謝暉

內(nèi)容摘要：現(xiàn)代國家治理必須依循法律和法治，其中法治思維在現(xiàn)代國家治理中尤為重要。法治思維和法律思維既有聯(lián)系，也有區(qū)別。其區(qū)別主要在于前者是政治思維、后者是司法思維;前者是戰(zhàn)略思維，后者是技術(shù)思維;前者是治理思維，后者是裁判思維;前者是大眾思維，后者是職業(yè)思維。國家治理，既需要關(guān)注并培養(yǎng)所有主體（普通公民、法人、社會團(tuán)體、公職人員等）的初階法治思維，以確保人們行為對法律和法治的依賴，確保人們參與國家治理的法治取向;也需要關(guān)注并培養(yǎng)社會精英（知識分子、公權(quán)主體及其工作人員、特別是法律人）的高階法律思維，使其行為不但被安排在高階法治思維之中，而且藉此進(jìn)一步保障和引導(dǎo)大眾對法律和法治的依賴，鞏固其初階法治思維，并在實(shí)踐中創(chuàng)造性地落實(shí)法律之規(guī)定。

關(guān)鍵詞：國家治理 法治思維 初階法治思維 高階法治思維 法律思維 法治

中圖分類號：DFO 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2021）02-0098-118

在一定意義上講，現(xiàn)代國家治理實(shí)質(zhì)上就是法治，是法治之下和之內(nèi)的治理。如果說兩者有所區(qū)別的話，其區(qū)別僅在于法治是個法律化的政治術(shù)語，而國家治理是社會參與、行政協(xié)調(diào)和國家統(tǒng)籌的政治術(shù)語;前者更多牽連形式理性，而后者更多關(guān)乎實(shí)質(zhì)理性;前者必須以結(jié)構(gòu)者的身份對后者予以調(diào)整、規(guī)范;而后者必須被安排在形式理性的框架內(nèi)。因之，在國家治理中，一斷于法、奉法為上，乃是其理所當(dāng)然的要求。當(dāng)然，這不是說法律規(guī)范能為國家治理者提供一臺無需多加思考就可售貨的自動售貨機(jī)：治理者只需要輸入法條這一“貨幣”，就會必然買到治理方案和治理結(jié)果這種“商品”。反之，不少時候，國家治理的事實(shí)和規(guī)范資源要取自法律之外。但即便如此，治理者仍應(yīng)以法治思維處理這些事實(shí)和規(guī)范資源。這就導(dǎo)致在國家治理中，盡管作為形式理性的法治和法律是至上的，但法治思維在法律規(guī)范的不及處，每每盤活法治在治理中的作用。因此，探究法治思維與國家治理間的關(guān)系，勝于探究法治與國家治理之間的關(guān)系。盡管后一關(guān)系的探究，絕非可有可無、無關(guān)緊要。

一、法治思維之辨正與詮解

（一）有沒有所謂法治思維？

這一問題的提出，導(dǎo)源于法學(xué)界前些年爭論的一個話題：有沒有法律思維（或“法律人思維”）？蘇力為此專門撰文，以解構(gòu)法律人思維為使命，強(qiáng)調(diào)不存在一個所謂獨(dú)立于人類一般思維之外的“像個法律人那樣思考”的法律人思維，所謂“法律人有獨(dú)特的思維”“重復(fù)千遍，這也還是神話”?！? 〕孫笑俠則與其針鋒相對，強(qiáng)調(diào)指出：“‘法律人的思維的存在不僅是個事實(shí)，還是一個與多個理論、多個制度相關(guān)聯(lián)的理論。作為理論，它不是孤立的，它和這樣幾個問題是緊密聯(lián)系在一起的：法官忠實(shí)地服從法律和法律的目的，保證……‘司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，倡導(dǎo)法律職業(yè)的自主性，假設(shè)或建立‘法律帝國，保持法學(xué)內(nèi)部的自足性，主張法學(xué)是一門‘法律科學(xué)，法律的形式理性，劃清法理學(xué)的范圍，堅持純粹法學(xué)的立場，法律與道德分離，這幾個方面之間有異曲同工之處，因為它們具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的邏輯關(guān)系?！?〔2 〕

