出對另一方當(dāng)事人不公正的行為。衡平法是英國自中世紀(jì)開始興起的、與普通法并列的一種法律[1]，禁令制度起源于英國，14 世紀(jì)末伴隨著代表公平的衡平法院產(chǎn)生。但在此之前，法律歷史上出現(xiàn)的與禁令功能相似的補(bǔ)救措施都可以被認(rèn)為是禁令的先驅(qū)，包括羅馬法中裁判官(praetor)直接命令式的裁決(decree)，早期英國國王的皇家令狀等[2]。

在英美法系中，“法官造法”彰顯了法官在法律中至關(guān)重要的地位，15 世紀(jì)初當(dāng)普通法變得越來越不靈活，越來越不公平時(shí)，當(dāng)事人開始請求大法官的幫助，大法官辦公室很快成為了一個(gè)司法機(jī)構(gòu)，也就是衡平法院的前身。大法官通過發(fā)布私人命令的方式對訴訟中自身利益受到侵害的當(dāng)事人予以公平救濟(jì)，包括防止威脅傷害、限制普通法作出的不公平判決等，涉及不動(dòng)產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)行為以及合同等不同的法律領(lǐng)域，但究其根本,貫穿其中的一條主線離不開衡平法院通過發(fā)布禁令的手段試圖彌補(bǔ)普通法體系中的一些缺陷與漏洞。最終1616年國王詹姆斯一世批準(zhǔn)衡平法院使用禁令，自此禁令制度得以建立。

在具體的實(shí)施上，相對于普通法注重通過損害賠償?shù)姆绞教峁┚葷?jì)，衡平法通過禁令實(shí)施救濟(jì)的措施往往是第二選擇。質(zhì)言之，只有普通法不能給予充分的救濟(jì)時(shí)，法院才會(huì)考慮衡平法上的禁令救濟(jì)。這一點(diǎn)，英格蘭法院和美國法院似乎擁有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，美國法院反復(fù)明確要贏得禁令救濟(jì)，原告必須證明其受到的傷害是金錢無法彌補(bǔ)的[3]。

在大陸法系國家，禁令的使用相對少見，在救濟(jì)措施中所占比重也較小。我國于2000年在修改的專利法中將“訴前停止侵犯專利行為”納入其中,到2016年在專利法修正案中明確提出 “禁令”一詞,再到2020年民法典草案中對于“人格權(quán)保護(hù)禁令”的規(guī)定，體現(xiàn)出禁令制度在大陸法系國家的進(jìn)一步發(fā)展。

二．禁令的類型

禁令所涉及的領(lǐng)域不勝枚舉、類型也多種多樣。根據(jù)有效時(shí)限可以將禁令分為臨時(shí)禁令和永久禁令，同時(shí)根據(jù)訴訟階段的不同又可細(xì)化出臨時(shí)限制令、初步禁令以及永久禁令，法院一般會(huì)使用前兩者為之后的永久禁令打下基礎(chǔ)和爭取時(shí)間?？紤]到禁令內(nèi)容，要求行為的禁令被稱為“強(qiáng)制禁令”（Mandatory Injunction），禁止行為的禁令被稱為“禁止禁令”（Prohibitory Injunction）。許多禁令都是兩者兼有之的，換言之，禁令既有強(qiáng)制性成分也有禁止性成分。

（一）臨時(shí)禁令（InterimorInterlocutoryInjunction）

臨時(shí)禁令又稱中間禁令，是在案件完成最終的審結(jié)前作出的，臨時(shí)限制令與初步禁令都屬于中間禁令的范疇。一般表現(xiàn)為禁止被告去做某些事情或采取某一行動(dòng)，屬于禁止禁令，主要表現(xiàn)在侵犯商業(yè)秘密、機(jī)密資料以及版權(quán)、專利、商標(biāo)等類型的爭議中。

1.臨時(shí)限制令（Temporary Restraining Order）

臨時(shí)限制令顧名思義是指臨時(shí)性質(zhì)的、短期的禁令，是法院在訴訟前為需要立即救濟(jì)的當(dāng)事人發(fā)布的緊急禁令，作為持續(xù)到初步禁令聽證會(huì)前的臨時(shí)解決方法，主要用于審理前現(xiàn)有狀況的維持。

迄今為止，臨時(shí)限制令是最常見的類型。一方面多用于家庭暴力案件中，法院可以發(fā)出臨時(shí)禁令禁止被告與原告聯(lián)系；另一方面，在一些知識產(chǎn)權(quán)案件中，尤其在美國，知識產(chǎn)權(quán)所有人通常會(huì)向法官請求緊急救濟(jì)作為保全措施來保障自己的知識產(chǎn)權(quán)不會(huì)在正式審理前受到傷害和損失[4]。我國專利法中對于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的訴前禁令可視為屬于這一范疇。

2.初步禁令(Preliminary injunction)

