姜濤

內容摘要：刑法管制是基因法學的精選元素，涉及多重利益衡量，標簽化理解基因編輯，會造成刑法規(guī)制基因編輯的觀念性謬誤，基因編輯使用具有雙重困境：既有利于改進民眾健康，也會導致生物安全風險，從而給立法帶來難題?，F代法律面對基因編輯風險時，不能單一強調風險收益與風險負擔之平衡的風險正義，而是需要考量基因編輯技術導致的公共安全、人體健康風險?；蚓庉嫻倘慌c科研自由有關，但同時涉及公共利益，有損國家利益、公共安全與人體健康的基因編輯應被禁止，基因編輯僅為濫用生物科技行為的類型之一，刑法應有前瞻性地增設濫用科技罪這一類型性罪名，而不是只對基因編輯規(guī)定相關具體性罪名，并從刑法的謙抑性出發(fā)對該罪設置行政前置性要件。

關鍵詞：基因編輯 科研自由 風險正義 濫用科技罪 雙重使用困境 行政前置性要件

中圖分類號：DF6 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2021）02-0069-85

隨著生物技術發(fā)展，基因編輯技術成為法學關注的熱點問題。發(fā)展與風險同在，這是現代社會的特點，生態(tài)、金融、恐怖分子、生化、基因編輯等方面的各種風險，在當今時代里以一種壓倒性的方式存在著。因此，如何在促進發(fā)展的同時，有效控制與預防風險，就成為國家管理的時代重任，預防性國家緣此產生，并對傳統刑法帶來挑戰(zhàn)。刑法不僅是被告人的大憲章，也是善良人的大憲章，由此發(fā)展出刑法的人權保障機能與自由保護機能?；蚓庉嫷姆蓡栴}也引起了學界的重點關注，涉及基因編輯的法理審視、法律規(guī)制等?！? 〕基因工程在治療疾病和解決其他問題方面有著巨大潛力，人類基因組編輯除基礎研究外，在應用研究層面大體分為治療性基因組編輯和生殖系基因組編輯兩類，基因編輯中的治療性與生殖性方式不同，前者涉及醫(yī)療秩序，從醫(yī)學角度看，CRISPR-Cas9基因組工程平臺是第一種可能用于治療人類胚胎遺傳疾病的基因編輯方法。既往的療法，無論是基因療法還是其他療法，都無意圖用于治療現有胚胎中的疾病。CRISPR-Cas9技術能夠特異性地靶向、關閉或替換人類的基因胚胎。帶有致病基因的特定DNA片段可以被基因的健康拷貝替換，從而治愈一些遺傳疾病， 〔2 〕基因組編輯成為疾病戰(zhàn)爭中的有效武器。如果在治療中出現重大事故，則屬于醫(yī)療事故罪涵攝的范圍。后者涉及人類遺傳安全問題，屬于危害公共安全的行為，這是刑事立法關注的重心。筆者所指的編輯主要是生殖系基因編輯?！? 〕

科技強國并不意味著科技濫用，科學家已經證明，CRISPR可以從個體的基因構成中消除與危及生命的疾病相關的基因，并且當用于人類胚胎時，CRISPR有可能從整個人類基因組中永久消除遺傳性疾病。這些進展給患有基因相關疾病的個人及其家庭帶來了巨大的希望。但也有一些陰暗面：在錯誤的人手中，CRISPR可能會對人類進化過程產生負面影響，或者被用來制造生物武器?！? 〕2020年5月28日頒布的民法典第1009條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動，應當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！鄙锇踩ǖ?條規(guī)定：“任何單位與個人不得危害生物安全?！钡?4條規(guī)定：“國家加強對生物技術研究、開發(fā)與應用活動的安全管理，禁止從事危及公眾健康、損害生物資源、破壞生態(tài)系統和生物多樣性等危害生物安全的生物技術研究、開發(fā)與應用活動。”刑法修正案（十一）亦對基因編輯行為、克隆行為入刑?！? 〕與此同時，由于刑法之前缺乏對基因編輯行為的合理規(guī)制，也會遇到一些司法難題。以全國首例“基因編輯嬰兒”案為例，2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院一審公開宣判，認定賀建奎等3名被告人的行為構成非法行醫(yī)罪， 〔6 〕導致刑法適用上的爭議。就目前研究成果來看，有關基因編輯的法律含義和刑法層面的學術研究非常缺乏，難以為刑事立法上的法益衡量提供指南，并且這一問題也并不因為刑法修正案（十一）的頒布而終結，而是存在不少需要反思與檢討的地方。如果濫用基因編輯技術，刑法在予以回應過程中需要考量哪些利益沖突或權利保障的需求，進而，刑法又需要建構什么樣合理的罪刑體系，以積極預防和控制生物安全風險？筆者擬對此進行研究，涉及刑法規(guī)制基因編輯行為的前提與界限。

一、基因編輯技術發(fā)展及其風險

生物技術是一把“雙刃劍”，它的發(fā)展可以治療以往時代無法治愈的疾病和解決全球貧困人口的饑餓問題，但是也一并帶來生物安全風險。面對生物科技的雙重使用困境，法律如何看待風險收益與風險負擔，于是成為立法難點。

（一）基因編輯技術帶來的“革命”

立法者必須謹慎而有遠見地處理基因編輯帶來的風險，在立法修改之前，需要預設性討論作為立法議案決定的立法事實問題。

基因編輯之風險的刑法規(guī)制是通往生物安全法治的刑法道路，生物安全法治建設的難題在于生物安全法律體系的建設跟不上基因編輯等生物科技發(fā)展的速度，而重點則在于如何預防基因編輯等生物科技發(fā)展帶來的重大安全風險。從當前看，CRISPR-Cas9技術被描述為新的“基因革命”，自1953年，James Watson和Francis Crick發(fā)現了DNA的化學結構以來，生物技術領域呈指數級擴展，并產生了無數對人類健康產生積極影響的創(chuàng)新?！? 〕就科學原理而言，CRISPR存在于免疫系統細菌中，是細菌抵御病毒的機制。當病毒感染細菌時，CRISPR一種內部成分保留了病毒的一段遺傳密碼。既然細菌能夠識別病毒，如果病毒再次出現，其免疫系統就能更快地攻擊病毒。在這個過程中，CRISPR產生一種叫作Cas9的酶，它能結合并切割CRISPR的DNA鏈，這被稱為“間隔序列”的序列?？茖W家可以修改Cas9酶來剪斷目標細胞的DNA片段，使它們能夠研究基因功能。這一過程與“剪切粘貼”技術非常相似?？茖W家用Cas9提取CRISPR序列后，就可以“引導”CRISPR序列替換DNA中的特定序列。通過CRISPR-Cas9，科學家可以通過用未受影響的序列替換異常染色體來消除遺傳疾病。CRISPR/Cas9最有爭議的用途之一是用于基因編輯。通常有兩種涉及基因編輯的治療方法：體細胞治療和生殖細胞治療。在體細胞治療中，修飾不會傳遞給后代。受影響的細胞僅限于個體。在種系編輯中，后代會繼承每一個變化，這些遺傳變化會傳給后代?！? 〕CRISPR如此精確，以至于科學家們把它比作“一個拷貝編輯設備”?！? 〕具體而言，CRISPR技術依賴于兩個組件：一是酶Cas9，它負責實際切割DNA鏈;二是引導RNA分子，它將Cas9引導到一個特定的目標，就像一個遺傳GPS定位系統，一旦Cas9酶在引導分子引導的位置剪斷了DNA序列，CRISPR用戶就可以自由選擇移除、替換或插入，通過這種方式，CRISPR技術使科學家能夠精確地定位他們想要改變的基因，并對酶進行編程，以有效針對這些基因進行改造?！?0 〕