桑本謙則對前述兩位學(xué)者的觀點(diǎn)予以“中道的權(quán)衡”，強(qiáng)調(diào)在“常規(guī)案件”和“例外案件”中“法律人思維”角色的二分。前者需要法律人思維，后者則應(yīng)返回經(jīng)濟(jì)分析的“理性人思維”。他指出：“應(yīng)對常規(guī)案件，由‘理性人思維到‘法律人思維是一個進(jìn)化;而應(yīng)對疑難案件，‘法律人思維相對于‘理性人思維是退化而不是進(jìn)化，由‘法律人思維回歸到‘理性人思維才是一種進(jìn)化。法律教義學(xué)無力解釋法律背后的邏輯，更無力與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)競爭疑難案件的指導(dǎo)權(quán)?！?〔3 〕

在該問題上，以上有代表性的不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，在論者各自視角上對“法律人思維”或者法律思維提出了各具見解的主張，筆者不準(zhǔn)備就這些爭論予以反思和評論，但想由此而引申出另一話題：既然學(xué)術(shù)界對是否存在“法律人思維”或法律思維有截然不同的看法，那么，當(dāng)面對“法治思維”這樣的命題時，是否也會存在截然不同的看法？這樣的質(zhì)疑，由于沒有呈現(xiàn)出相關(guān)的學(xué)術(shù)論爭而不能憑空想象，但大致可以推論：既然有人否定法律思維的存在，也就可能存在同樣否定與法律思維息息相關(guān)的法治思維的存在——盡管法律思維和法治思維是有內(nèi)在聯(lián)系，但也有明顯區(qū)別的概念（詳見下文）。既然如此，那么，“預(yù)告性”地表明存在一種不同于神治思維、人治思維和權(quán)治思維的法治思維，則是筆者在本文展開進(jìn)一步論述的邏輯前提。此前提不在，則其他問題只能是皮之不存，毛將焉附了。

誠然，在人類歷史上，分別存在過這幾種完全不同的國家治理方式 〔4 〕，但這些不同的治理方式，也恰巧呈現(xiàn)著不同的治理思維。神治所呈現(xiàn)的治理思維便是對神靈的絕對的、不容置疑的“非理性信任” 〔5 〕?！抖Y記》所說的“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后禮”的情形，正是此種神治思維的典型寫照。人治思維則把國家治理的希望寄托于一位大智大慧、全知全能的圣賢或“哲學(xué)王” 〔6 〕，故“唯仁者宜在高位”。國家治理的一切任務(wù)，交給圣賢、“哲學(xué)王”便可萬事大吉。所以，選擇并服從秀出于林的圣賢、“哲學(xué)王”，就是人治思維之基本要義。而權(quán)治相較于神治和人治，更可謂等而下之，它所崇尚的是赤裸裸的權(quán)力。上述三種社會治理的方式，其共同特點(diǎn)在于背后是種超越規(guī)范的思維，或者非規(guī)范思維。

法治就是要把人們的思維從此種非規(guī)范思維中解放出來，樹立一種民間細(xì)事或國家大事都被納入法律規(guī)范中予以調(diào)整的機(jī)制，也安排一種上到最高權(quán)力，下到普通民眾，“君臣上下貴賤皆從法”的制度機(jī)制。顯然，這種制度機(jī)制是以“中民”理念為前提設(shè)計的，即使再高貴的個人，都必須遵循法律規(guī)范，即被置于法律規(guī)范之內(nèi)、之下，而不能超越法律規(guī)范之外，凌駕于法律規(guī)范之上。這顯然與前述史上既有的治國方式、治國思維大異其趣。如果說前述國家治理方式皆奉行的是非理性的、非規(guī)范思維的話，那么，法治所奉行的是理性的規(guī)范思維，這種思維，即是法治思維，這似乎類似于法律人常言的法律思維。那么，法治思維果真是法律思維嗎？