初步禁令指在案件初期，法院證據(jù)不足，案件還在訴訟中時(shí)，一方當(dāng)事人向法院證明另一方當(dāng)事人如果采取某種行動(dòng)，他們將會(huì)遭受不可彌補(bǔ)的傷害，為了保護(hù)一方當(dāng)事人法院這時(shí)就會(huì)發(fā)布此類禁令來防止此類情況發(fā)生直至案件結(jié)束取消禁令或者根據(jù)案情轉(zhuǎn)成永久禁令。例如，在離婚案件中，一方可以申請來限制對方變賣夫妻共同財(cái)產(chǎn)，這也是典型的Mareva 禁令①。在具體實(shí)施中，除非必要情況下，法院一般不發(fā)布此類禁令。臨時(shí)限制令與初步禁令在許多方面相類似，但在通知要求上，初步禁令不能在未通知雙方當(dāng)事人的情況下發(fā)出，而臨時(shí)限制令特殊情況下可以不通知，法院直接發(fā)出。不論是從發(fā)出的要求，還是發(fā)出的目的上分析，臨時(shí)限制令的適用性更高、適用范圍也更大。

(二) 永久禁令（Final or Perpetual injunction）

永久禁令即最后禁令的作出是在被告已經(jīng)開始侵犯原告利益，而且會(huì)繼續(xù)下去或故技重施，故要去禁止，如果被告再也不侵犯原告利益，則不需要做出最后禁令。由此可以看出此禁令的作出需要兩個(gè)先決條件，一為被告“已經(jīng)開始”侵犯原告利益，二為“依舊會(huì)繼續(xù)”侵犯下去。從名字上看這類禁令會(huì)有無限期的有效時(shí)限，發(fā)生在案件訴訟結(jié)束后，法院作出永久禁令來長期限制或者要求當(dāng)事人或群體帶來行為改變，比如證監(jiān)會(huì)對某人作出終身禁入市場的永久終身禁令等。

永久禁令與臨時(shí)禁令的不同，其一表現(xiàn)在永久禁令是在審結(jié)后，根據(jù)雙方當(dāng)事人的 “是非曲直”而做出的裁決，而臨時(shí)禁令則缺少“是非曲直”大的衡量；其二永久禁令不光表現(xiàn)為禁止禁令，更擁有強(qiáng)制禁令的內(nèi)涵，要求被告做出一些行動(dòng)。

三、禁令制度在規(guī)范社會(huì)方面的功能與意義

社會(huì)規(guī)范無法脫離法律框架，禁令制度作為法律中的一項(xiàng)制度，具有法律所擁有規(guī)范作用，對于人們的行為具有指引作用。

（一）禁令制度的“平衡”功能

其一，衡平法的基本精神要求原告自己必須是干凈、公平與正直的才有資格去向衡平法求助，這一基本要求包含了“平衡”的內(nèi)涵，為了保證公正，原告需要證明是需要被保護(hù)的，從而尋求禁令來禁止“不干凈”的被告。因此潛意識里，禁令制度樹立了隱形的社會(huì)規(guī)范，即尋求公平正義幫助的人本身必須是正直的。

其二，禁令制度注重原告與被告的利益平衡。主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：一是原告利益與被告負(fù)擔(dān)間的平衡；二是原告與被告的合理性之間的平衡；三是禁令要求與被告能力之間的平衡；四是禁令要求與執(zhí)行監(jiān)督難度之間的平衡[5]。英國法Redland Bricks V.Morris②案件中原告因被告對土地挖掘造成自己土地的沉降尋求法院發(fā)布要求禁令以要求被告對其土地進(jìn)行恢復(fù)，但由于土地修復(fù)的價(jià)格遠(yuǎn)超于土地原本的價(jià)值，法院斟酌后拒絕了其申請，因?yàn)閳?zhí)行此禁令的代價(jià)高昂而且被告的負(fù)擔(dān)遠(yuǎn)高于原告的利益，造成了雙方利益的不平衡;美國法上，法院在作出禁令時(shí)，必須評估法律上補(bǔ)救措施的可用性，并考慮困難的平衡（balance of hardship）③，這既是對當(dāng)事人的保護(hù)也是防止公正權(quán)力被濫用的措施;大陸法系國家也不例外，2018年我國頒布的《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第七條第三款規(guī)定：“不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害”，除了措辭上的區(qū)別基本與美國法關(guān)于困難的平衡的規(guī)定相同，也是禁令“平衡”功能的體現(xiàn)。

其三，禁令注重私人利益與公共利益的平衡，主要以現(xiàn)在對公共利益的保護(hù)上。

總之，考慮當(dāng)事人雙方的利益衡平在禁令制度中顯得至關(guān)重要[6]。禁令所體現(xiàn)出的衡平法所追求的法律公平、正義與和諧的內(nèi)核[7]，也有助于道德感的提升，從而在規(guī)范社會(huì)方面可以實(shí)現(xiàn)自治。

（二）禁令助力公共利益的保護(hù)

無論是在英美法系國家還是大陸法系國家，禁令的頒布都有條件要求，只有滿足了相應(yīng)的要求才能發(fā)出對應(yīng)的禁令,“不侵犯公共利益”就是許多禁令得以頒布的前提條件。