預防和治療遺傳性疾病的能力為患者提供了一個健康和幸福的機會，具有廣闊的應用前景。隨著人們生活質量的改善，現代社會重視優(yōu)生學，許多人在懷孕和為人父母或其他方面找到了深刻的意義和滿足感?；蚓庉嬊『媚軡M足民眾的這一要求，因為它是通過人工基因工程或DNA重組技術，而不是通過自然配對法，使遺傳物質從一個生物體轉移到另一個生物體?！?1 〕

與此同時，基因編輯技術在法律上是一個頗具爭議的領域，遺傳干預的安全性和有效性，仍是討論的主題，而如何有效應對基因改造挑戰(zhàn)，則是法律議題中不可忽視的內容。與任何技術發(fā)展一樣，人類通過重組DNA工程和其他基因生物工程改變生物體的能力，可以帶來好的和壞的結果。正如國外學者所指出，CRISPR在具有惡意的人手中變得危險，有可能導致對人類基因組的有害操作，但也有潛在的好處， 〔12 〕新的基因工程技術對活的生物體進行基因操作和改變，一種更精確的基因工程工具，它具有顯著的能力來調節(jié)基因，定位基因組中的任何一個位點，同時瞄準多個DNA位點，并對它們進行編程以刪除、插入或修復基因， 〔13 〕如此精確和強大的技術，將徹底改變人類遺傳疾病的治療方法，糾正疾病體內的缺陷基因，并通過編輯人類配子和胚胎的DNA，潛在地將遺傳錯誤從生殖系中排除?！?4 〕因此，基因編輯技術又為民眾追求健康生活、幸福生活帶來巨大的希望。問題恰又在于，它能夠改變任何生物體的基因。例如，基因工程蚊子能夠與野生蚊子交配，但由于一種經過技術改造的基因，大多數后代在早期發(fā)育中死亡。研究人員希望，通過將這些基因改性蚊子釋放到野外，蚊子的總體數量將下降，隨之蚊子傳播疾病的流行率將下降，如登革熱、寨卡病毒和瘧疾。〔15 〕與此同時，基因編輯技術也可能伴隨著技術失誤等風險，更加引發(fā)民眾對該項生物技術的擔憂。

（二）發(fā)展與風險并存：基因編輯的“雙重使用困境”

我國目前已經從戰(zhàn)略高度提出“把生物安全納入國家安全體系”的生物安全保障戰(zhàn)略，并強調系統規(guī)劃國家生物安全風險防控和治理體系建設。西方國家甚至有評論者指出，不要把人類的生殖系弄臟， 〔16 〕基因編輯可能會影響一個單一的有機體，或導致遺傳改變，這些改變旨在遺傳給后代（稱為“基因驅動”），可能會改變或根除整個物種， 〔17 〕這一技術可以用于治療、用于基因改良，也可以被用來制造新的病毒、細菌以發(fā)展生物恐怖主義，具有“雙重適用困境”。

刑法必須在預防生物安全風險上發(fā)揮積極的作用。。醫(yī)學證明，有超過6000種疾病與基因相關，基因編輯技術可能對整個人類群體產生巨大影響，可以說，CRISPR-Cas9具有改善醫(yī)療水平與人體健康的巨大潛力?！?8〕眾所周知，有遺傳缺陷的孩子會給父母在生理痛苦、情感痛苦和經濟損失方面造成了巨大和可怕的損失，基因編輯技術為一系列一度無法治愈的疾病提供有效的治療創(chuàng)造了奇跡。CRISPR技術能使研究人員能夠從活的動物身上清除艾滋病毒或減緩癌細胞生長， 〔19 〕或改變心力衰竭的基因突變。有學者指出，“人類胚胎基因實驗引發(fā)的倫理爭議和權利沖突不是一個新問題，法律對此必須保持謹慎的利益衡平，進行倫理、社會各方面的風險預防，維護人的尊嚴和自由價值。如果我們可以任意對能夠決定子女人身特質的基因進行任意選擇或修飾，那么后世人將淪為赤裸裸的工具和產品，即便現在可以不考慮人類基因多樣性被破壞的危害，也可以想象到整個人類都將因而喪失富有尊嚴的作為人的自由之本性”?！?0 〕事實的確如此，按照貝克的風險社會理論，社會問題不再是發(fā)展問題，取而代之的是風險問題，它不受時間、地點與波及范圍的限制，核能、化學、生物與基因技術等都存在重大風險?！?1 〕因此，刑法如何最大化地發(fā)揮基因科技的有利方面，又有效避免生物安全風險，這是立法的重點與難點。

基因編輯科技的發(fā)展為人類帶來美好的未來，但基因突變等也將人類帶往不可知的未來?，F代生物技術的發(fā)展伴隨著潛在的生物安全風險，嚴重威脅著人類的基本生存條件，傳統刑法在生物安全風險日趨增多的背景下缺乏應對新挑戰(zhàn)的能力。在思考基因編輯之風險的刑法規(guī)制時，首先必須以宏觀視角進行一番思考，才能找到較為可行的出路。自20世紀70年代以來，現代各國刑事政策強化以安全需求和懲罰為特點的發(fā)展走勢，刑法被賦予了預防與控制社會風險的功能，在某種意義上被裝備成一種“戰(zhàn)斗”工具，這大致可稱之刑法的工具策略?！?2〕這一策略建立的前提是認識與認真對待基因編輯的風險。

從消極面向觀察，現代遺傳學研究尚處于初級階段，由市場和研究利益驅動，CRISPR對人類胚胎的研究能否成為一個滑坡，誘使研究人員從事不安全、不道德或非醫(yī)療用途的技術？筆者認為，這并不是危言聳聽，基因編輯技術既存在不可知的風險，可能導致基因污染，存在被濫用的風險。具體而言，基因編輯可能導致的風險有四：

第一，不可知的風險。存在不可知的風險是CRISPR-Cas9技術最緊迫的問題，其目前尚未解決的安全性問題。首先，編輯不準確和“偏離目標效應”問題，在很大程度上是為什么科學家們對于用人類生殖系修飾進行臨床試驗猶豫不決的原因。CRISPR是具有巨大利益和不確定風險的生物技術，基因科技在本質上乃系對生物遺傳物質進行非自然之介入、改變或重組的行為，相較于傳統自然科學領域，其仍相當欠缺風險知識。即便藉由審慎的風險評估及采取相應的保護或預防措施，或許可將風險降至最低限度，但仍無法完全排除其對于實驗室研究人員、其他私人甚至是整體生態(tài)環(huán)境可能造成無法依現今學術研究水平加以預期之風險?！?3 〕其次，科學性模糊不清，比如，生物醫(yī)藥和新的轉基因作物就引發(fā)爭議。CRISPR技術發(fā)展迅速，使科學家有能力對人類基因組的生殖系進行有針對性、有效和永久性的編輯。本質上要求暫停其在人類中的臨床應用，因為這項技術雖然比先前的技術有了極大的改進，但“偶爾會在不經意的地方削減基因組”?！?4 〕對現代基因組的研究表明，微小的基因突變，甚至DNA序列中只有一個堿基對的改變，都會對生物體的健康產生災難性的影響，沒有研究表明這些不良的健康結果不會傳遞給產品的最終用戶?！?5 〕最后，基因編輯的CRISPR-Cas9工具，更便宜、更快，風險也更大，這些編輯可能有意或意外地對人類健康、遺傳特征產生負面影響，甚至破壞整個生態(tài)系統?！?6 〕