（二）法治思維是法律思維嗎 〔7 〕？

毫無疑問，法治思維與法律思維是兩種緊密關(guān)聯(lián)的概念，法律思維不存，法治思維也就無從談起。因此，在邏輯關(guān)系上，法律思維是因，法治思維是果，法律思維是邏輯前件，法治思維是邏輯后果;在思維根據(jù)上，無論法律思維，還是法治思維，皆是“根據(jù)法律的思維”，而不是超越法律的思維。對兩種思維而言，其共同的起點(diǎn)和根據(jù)，是法律規(guī)范。法律規(guī)范不存，則無所談起;在價值取向上，兩種思維都取向于以法律為最高的、至上的準(zhǔn)則，規(guī)范和處理所有社會公共交往，從而“一斷于法”地建立“自由秩序”，故它們都反對游談無根的神治，基礎(chǔ)不牢的人治和權(quán)力恣肆的權(quán)治;在治理過程和效果上，兩種思維都追求程序正義，既把法律視為取得社會效果的程序機(jī)制，也借助這種程序機(jī)制不斷地、可反復(fù)地、也可擴(kuò)張地實(shí)現(xiàn)并邁向以自由秩序為基本目標(biāo)的國家—社會治理。

盡管兩者有如上明顯的、內(nèi)在的聯(lián)系，但這是否意味著兩者就沒有區(qū)別？對此，筆者持否定的看法：在強(qiáng)調(diào)法治思維和法律思維兩者相關(guān)的同時，必須關(guān)注兩者應(yīng)有的區(qū)別。筆者認(rèn)為，這種區(qū)別具體而言，體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，法治思維是政治思維，法律思維是司法思維?，F(xiàn)代政治，可以徑稱為法治政治。法治這一概念自始便具有強(qiáng)烈的政治意味，它是人類既往歷史上神治、人治和權(quán)治的對立物，是奉行法律至上、一斷于法的政治運(yùn)作方式。它取決于經(jīng)濟(jì)市場化、政治民主化、觀念多元化的事實(shí)。因此，這種政治必須靠法治思維以維系。而法律思維是司法思維。固然，司法并不是逃離政治之外的存在，甚至還有司法政治的事實(shí)。更進(jìn)一步，現(xiàn)代政治受司法的影響甚巨，這誠如托克維爾在描述美國司法對其制度的影響時所言：“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題。因此，所有的黨派在它們的日常論戰(zhàn)中，都要借助司法的概念和語言……司法的語言差不多成了普通語言;法學(xué)家精神本來產(chǎn)生于學(xué)校和法院，但已逐漸走出學(xué)校和法院的大墻，擴(kuò)展到整個社會，深入到最低階層，使全體人民都沾染上了司法官的部分習(xí)性和愛好?！?〔8 〕

但整個政治受司法的影響，甚至脫胎于司法，并非司法就替代了政治，只能說司法是政治的一部分，它仍恪守法律思維，而普羅大眾瑣碎的日常交往，政治家宏大的國家治理，則必須認(rèn)真對待法律，竭力效法司法智慧，因之使法治思維成為區(qū)別于法律思維的政治思維。

第二，法治思維是戰(zhàn)略思維，法律思維是技術(shù)思維。戰(zhàn)略思維是用以規(guī)劃一個國家宏觀發(fā)展進(jìn)路的思維，而技術(shù)思維則是規(guī)范人們解決具體問題的思維。我們知道，在軍事領(lǐng)域有所謂戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)之區(qū)別，且戰(zhàn)略思維和戰(zhàn)術(shù)思維之間有很大的差異。如果說軍事領(lǐng)域的這種區(qū)分是處理戰(zhàn)時問題的劃分標(biāo)準(zhǔn)的話，那么，在平時，與戰(zhàn)時類似，甚至比戰(zhàn)時更為重要，也存在戰(zhàn)略問題和戰(zhàn)術(shù)問題。戰(zhàn)略問題需要戰(zhàn)略思維，戰(zhàn)術(shù)問題需要技術(shù)思維。戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)的基本區(qū)別，就在于前者解決的問題是整體的、宏觀的、一般的，而后者解決的問題是具體的、微觀的、個別的。