英國法著名的Miller V.Jackson④案中，因?yàn)榘迩蚓銟凡拷?jīng)常在米勒家族的房產(chǎn)前進(jìn)行活動(dòng)損害了其財(cái)產(chǎn)，米勒家族向法院申請禁令，禁止板球運(yùn)動(dòng)在家門前進(jìn)行，該禁令一經(jīng)頒布便產(chǎn)生了激烈的討論，因?yàn)猷l(xiāng)村板球是公共的愛好，如果禁令生效就會(huì)損害公共利益，法官丹寧勛爵也強(qiáng)調(diào)本案采取損害賠償已是足夠的補(bǔ)救措施，公共利益應(yīng)優(yōu)于私人利益，最終該案以米勒家族搬家為終點(diǎn)，也使法院開始考慮公共利益在發(fā)布禁令時(shí)所扮演的角色；美國法中規(guī)定在因?qū)＠謾?quán)而發(fā)布臨時(shí)或永久禁令時(shí)要排除其對公共衛(wèi)生、福利以及競爭效果等的不利影響⑤，直接體現(xiàn)出法院在頒布禁令時(shí)對公共利益的考慮；大陸法系的我國，雖然禁令制度仍有待完善，但禁令對公共利益的保護(hù)體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域也尤為明顯，《規(guī)定》中第七條第四款明確了禁令作出時(shí)對公共利益的考慮。此外，這里還涉及到了知識產(chǎn)權(quán)公共領(lǐng)域的概念，與羅馬法中規(guī)定的公有物類似，知識產(chǎn)權(quán)公共領(lǐng)域可以視為智力成果公有物——除了現(xiàn)有受知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)保護(hù)的知識產(chǎn)品，其他范圍為外的產(chǎn)品都可作為人類共同的智力成果進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)公共領(lǐng)域，被看作是公共利益受到法律保護(hù)[8]。保護(hù)公共利益是維持社會(huì)秩序的重要一環(huán)，禁令制度中對于公共利益的維護(hù)是建立在對弱勢群體利益的考量之上的，只有當(dāng)個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，才把公共利益提前。一方面體現(xiàn)了對弱勢群體利益的保護(hù)，有益于社會(huì)公平；另一方面可以對社會(huì)上的個(gè)體起到良好的示范作用，使個(gè)體認(rèn)識到保護(hù)公眾利益的重要性；更重要的是當(dāng)不危害公共利益成為前提，就可以最大限度地實(shí)現(xiàn)保全公共利益與維護(hù)自身個(gè)人利益的雙贏。

四．啟示

禁令制度的發(fā)展迄今已有400 多年的歷史，在英美法系國家已經(jīng)趨于完善，在大陸法系國家對禁令的應(yīng)用雖少，但也在逐步地發(fā)展中。這其中，禁令制度在規(guī)范社會(huì)方面的作用不容小覷，繼在知識產(chǎn)權(quán)專利法中設(shè)立訴前禁令后，我國《民法典》第997 條又規(guī)定了侵害人格權(quán)禁令制度⑥，即人格權(quán)在遭受侵害或即將受到侵害時(shí)，通過頒發(fā)禁令的方式及時(shí)制止行為人的侵害行為[9]，但在禁令申請的標(biāo)準(zhǔn)以及具體用途上仍缺少相關(guān)的指導(dǎo)意見，而且訴前禁令并不經(jīng)過正常的訴訟程序，很容易導(dǎo)致該制度的濫用[10]。一種制度得以長期且普遍地堅(jiān)持, 必定有其存在的理由，即具有語境化的合理性，因此首先應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶髞碚呋蛲鈦碚叩淖鹬睾屠斫猗摺＝梃b英美相對完善的禁令制度，統(tǒng)一人格權(quán)禁令的申請標(biāo)準(zhǔn)，并對頒布禁令的條件做出明確要求可作為我國禁令制度發(fā)展的可行性方法。不難看出越來越多的國家認(rèn)可了禁令制度，我國民法典中的人格權(quán)禁令可視為對禁令制度的延伸，禁令制度應(yīng)用的領(lǐng)域也愈發(fā)廣泛，該制度在不同國家的確立也會(huì)進(jìn)一步彰顯其價(jià)值與功能。

注釋：

①M(fèi)areva 禁令是法院在判決前或協(xié)助執(zhí)行判決的中間命令，該命令限制被命令方處置或處理自己的資產(chǎn)；Steven Gee,Mareva Injunction and Anton Piller Relief(4th ed.1998)

②Redland Bricks Ltd V.Morris (1970) AC 652

③“困難的平衡”是通過權(quán)衡如果禁止令未被授予原告將會(huì)受到的傷害和授予禁止令將會(huì)對被告造成的傷害來確定的；See Wendell H.Shanner, Balance of Hardship -Injunctive Relief,Chicago-Kent Review,Vol.9,Iss.5,Article 12,1931,pp.93-102.

④Miller v.Jackson (1977) QB 966

⑤19 U.S.C.§ 1337(d) (1)

⑥民法典997 條規(guī)定:“民事主體有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時(shí)制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，有權(quán)依法向人民法院申請采取責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施?！?/p>

⑦蘇力：《送法下鄉(xiāng):中國基層司法制度研究》中國政法大學(xué)出版社,2000 版，第90 頁。