第二，潛在的破壞性濫用。目前我國正由生物資源大國向生物資源強國轉變，生物科技發(fā)展日新月異，生物安全風險日趨增加，相關生物安全法治建設正在穩(wěn)步推進，其中，生物技術的濫用需要予以警惕?；蚓庉嬁氨取拔淖痔幚砥?，能夠毫不費力地將一個基因編輯到一個字母的水平”， 〔27 〕加上公眾的興趣和迅速擴展的科學專業(yè)知識，意味著CRISPR-Cas9的非標準使用可能無法停止，由于參與者的多樣性，很難確保參與者遵守倫理準則和法律， 〔28 〕存在潛在的破壞性濫用風險?？茖W界認為，基因編輯失敗或出錯的速度，在目標細胞的基因組中引入不可預見的有害變化，目前還遠不能將CRISPR-Cas9引入胚胎的臨床應用。〔29 〕同時，通過病毒進行基因治療帶來諸如細胞壽命縮短、致癌潛能增加等風險?！?0 〕就此而言，基因編輯技術是一柄雙刃劍，具有改善人類和動物健康，促進工業(yè)和農業(yè)生產以及環(huán)境保護的潛力，同時，基因編輯的多樣性風險可能會對人類和動物健康以及環(huán)境產生潛在的危害，這大致可以稱為基因編輯的“雙重使用的困境”。同時，這種危害在有些情況下根本不可測量，例如，基因改造的蔬菜，我們利用日常生活知識根本無法了解這些東西的危險性如何，而在科學研究上，對其危險性也只能推測卻無法證實?！?1 〕

第三，帶來生物黑客。CRISPR易于使用和獲得材料，若被用來編輯病毒，則會導致生物黑客，病原體可以被設計成對人類或食物供應的大規(guī)模生物攻擊，帶來生物安全問題。病毒是地球上最豐富的生物制劑，生物技術的進步，使人們能夠根據其基因組或遺傳指令合成某些病毒或修改病原體并改變其功能?！?2 〕現代生物技術可以編輯任何生物的基因組。譬如，細菌防御系統中含有多種Cas蛋白，具有“尋找”和“切割”病毒DNA的功能，這樣一個過程會使病毒的基因失活，并阻止它們發(fā)揮作用。反過來，可以通過重組病毒基因，制造出新的病毒， 〔33 〕因此，CRISPR技術落入恐怖主義者手中，會引起國家安全問題，甚至可能會增加生物戰(zhàn)的可能性?！?4 〕

第四，“名牌嬰兒”導致的不平等風險。平等是重要的法律價值，盡管法律平等不再是凡具有臉孔者一律平等， 〔35 〕但也不能是有錢有權之人在法律上人為制造不平等，這不符合法治精神?；蚋脑斓默F代進展，將很快使父母能夠對特定的胚胎進行直接改造，這種進步的可能性引發(fā)了如何規(guī)范“名牌嬰兒”生產的問題。首先，如果CRISPR基因改造只適用于世界上最富有的人，當富有的父母試圖通過基因編輯，創(chuàng)造出智力提高或其他特征增強的孩子時，會助長不平等，它導致窮人的基因變得“過時”。換言之，CRISPR增強人類基因組使科學家能夠創(chuàng)造一個潛在的“有基因和沒有基因”的不公平社會， 〔36 〕會帶來“超級人口的反烏托邦”，或者是創(chuàng)造一個“生物階級系統”。胚胎的基因改造存在于一個獨特的交叉點上，極大地利用了生育權和親權來建立合法性。當滿懷希望的父母開始依賴這些技術的可用性來決定要生什么樣的孩子時，拒絕獲得這些技術的后繼者變得特別困難?！?7 〕使用CRISPR修正遺傳基因的權利，允許父母挑選潛在的孩子，卻沒有根植于人們的思想或社會傳統之中，所以它不符合基本權利，并且它與“生兒育女”和按個人意愿撫養(yǎng)子女之基本權利有著顯著不同?！?8 〕

由此可見，基因編輯作為生物技術運用得好具有正向社會價值，但是，基因編輯的濫用（包括故意與過失），則是一種危及人體安全的行為，需要法律對此予以規(guī)制，也需要“踩剎車”來減緩快速發(fā)展，或發(fā)揮法律之“調節(jié)器”功能，來預防該技術可能帶來的風險。

二、基因編輯帶來的治理挑戰(zhàn)與利益衡量難題

（一）基因編輯帶來的治理挑戰(zhàn)

基因工程和傳統育種的過程是不同的，它們導致不同的風險。基因編輯可能帶來基因污染，存在生物安全風險。以基因編輯嬰兒為例，它所帶來的倫理問題是以技術手段而不是自然生殖“大規(guī)模生產人類的能力”， 〔39 〕這自然會導致生物安全風險。

從理論上講，風險由三大屬性構成：概率、不確定性和未來性，盡管概率評估可以提供關于風險影響的最佳猜測，但在許多情況下，損害的實際表現仍然是不可預測和不確定的，風險的力量并不在于它的發(fā)生，而在于它可能發(fā)生的更多，以及破環(huán)的嚴重性?！?0 〕基因編輯等生物安全風險的增加且復雜化，那么，面對生物安全風險，對法學的人權體系會帶來什么新基因呢？筆者認為，這涉及民眾“免于恐懼的自由”，在今天社會風險日趨增加且復雜的時代背景下，“免于恐懼的自由”當被發(fā)展成為免遭生物恐怖主義、基因編輯等社會風險破壞的恐懼，它可以用來描述民眾對人類安全的保障需求，人類安全則被視為通過刑法手段來預防和控制風險，以保障民眾免于恐懼的自由。以生殖系基因編輯為例，如果法律承認胚胎有生命權，這會限制父母在胚胎中選擇和丟棄剩余胚胎的可能?！?1 〕更為重要的是，人類生殖系的改變是生物技術在扮演具有核心人性維度的神，如果沒有對其社會價值進行強有力的倫理討論，并取得民眾的認可，就不應該采取這種行動?！?2 〕

從目前來看，基因編輯技術往往更多是帶來擔憂，而不是驚喜。生物學家認為，生殖系編輯并不是“醫(yī)學上必要”，因為它系適用于未出生兒童的生殖技術。〔43 〕歷史學家則擔憂，雖然生物技術希望消除疾病，優(yōu)化每個基因的功能，以獲得最大的回報，但自然變異并沒有遵循這一方向的趨勢。相反，進化修補程序?！?4 〕哲學家意義上的基因編輯風險意味著，“從基因進化的角度去看，就更沒有理由去確定哪一些基因是沒有用的，或者是可以隨便改寫的，因為人類的所有基因都是長期自然進化的結果，那些無用的基因可能已經自然淘汰了，而進化所保存和積累的基因都蘊含某種有用的功能，在這個意義上，敲掉某些基因可能蘊含已知或未知的風險”?！?5 〕盡管上述觀點都不是法學上的論證，但卻為法學意義上如何定位基因編輯技術提供了前理解。