正是在此意義上，作為戰(zhàn)略思維的法治思維，更傾向于在解決一個國家整體的、宏觀的和一般的治理問題時，必須把法律“挺在前面”，無論民間還是官方，未雨綢繆時，要以法律和法治作為一般的和基本的預(yù)防機(jī)制;展開決策或布置工作時，要以法律檢視工作的合程序性或合法性，遇到棘手的問題時，更需求諸法律以解決問題?？梢姡ㄖ嗡季S在這里是政府決策、人民交往、公務(wù)人員行為的基本思維。盡管它可以導(dǎo)向?qū)唧w問題的解決，但在根本上，它是一種戰(zhàn)略思維。這不同于法律思維這種由法律人——律師、法官和檢察官等在解決具體案件時必須作為技術(shù)使用的思維?？梢哉f，作為戰(zhàn)略思維的法治思維，可以并往往應(yīng)當(dāng)具體化為技術(shù)思維，而作為技術(shù)思維的法律思維，也可能會升華為一種一般意識、普遍意識而成為法治思維。在此意義上兩者是相輔相成的。

第三，法治思維是治理思維，法律思維是裁判思維。治理思維的基本目標(biāo)，是尋求秩序，對法治思維而言，則是尋求“自由秩序” 〔9 〕，因此，它在實(shí)質(zhì)上又是一種秩序思維。要實(shí)現(xiàn)秩序，特別是自由秩序，必須一種至高無上的權(quán)威的存在，法治就選擇了法律這種權(quán)威。所以，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)：“法學(xué)家之愛秩序甚于愛其他一切事物……” 〔10 〕順理成章的是：法學(xué)家之愛法律也甚于愛其他一切事物。治理思維，要求把社會從宏觀到微觀的方方面面都網(wǎng)羅在權(quán)威所預(yù)設(shè)的目標(biāo)體系中。因此，它更具有廣延性。法治思維作為治理思維，就是在肯定每個人的自由、自治、自主交往的同時，使法律成為一種人們自由交往的自覺的規(guī)定性。這意味著立法要盡量捐棄喜歡建構(gòu)的習(xí)慣，而在人們的行為習(xí)慣中提取共識的交往規(guī)則。只有如此，才能事半功倍地促成社會交往中的自由秩序。

雖然裁判思維也有治理的意蘊(yùn)，因此，才有司法治理或“司法治國”這樣的說法 〔11 〕。但這種治理卻甚為獨(dú)特：它一定是針對社會交往“出軌”的糾紛事實(shí)而展開的，是社會糾紛的處理機(jī)制。因此，它就逃離了常規(guī)治理的思維領(lǐng)域，而以判斷是非作為其思維的主要取向。人們的常規(guī)交往，容易形成秩序。因此，只要人們按照法治思維，尊重一般的法律規(guī)定，即可在交往行為人之間近乎自發(fā)地形成秩序。但當(dāng)交往中出現(xiàn)糾紛這種非常規(guī)狀態(tài)時，卻不是如此。在這里，即便有共同的法律，但由于人們對法律有利于自身的不同認(rèn)知，對交往中糾紛事實(shí)的認(rèn)識不同。所以，其同一事實(shí)的主張也就各異。此時盡管不排除兩造自治地解決糾紛，但未必總能如此。于是，請第三者出場解決糾紛就理所當(dāng)然。這需要第三人根據(jù)法律思維解決問題，無論在能直接適用法律時，還是在不能直接適用法律時，運(yùn)用法律方法解決案件，都需以法律思維為指導(dǎo)。可以說，法治思維更多考量的是結(jié)果（秩序），而法律思維更多考量的是過程（公平）;法治思維是法律思維的重要目的，法律思維則是法治思維必經(jīng)的過程和手段。