第一，科學法則與民眾立場的沖突。生殖系基因編輯是生物進化還是生物退化？這在當前并未達成共識?？茖W法則意味著依照現有科技標準，某種基因編輯行為并不存在危害。2017年2月，美國國家科學院和美國國家醫(yī)學院發(fā)表了一份題為“人類基因組編輯：科學、倫理和治理”的報告，結論是“應允許使用遺傳生殖系基因組編輯的臨床試驗”。該報告為繼續(xù)進行這項工作開了綠燈?！?6 〕但是，民眾因信息不對稱、高級迷信破窗效應等原因，而更加懼怕該技術可能帶來的風險，因而形成了“寧不享有福利，也不承擔風險”的基本立場，這顯然會造成科學立法與民主立法之間的沖突?？茖W家不可能是唯一的道德聲音，普通公民也必須參與，專家系統也有失靈的時候，尤其是在利益的驅動之下，目前基因編輯技術并不預示著一個明確的未來特征之確定，如果存在嚴重或不可逆轉的損害威脅，不應以缺乏充分的確定性，作為推遲采取措施防止生物退化的理由。

第二，刑法管制與刑法謙抑的對立?；蚓庉嬜鳛橐环N可能危害人類遺傳安全的行為，具有后果不確定、損害未來性、潛在治愈性等特點。首先，基因編輯對人類遺傳安全會造成什么樣的損害，并不確定，它一般不能像病毒、細菌感染那樣有直接證據。其次，基因編輯的損害指向未來，且不確定是幾十年或幾百年才會呈現出來，刑法以若干年后可能造成的損害作為懲罰理由，與傳統的罪責體系不符合。最后，即使未來可能存在損害，隨著生物技術發(fā)展，因基因編輯帶來的損害可能會被新技術治愈，具有法益恢復的可能。正是基于基因編輯的上述特點，刑法如何看待基因編輯技術始終面臨難題，也具有違背刑法之謙抑性的疑慮。

第三，罪責判斷與傳統理論的對立。首先，就生物技術發(fā)展而言，往往是探索未知世界的過程，在技術發(fā)展的過程中，必定是發(fā)展與風險并存的，如果立法對某種生物技術予以管制，當采取何種構成要件體系才不會導致違背“所知所犯”的罪責原則。其次，基因標準的對象是胚胎或胎兒，“他們是否屬于法律上的人”是一個棘手問題，此類行為的被害人如何確定？是人的傷害，還是父母之財產的損失。如果胚胎是人，那么種系編輯是否侵犯了未成年人的胚胎自主權的問題？這都是法學上的定義難題。最后，任何單一的基因修飾對一個人的最終特征的影響往往是不確定的，而且受環(huán)境因素的影響很大。因此，在許多情況下，刑法中的因果關系很難證明?！?7 〕

第四，犯罪控制與民眾權利的沖突。刑法上的犯罪設定如果影響其他人之權利行使，這種犯罪設定則需要慎重。基因編輯行為涉及三方關系，國家、技術研發(fā)者與消費者？利益或權利沖突是立法實踐中的常見現象，基因編輯帶來的福利與風險并存，如何看待基因編輯，就涉及利益或權利沖突。與風險對應的概念是安全，刑法的任務之一是通過預防與控制風險以保障安全。通常來說，安全被視為公民自由的前提和限制，安全是自由發(fā)展的先決條件這一事實，符合大多數人的日常經驗，為保障人類的安全，制造危險的人的自由空間正變得日益逼仄，也符合風險分配的法則。但是，法律上的犯罪控制不能影響父母選擇生一個健康的或是經過改造的孩子的權利。如果國家長期確立民眾的生育權，那么，沒有法律理由禁止或限制基因改造就會面臨難題。同時，法律禁止基因改造保護何種法益？如果僅僅被視為財產，胚胎將沒有“健康”可保護。如果被視為一種潛在生命，那么胚胎將有一種利益與父母的利益相平衡，盡管這種利益不如成年人的利益那么強烈，基因編輯可能侵害的法益，將部分取決于如何解釋胚胎的法律地位?！?8 〕

（二）基因編輯管制中的利益衡量法則

生物安全的法律保障旨在尋求預防、消除或減輕對人類健康和環(huán)境的風險，以及維持生態(tài)系統的平衡。涉及基因編輯犯罪的深層結構應當在刑法理論中予以探索， 〔49 〕基于前述生物科技的“雙重適用困境”，基因編輯之濫用行為的刑法規(guī)制必須要進行利益衡量，避免“矯枉過正”的法律風險。

現代法律必須考量基因編輯帶來的風險正義問題，這是基因編輯之刑法規(guī)制的政策基礎。刑法的過度管制，必定會使從事CRISPR研究的科學家常常處于黑暗中，即便基因科技對于人類身體、健康，乃至于整體生態(tài)環(huán)境具有無法預測之損害風險，但鑒于其能為人類生活所帶來諸多益處，不少國家在立法上并未禁止從事與基因科技有關的各類行為。國家為履行其所負之安全保障責任，乃透過風險立法之方式課予相關人員特定之行為義務，以求能避免，或至少降低相關基因科技行為對人類身體、健康以及整體生態(tài)環(huán)境造成損害之風險。〔50 〕而問題在于，風險立法的利益衡量法則是什么？對此，有學者指出，“有必要通過立法確立‘剩余風險原則，因為未知無法根除風險或基于利益考量需要容忍部分技術風險的時候，法律要建立起國民‘風險共擔、收益共享的責任倫理和風險分配正義”?！?1 〕筆者認為，這一觀點從法理上并無矛盾，風險收益和風險負擔是看待生物技術發(fā)展的主要視角，生物技術發(fā)展不能讓研發(fā)者獲得收益，而讓一般民眾承擔風險。相反，如果一般民眾能夠分享有基因編輯技術帶來的福利，則適當承擔由此帶來的風險。這在立法實踐中比較常見，如汽車的生產與使用，必定是收益與風險并存的，立法不能因為汽車有導致車禍的風險而限制消費者的利益。對生物基因科技而言，必定會存在風險。例如，基因改造對胚胎的健康風險太大、對胚胎造成不可預測的傷害的風險實在太高等。要知道，任何醫(yī)學進步都會伴隨著某種風險，強化風險分擔與收益共享具有可行性，并且在私法立場上也能成立。

但是上述觀點也存在遺漏，除分配正義考量外，尚由國家安全、社會安全更高位階的考量，如果基因編輯客觀上存在損害國家安全、公共安全與人體健康之風險，則不能過于強調作為公法基礎的風險分配正義。畢竟，“技術的風險首先不在于技術本身，而在于技術的社會和政治后果”。〔52 〕更為重要的是，基因編輯并不是單一的市場行為，而是涉及國家安全與社會安全，可能危及人類健康，這是由基因編輯技術的風險特點所決定的?？偨Y西方學者對此的研究，基因編輯技術風險的特點有：第一，損害的不可逆轉性?；蚩萍妓幚怼⒚鎸Φ?，乃是具有生命力之生物，欠缺可逆性?！?3 〕第二，損害的隱匿性?；蜓芯繋淼奈：κ菍赡馨l(fā)生的災難的不確定性，特別是未知的，或是針對其生物特征加工處理之微生物或病毒，往往無法經由例行檢驗程序予以監(jiān)控或監(jiān)測，多半須待其已顯現致病作用時方會被察覺。即便進行特殊及精密之檢驗，亦無法全面且完整地監(jiān)控已遭釋出之基因改造微生物或其可移轉之基因特征?！?4 〕第三，損害的長期性。一旦基因編輯存在損害，則會代代遺傳下去，成為抹不去的損害。這三個方面都不是單一的風險分配與風險承擔所能解決的問題，它關乎國家安全、社會安全。

當風險分配正義遇到國家安全、公共安全之時，這就需要利益衡量，它涉及研究者的研究自由、潛在消費者的利益與國家安全、公共安全三方之間的利益衡量，風險負擔與分配正義主張只是考量到研究者自由與潛在消費者的利益之間的利益衡量，忽視了國家安全、公共安全之考量，注定是片面的視角。相反，過于強調基因編輯對國家安全、公共安全的影響，則會導致全面禁止的立場，這在區(qū)域性公約與國內立法上均有體現，區(qū)域性公約典型如《歐洲人權和生物醫(yī)學公約》，該公約禁止為研究目的制造人類胚胎，國內立法典型如巴西2005年生物安全法為例，它規(guī)定了胚胎干細胞研究、轉基因生物的研究和釋放等問題：第一，禁止干細胞從事任何基因工程技術，對違反本條規(guī)定使用人類胚胎的行為，處以1至3年的監(jiān)禁和罰款。第二，禁止在人類胚胎和生殖細胞中進行基因工程改造，以避免可能的優(yōu)生學，甚至濫用和侵入性做法。第三，該法（第26條）禁止任何形式的人的克隆，無論是生殖性克隆還是治療性克隆，對從事克隆的人處以2至5年監(jiān)禁和罰款。如果克隆是治療性的，它的目標將是產生基因相同的細胞，可用于醫(yī)療?！?5 〕對基因編輯行為而言，還涉及科研自由、消費者權利問題，基因編輯技術的法律管制，當采用符合一套明確標準的框架，而不宜提倡一刀切的模式。否則，這會阻礙救生療法的研發(fā)。

當然，基因編輯技術可能被濫用，國家以立法方式實施的積極預防至關重要，這涉及立法中的積極預防原則。生物安全法第3條強調“以人為本、風險預防、分類管理、協同配合的原則”，這就明確了生物安全風險防范的預防與監(jiān)管原則，預防原則本為環(huán)境刑法的基本原則，即以存在某種不確定的、指向未來的風險作為不法的基礎，強化與發(fā)展風險責任。環(huán)境刑法被視為風險刑法的典型類型，而風險刑法把刑法視為一種具有預防與控制風險功能的獨特監(jiān)管工具，這自然會對基因編輯行為的刑法規(guī)制具有影響。筆者認為，在基因編輯的放任與壓制之外，還有第三條道路——積極預防原則。積極預防原則首先意味著，在從事某種基因編輯應用研究時，需要事前取得相關部門批準，事前有相關機構或組織提供額外的審查與治理。從法理上分析，預防原則是風險分析模式，它強調當研究人員提出可以永久改變人類生殖系的研究時，需要國家對其加強監(jiān)督，如采取許可證制度，并對違反這一制度的行為進行處罰，包括刑罰處罰。就刑法上的犯罪設定而言，有無違反國家規(guī)定，也是違法性判斷中不可缺少的內容，體現了對刑罰處罰的慎重。其次，積極預防原則必須需要強化預防性刑法的立場，預防性刑法是一種目的性刑法，從傳統對法益的侵害的不法評價發(fā)展至以法益侵害的危險作為刑法對象。所謂的目的應解為風險的最小化，具有“透過行為管控實現法益保護”（或規(guī)范穩(wěn)定）的功能?！?6 〕

總而言之，基因編輯技術帶來了許多益處、風險、不確定性甚至危害，益處的存在意味著具有巨大的發(fā)展動力，風險的存在需要法律管控，防止基因改造的濫用，必定是重要的法律議題。在面對威脅和潛在危險時，生物技術必須在法律框架內對其進行保護，在“公平和合法使用”和潛在的“破壞性濫用”之間保持適當平衡?！?7 〕

三、基因編輯之刑法規(guī)制路徑

我國現行刑法對基因編輯行為并無規(guī)制，討論基因編輯之刑法規(guī)制，主要涉及犯罪化根據及罪名設置，其中，犯罪化根據涉及基因編輯行為之危害法益，罪名設置涉及是類型化罪名抑或具體性罪名的選擇。

（一）基因編輯行為之危害法益

基因編輯行為為何需要被作為犯罪，首要的問題是基因編輯行為是否會侵害值得刑法保護的法益。刑法是法益保護法，有無值得刑法保護的法益，是刑事立法上增設新罪的前提，反過來，刑事立法的合法性基礎在于對“合法”法益的探究，法益理論的實際效力在于，給立法者作出犯罪化判斷提供可信與實用的標準，同時對立法上犯罪化設定提供一個外部檢驗的標準?！?8 〕在立法論層面上，法益是立法者期待通過制定特定刑法規(guī)范所有效保護之目的?！?9 〕在刑罰規(guī)范的目的審查，就是法益審查，如果欠缺保護法益的正當理由，刑罰規(guī)范就是赤裸裸侵害人民基本權的法律。所謂藉由法益對規(guī)范目的進行嚴格審查，就是需要考察刑事立法所要保護的法益內容。

基因編輯行為侵害的法益是什么？理論界與實務界有不同觀點：一種觀點是基因編輯有違人性尊嚴。有學者指出，真正沖擊人們倫理和法律認知的是對生殖細胞的基因編輯，因為這一技術的運用在根本上改變了人的出生是一個偶然的事實。這是一個存在論級別的生命升級誘惑，即人試圖超越人的概念而變成另一種更高級的存在。但是，基因編輯并不必然違背人性尊嚴，對人類胚胎的有限度基因編輯具有合理性?！?0 〕第二種觀點認為是醫(yī)療秩序，這是司法實踐的立場，以我國首例基因編輯嬰兒案所采納，即被基因編輯嬰兒行為認定為非法行醫(yī)罪。第三種觀點是人類遺傳安全，基因編輯最大的危險在于可能會引起人類基因突變，污染人類基因庫，甚至危及人類物種安全，而對于這些危險都可以用“危害人類遺傳安全”這樣的術語進行概括?！?1 〕

刑法設定新罪保護的法益如何確定，其實是公共政策制衡下教義學層面的理論選擇。從公共政策層面來看，如果要想緊握法益理論作為刑事立法合法化之試金石，那么必須放棄與法益理論聯系在一起那些概念性特征，取而代之的是從社會理論（如被保護的人類共同生活條件等）基礎上來進行構想的新路徑。畢竟，法益理論系統性的批判潛力并非通過法益概念來確定，而是法益理論引入其他的衡量標準密切相關。〔62 〕在法教義學意義上，“如果某個刑法上的構成事實不能保護公認的法益，那么該構成事實就是不正當的”?！?3 〕一般而言，基因安全是指人體基因處于不受人類不當活動干擾、侵害、威脅的正常狀態(tài)， 〔64 〕它不僅有具體的實體體現，如基因被刪除或嫁接等;而且從物質上可以確定因攻擊受到的損害，如基因突變或某種疾病，實務界采取的醫(yī)療秩序說與此背道而馳，并不可取。從個人層面來說，法益是社會生活概念，社會生活實踐是甄別、檢驗法益的根本標準，法哲學層面的“人性尊嚴”，只是立法者增設新罪名一個“形而上”的理由，過于抽象與精神化，缺乏一個具體的衡量標準。因此，“形而下”的“人類遺傳安全”才是真正可以明確且限定處罰范圍的“法益”?？梢钥隙ǖ氖?，人類遺傳安全的法律保障比生物倫理學更務實，因為它旨在規(guī)范生物技術產品的研究、教學、生產和銷售活動，包括規(guī)范開發(fā)和提供與生物技術有關的服務。從社會經驗出發(fā)，生物技術發(fā)展仍然存在未知的風險，法律必須采取行動，防止這些內部（實驗室）和外部（改性生物體的釋放）的風險。

首先，具有比較法基礎。先法性法益的證成，不僅傾向于關注某種法益背后的意識形態(tài)或客觀因素，也可以從先法國家立法中求證，這些國家立法可以為我們提供參照的版本。不少國家頒布專門法律保護人類遺傳安全。比如，德國遺傳工程法、遺傳診斷法、澳大利亞基因技術基本法等。以韓國為例，韓國生命倫理法第66條第2款規(guī)定：若在韓國進行基因編輯方面的研究，將被處3年以下有期徒刑和5000萬韓元以下罰金。此外，國際組織對此也有規(guī)定，聯合國教科文組織1997年11月11日通過的《世界人類基因組與人權宣言》規(guī)定：“人類遺傳學研究和實踐的普遍道德標準，旨在平衡開展基因研究的自由與保護人權和保護人們不受此類研究可能造成的潛在虐待的需要的標準?！?/p>

其次，為國際公約所肯定。人類遺傳安全是國際公約確立的生物安全之類屬之一，與人體健康具有密切關系。2000年1月30日，在加拿大蒙特利爾130多個國家通過的《生物安全議定書》（以下簡稱《議定書》）在規(guī)范轉基因生物國際貿易的背景下，對現代生物技術進行了界定，這包括：（a）體外核酸技術，包括重組脫氧核糖核酸（DNA）和直接將核酸注入細胞或細胞器，或（b）融合分類學家族以外的細胞，它克服了自然生理生殖或重組障礙，不是傳統育種和選擇中使用的技術?！?5 〕《生物安全議定書》旨在確保安全處理、運輸和使用現代生物技術產生的可能對生物多樣性產生不利影響的改性活生物體，同時考慮到對人類健康的風險?！?6 〕

再次，具有可證成性。法益是業(yè)已存在或正在發(fā)生的利益，它顯現并出現在現實世界中，也是值得法律所保護的利益，因此，必須是可以被證明的。法益侵害說從權利侵害說中發(fā)展而來，是為彌補權利侵害說之遺漏而出現的新學說，如侵害國家法益的犯罪不能為權利侵害說所包含。權利與法益不過是社會損害性的不同面向，社會損害性才是衡量犯罪有無、輕重的標準，也是可以證成的客觀存在。從權利角度看，人類遺傳安全是一種隨著生物技術發(fā)展而出現的新法益，具有權利屬性。生殖健康涉及倫理與法律權利， 〔67 〕更具體地說，涉及“人類共同遺產原則”與父母的生育權之利益衡量，兩者都指向基因唯一性與同一性的關系，個人作為遺傳遺產的獨特載體，人的基因信息是私有的，個人應控制這些信息，基因同一性常常與基因的唯一性（獲得一個排他基因的權利）相混淆。遺傳唯一性不能成為一項基本或基本人權，因為它經常受到侵犯，而單卵雙胞胎的存在不會產生任何有害影響。與基因唯一性相反，基因同一性與我們的基因在多大程度上與他人共享有關。基因編輯技術使原本屬于個人隱私權的基因成為一種“公共信息”，基因等個人信息是新世紀的“重要財產”，可以成為買賣對象，并嚴重影響人類遺傳安全。

最后，具有可侵害性。法益必須是真實且?guī)в袃r值的存在，可以被毀損也才能被保護的利益，不能被侵害的利益不能成為法益。固然，最近生物技術的發(fā)展也增加了倫理問題，這些問題應促使我們重新思考刑法與倫理的關系。但是，人性尊嚴為所有法律的最高價值，過于抽象，任何法益都帶有侵犯人性尊嚴的性質，并且人性尊嚴屬于精神存在方面的價值，難以在侵害特性上有一個可以衡量的標準。對此，羅克信指出，違反人類自身的尊嚴不是法益損害?！?8 〕與之比較，人類遺傳安全將是一個新的國家安全領域，涉及科學程序的安全，如果基因編輯技術存在風險或被濫用，將會導致嚴重的遺傳安全問題。

正因如此，現代社會對可遺傳人類基因組編輯的反應是猶豫和恐懼?？茖W家、內科醫(yī)生、法律專家和倫理學家達成了一個強有力的共識，即我們應該緩慢地前進，如果真的要改變人類基因組的話，其方式將有可能延續(xù)到后代，對人類生殖系改造的極端謹慎的必要性的辯護理由有很多，包括子孫后代的利益、安全考慮、平等關切、優(yōu)生學的邪惡以及公眾對科學的信任的重要性。當涉及遺傳基因編輯技術的臨床應用時，最好的做法是“非常謹慎”，甚至“按下暫停按鈕”?！?9 〕

（二）濫用科技罪之增設

面對基因編輯的可能濫用風險，是專門針對基因編輯增設具體性罪名，如濫用基因編輯罪，還是增設涵攝濫用基因編輯在內的濫用科技罪，這涉及刑事立法的科學性問題，也是一個需要深入討論的法學議題。

學界以往有如下四種代表性觀點。觀點一：有必要增設以 “人類遺傳安全”為法益保護內容的刑事規(guī)定，并主張將其罪狀應設定為，“基于生殖目的進行人類生殖系基因操作，危害人類遺傳安全的”， 〔70 〕但構成什么罪，論者本身并無明確。觀點二：“刑法應禁止以增強為目的基因編輯，對以治療和預防疾病為目的基因編輯持非犯罪化態(tài)度?！?〔71 〕觀點三：在刑法中增設“人體基因編輯危害公共安全罪”“非法人類胚胎基因編輯罪”“非法泄露基因信息罪”等罪名。〔72 〕觀點四：在我國刑法分則中增設“基因犯罪”類罪名，并在該類罪名下規(guī)定相關具體罪名，如“非法開發(fā)生殖性克隆人技術罪”“非法轉讓基因醫(yī)療技術罪”“非法改變人類基因罪”“生殖性克隆人罪”“利用基因技術制造變異人種罪”“非法買賣人類遺傳物質罪”“利用基因技術改變、制造、選擇人種罪”等?！?3 〕

從上述觀點不難看出，學者們的立法建議，首先涉及基因編輯行為的類型劃分，強調不同基因編輯行為區(qū)別對待，如對基礎性研究、治療系基因編輯不作為犯罪處理。其次，涉及罪名概括性和具體性的分歧，刑法學者一般主張單一罪名，法理學者更加傾向罪名的具體化。最后，從刑法修正案（十一）增設條文來看，立法者采取的是第三種觀點，即把克隆胚胎、基因編輯胚胎植入行為入罪，可見立法者傾向于具體罪名。筆者傾向于選擇類型性罪名——濫用科技罪，即違反國家規(guī)定，濫用科技，危及公共安全的行為。這種濫用既包括故意的濫用，也包括過失的濫用，前者是出于實際惡意而利用現代科技實施危害公共安全的行為，如編輯病毒實施生物恐怖主義，后者是科技本身存在瑕疵或不安全而予以運用，往往存在疏忽大意的過失，如不科學的人體試驗等，并不能因被試者同意而免除其責任。法治國家刑法的第一道門檻是構成要件的明確性，但是這種明確性并不是精確性，而是需要有一定的靈活性，如果罪名分類過殊，反而會造成諸多處罰漏洞，引發(fā)刑法頻繁修正。刑事立法中的犯罪設定必須思考類型性與具體性之間的關系。什么樣的情形下應注重類型性，什么樣的情形下應注重具體性？可以肯定的是，類型性與具體性以明確性為前提，前者傾向于堵截式立法，后者屬于補丁式立法。但是，類型性的特點主要是有利于堵截處罰漏洞，它的界限必定使流動的，而具體性的特點主要是限定處罰范圍，因而容易出現漏洞。對于值得科處一般（較輕）刑罰的行為，盡可能注重類型性，避免處罰漏洞;對于需要科處加重（較重）刑罰的行為，則盡可能注重具體性，限制加重處罰范圍?！?4 〕筆者贊同上述觀點，類型性罪名不必然會選擇評價性概念，對基因編輯行為的刑法規(guī)制，當考慮類型性建構與堵截性立法，過于具體性的罪狀設定反而是自縛手腳，難以體現刑事立法的體系性和前瞻性，基因編輯的濫用不過是科技濫用的類型之一，可以預測未來還有其他科技濫用行為的發(fā)生，對此，刑事立法的合理選擇是類型性構成要件與堵截式構成要件，以避免刑法的頻繁修正。刑法的明確性涉及如何看待類型性構成要件，“法條有限，人事無窮”，法條中使用類型性構成要件未必違背刑法的明確性，因為類型性建構的含義固定、內容并非不能理解，且可以經由司法審查予以明確。

人類遺傳安全是承載法益保護前置化使命的理想載體，與刑法規(guī)制基因編輯的立法技術之間具有協調性。就基因編輯行為之刑法規(guī)制的立法技術而言，當優(yōu)先考慮抽象危險犯，行為人違反國家規(guī)定從事基因編輯的應用研究或臨床使用，這也會對人類基因安全產生抽象危險。抽象危險犯是預防原則在刑事立法中的罪責模式，抽象危險犯是假設的風險創(chuàng)造。例如，危險駕駛罪，“酒精的危險”具有雙重“抽象性”，它的處罰基礎不是風險的產生，而是風險的潛在產生，并且一些酒駕行為根本不會造成傷害風險，但這種行為仍然是被禁止的。立法理由主要強調個人在評估自身風險方面的不足。然而，這一立法理由隱含的假設是，個人必須服從立法機關進行的風險評估， 〔75 〕故會帶來風險評估與現實風險之間的沖突，立法者擬制的風險也許在現實中并不存在。正因為如此，抽象危險犯允許反證具有必要性。若以人性尊嚴作為保護法益，實難有反證的可能。

在法治國立場上看，刑法當與現代國家的中心任務聯系起來，即為所有人提供“自由的條件”，與之對應，刑法學是沿著犯罪化阻力最大的方向發(fā)展，不應成為現代社會的“犯罪加工廠”。然而，這并不意味著，刑法不需要對基因編輯的濫用行為進行管制，刑法如果對具有重大風險的行為缺乏合理應對，也會帶來刑法正義危機，因此，比較理性的立場是，明確刑事立法管制的限度。畢竟，現代國家把高度影響民眾之基本權利的行為悉數收歸國有，并以法律保留原則確保這些權力具有實質的合法性。

四、基因編輯之刑法規(guī)制限度

立法任務是評估風險，而不是容忍風險?；蚓庉嫹缸锿且环N反常的犯罪，即行為往往沒有那么惡劣，但是危害更嚴重，這增加了基因編輯之刑法規(guī)制的難度，如果立法者輕率增設新罪名卻沒有對其可能導致的問題進行嚴格檢驗，也會遭遇刑事立法的合法性危機。

（一）正確處理刑法規(guī)制與科研自由的關系

在強調合憲性審查的時代，通過規(guī)范科學實驗，建立了一個評估立法機關是否和何時越過憲法界限的框架， 〔76 〕是立法議論中必須的首要審查。

從比較法角度看，基因編輯的刑法規(guī)制是一個頗具爭議的時代話題，不同國家的法律規(guī)制模式并不相同。有學者歸納了一些國家的立場，一是刑法規(guī)制模式。德國胚胎保護法（1990年）第5條對改變人類生殖系細胞遺傳信息的行為規(guī)定了刑事責任。法國刑法典（1994年第5卷）增加“生物醫(yī)學倫理領域之犯罪”，既嚴厲禁止優(yōu)生學與克隆，也禁止未經允許為了基因研究目的保存并改變人體器官、組織、細胞等?！?7 〕加拿大輔助性人類生殖法（2004年），對違法編輯人類基因組，處10年監(jiān)禁，單處或者并處50萬加元。二是行政規(guī)制模式，典型如日本，即不將基因編輯行為規(guī)定為犯罪，在區(qū)分基礎研究與臨床應用之基礎上，對臨床應用以行政法予以禁止?！?8 〕我國目前也采取這種模式，部門規(guī)章如《人類胚胎干細胞研究倫理指導原則》《生物技術研究開發(fā)安全管理辦法》都有基因編輯的禁止性規(guī)定，把人類基因編輯等基因工程的研究開發(fā)活動列為高風險等級，實行嚴格管控。

從憲法教義學出發(fā)，刑法不可以把屬于公民基本權利的行為定義為犯罪?！?9 〕我國憲法第47條規(guī)定了科研自由， 〔80 〕立法機關必須認真考慮制定規(guī)范或限制科學探究的立法目的，在防止科學探究行為受到損害的同時，注意促進科學的進步?！?1 〕筆者認為，基礎研究與應用研究之區(qū)分，基礎研究屬于科研自由范疇，應用研究使用技術使用范疇，應用研究才屬于濫用科技罪的范疇。盡管，學術科學和商業(yè)領域之間存在著一個界限，但是對于生物技術，特別是基因組學來說，試圖在科學和技術之間劃清界限是“經驗性的難以捉摸的”?！?2 〕以基因編輯嬰兒案為例，這一行為屬于應用研究的范疇，存在危及人類遺傳安全問題。首先，它通過CRISPR-Cas9技術改變了人類的生殖系統，面臨生物科技人與自然繁殖人之間的倫理爭議?！?3 〕其次，生殖系基因編輯本身存在重大風險，既有基因污染（如其他病毒感染）的可能，又有基因序列改變患上其他疾病的風險。最后，這種應用研究有被不法分子濫用的可能，正如細菌、病毒一樣，可能會被恐怖分子用來制造生物恐怖主義。要特別強調的是，對于基礎研究只要沒有應用或泄漏風險，即使研究領域本身存在風險，也不宜規(guī)定或解釋為犯罪。

從科研角度看，醫(yī)學的進步通常充滿了對未知影響的焦慮。例如，涉及病原體的研究，對全球人類健康和安全至關重要，通過民主進程解決基因編輯的刑法規(guī)制問題至關重要。人類胚胎在憲法上與出生的人類是否為相同的？在過去幾十年中，新興生物技術領域的公共參與戰(zhàn)略不僅得到了強化，甚至聲稱已經確定了從反應性方法向預期（預期）方法的轉變。面對生物技術的發(fā)展，大多數利益相關者認為，公民主要關注個人風險，而不是消費者利益。這一說法得到了另一項歐洲晴雨表研究的實證結果的支持。在該研究中，受訪者表示希望更多地了解風險，而不是收益，包括可能的健康負面影響、對環(huán)境的危害等?！?4 〕就此而言，立法者把基因編輯行為納入刑法評價范疇，真正的目的不是為了防范風險，而是為了減少民眾的集體恐懼。這里可能存在的矛盾是，也許某種生物技術風險很小，但民眾仍存在集體恐懼的，此時該生物技術的臨床應用則需要謹慎。當然，隨著基因編輯實踐越來越成為時代主流，人群對基因工程的看法可能會隨著時間而改變，此時立法態(tài)度也可能發(fā)生改變。

（二）立法中的風險評估

立法機關最容易作出的反應是“付諸犯罪化”，這種犯罪化往往是一種放棄理性的、工具性的行動，并且刑法傾向于根據其典型的風險和后果來禁止行為，新罪名的增設，需要清晰、嚴謹、科學的風險評估，以判斷有無客觀存在的風險，或者找到“安全有效使用”的證據。

從刑法上，對基因編輯行為入罪的重點是確定和消除危險源，即威脅，如果問題首先是立法者之風險評估的偏差，那么我們就不能依靠風險評估來確定入罪的理由。風險評估的偏差往往是由于評估規(guī)制的缺乏或不科學導致的，風險評估在于明確規(guī)則建構的標準，盡管刑法經常采用規(guī)則，而不是標準，以便使公民更好地了解什么行為是被禁止的，但是在這一規(guī)則之下，必定涉及規(guī)則建構的標準問題。對此，犯罪化立法需要考慮“三步法”：第一步：考慮最終不法結果的嚴重性及其可能性。嚴重性和可能性越大，犯罪化的理由就越充分。第二步：權衡所禁止行為之反向實施的社會價值，以及犯罪行為可能導致的侵犯程度。這種行為的反向實施越有價值，則犯罪化的理由就越充分。第三步：遵守刑事立法阻卻事由，比如，不可以把屬于公民之基本權利的行為犯罪化，不得違背比例原則等。〔85 〕

其中，最為關鍵的是第一步，如何評估與判斷導致不法結果的嚴重性及其可能性。對于基因編輯行為而言，它往往是利弊共存的，并且最終的不法結果可能太過遙遠，受試者可能直到幾代人之后才產生有害的副作用，甚至太依賴于偶然事件，國家以刑法對其進行干預會面臨合法性疑慮。就立法上的風險評估來說，是現實的風險創(chuàng)造抑或假定的風險制造，對立法上的犯罪設定意義重大。一個寬泛的風險制造和一個不明確的預防原則，都不能成為風險刑法的不法與有責基礎，否則會帶來刑法上犯罪化立法的“通貨膨脹”。危險駕駛罪中的風險制造會有一個大致的客觀標準，以酒駕為例，隨著該行為進一步偏離或接近某一特定醉酒程度，預計損害風險將增加或減少。但是，基因編輯行為的風險評估卻不能數量化，只能程式化。以基因編輯嬰兒為例，單次基因編輯嬰兒行為并不會構成對人類遺傳資源安全的危害，但是這一行為一旦發(fā)生累積效應，就會形成擴展的風險制造，這才是立法者禁止基因編輯嬰兒的風險立場。國外學者亦從權利屬性上指出，如果父母在胚胎上使用CRISPR技術的權利，被認為是民眾的一項基本權利，它將受到對實質性正當程序權利的最高審查的保護。然而，根據Michael H.的先例，CRISPR的修改不能構成基本的父母權利，因為胚胎的基因修改并不是一項傳統上受保護的權利?！?6 〕

筆者并不否認，對刑法上的犯罪化立法進行嚴格的實證檢驗是不現實的，但立法者也需要固守刑法的謙抑性，強調刑法的有效性，避免刑法成為無效的社會管理工具，首先，懲罰一個根本不應受責備的人，在道德上是令人反感的?！?7 〕比如，民眾已經普遍接受生殖系基因編輯，此時刑法對此予以犯罪化就不具有道德基礎。其次，刑事禁止應始終是最后的手段，正如胡薩克所指出，“刑法是不同的，必須以更高的正當性標準來評估，因為它負擔著在采用其他社會控制方式時不涉及的利益”?！?8 〕將刑法作為最后手段，這顯然不是一項憲法原則，而是立法原則的學說，立法者似乎并不關心這個原則。盡管如此，它在所有刑法教科書和論文中被不斷強調， 〔89 〕也需要進一步呼吁。就理論發(fā)展來說，并不能因為立法的積極而主張積極的刑事立法觀或刑罰積極主義，這種與實踐亦步亦趨的理論建構看似具有解釋力、供給力，但卻構成了國家權力擴張的“共犯”，有害而無益。最后，當以過程為導向而不是以結果為導向，這就涉及濫用科技罪之行政前置性要件的設置問題。

（三）濫用科技罪之行政前置性要件

刑法并不是追求保護合法價值和利益的正當目的的唯一適當手段，實際上是最后一種需要考慮的保護手段。只有在其他手段失敗的情況下，才可以使用，不可以把刑法作為大眾教育的手段。畢竟，懲罰是一個國家對一個公民所能做的最壞的事情。面對基因編輯行為帶來的可能風險，刑法會在假定的犯罪化和假定的非犯罪化之間搖擺不定，希望達到一種羅爾斯所言的“反思性的平衡”?！?0 〕

在犯罪中設置行政前置性要件，系我國刑事立法的一大創(chuàng)新，典型如逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪等，行政前置性要件意味著在入罪判斷上增加行政性處理條款，如果行為人能夠按照行政性處理條款執(zhí)行，則阻卻責任事由。從立法上，這種立法屬于一種二元化犯罪模式，即先非犯罪化，只有行為人不執(zhí)行行政性處理條款時，才涉及犯罪化，是一種以犯罪化保障非犯罪化的立法模式。〔91 〕在解釋論上，行政前置性要件屬于責任阻卻事由，即符合逃稅罪中的“經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的”，或拒不履行信息網絡安全管理義務罪中的“經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，則可以不追究刑事責任。從法理上，行政前置性要件充分體現了刑法的謙抑性，它依賴于一種行政處理優(yōu)先的犯罪設定。

如前所述，刑法對基因編輯行為的規(guī)制，始終面臨生物科技的“雙重使用困境”以及刑法管制與刑法謙抑之間的沖突，需要“小心求證”。刑法對基因編輯的干預始終處于十字路口：將刑法管制與刑法謙抑對立起來。筆者認為，兩者之間并非不可調和的矛盾，立法者在增設濫用科技罪之同時，對該罪設置行政前置性要件十分必要，CRISPR研究需要高質量的實驗室和醫(yī)療設施，這必然會涉及監(jiān)管監(jiān)督，包括強化許可制度，如增設“經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，可以考慮把濫用科技罪的罪狀設置為：“違反國家有關規(guī)定，行為人濫用生物、計算機等現代科技，危害公共安全的，經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，處三年以下有期徒刑，造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。實施本罪行為同時構成其他犯罪的，依照處罰較重罪名定罪處罰?！比绱嗽O置既從實體上考慮了刑法謙抑，避免刑法對正當科學研究的限制，又從正當程序要求上強化犯罪啟動的合理通知義務，可以避免庭審中行為人以不具有違法性意識為由的狡辯，因而是一種相對合理的立法議案。

面對生物科技發(fā)展，刑法會被設計成“一個公共政策工具”，鑒于CRISPR的非凡前景以及濫用的可能性，它具有前所未有的希望和危險，刑法對基因編輯技術的管制不可避免。寧可不分享其利益，也不能承擔起風險，必定會成為刑法管制基因編輯技術的預防性立場，這種處罰的主要關注點是在有害行為發(fā)生的機會出現之前，屬于犯罪前邏輯運作的罪名設置，其真正目的是防止預備性和最終的有害行為?！?2 〕在刑事法治意義上，幾乎沒有什么問題比國家合理確定犯罪和懲罰的邊界更重要，刑法對基因編輯行為的管制，它既依賴于行為本身，也依賴于“犯罪”這個標簽的成功應用，“犯罪”是社會建構的，立法者需要關注新罪犯罪之社會和法律過程，做到有理有據?！?3 〕