第四，法治思維是大眾思維，法律思維是職業(yè)思維。以上論述不難得見：法治思維是構(gòu)建日常交往秩序的大眾思維。它意味著，任何個人、社團(tuán)以及國家機(jī)構(gòu)，都應(yīng)有最基本的法律感，要有基本的法律意識和法治思維。個人和社團(tuán)權(quán)利實(shí)現(xiàn)和義務(wù)履行的行為，要自覺地符合法律規(guī)定;國家機(jī)構(gòu)行使權(quán)力和履行責(zé)任的行為，更應(yīng)有強(qiáng)烈的法治意識。因為國家權(quán)力必須是法定的，是在法律之外既不能增加也不能克減的。這不同于個人或團(tuán)體權(quán)利，除了法定之外，還可以根據(jù)法律規(guī)定，由當(dāng)事人意定，或者在法律之外推定。在一定意義上，法治思維就是在法治之目標(biāo)導(dǎo)向下人們隨時自覺地、自愿地、從而最終邁向自發(fā)地按法律交往行為的思維。進(jìn)而在所有主體依法而為的動態(tài)過程中實(shí)現(xiàn)日常的法治結(jié)果?？梢?，沒有大眾的日常法治思維，治理活動便事倍功半;反之，則事半功倍。

而法律思維是一種職業(yè)思維。所謂職業(yè)思維，是法律從業(yè)者應(yīng)當(dāng)擁有的思維。固然，此種職業(yè)思維一定屬于法治思維，但由于其專業(yè)性特點(diǎn)，理應(yīng)專門考察。在法治社會，盡管要求人人有法治思維，但這不意味著要求人人所擁有的法治思維都能達(dá)到職業(yè)思維的水平。這正如任何人都可能從一個人的外表看出其身體患病，但并不意味著其能看出該人所患具體病癥一樣;也如人人都應(yīng)知道有重病要吃藥，但并不意味著其知道每種重病具體該吃什么藥一樣。所以，作為大眾思維的法治思維更多是一種意識、觀念，而作為職業(yè)思維的法律思維則是法律職業(yè)者日常工作所必須掌握的技巧和本領(lǐng)。職業(yè)性的法律思維可以培育并強(qiáng)化人們的法治思維，但即使人們都樹立了法治思維，也不能替代法律職業(yè)者所應(yīng)有的法律思維 〔12 〕。

綜上所述，盡管法治思維和法律思維之間有千絲萬縷的聯(lián)系，但兩者又明顯不同。因之，法治思維和國家治理的關(guān)系，與法律思維和國家治理的關(guān)系，并不是一碼事。

（三）什么是法治思維？

那么，究竟什么是法治思維？對此問題的回答，還需略微回顧一下什么是思維。簡單地說，思維是客觀世界（事實(shí)）投射到主觀世界（人腦）后的反應(yīng)和加工。這表明，首先，思維有其客觀基礎(chǔ)。這一客觀基礎(chǔ)有兩，即客觀事實(shí)以及這一事實(shí)的主觀投射，特別是后者。之所以能夠投射，與人腦本身的物質(zhì)性、客觀性息息相關(guān)。其次，思維有其主觀屬性。對同一事物，不同的思維主體有不同的思維結(jié)果，不同的思維結(jié)論。哲人們之所以能得出“萬物皆備于我”“我思故我在”“存在就是被感知”這些膾炙人口的結(jié)論，緣由人類思維具有主觀性，因之也具有個體（個人、族群、職業(yè)、階級等）差異性。最后，思維是人腦對客觀世界（自然—物質(zhì)世界、社會—規(guī)范世界、人文—精神世界）的反應(yīng)和加工。反應(yīng)是初級思維、經(jīng)驗思維、感性思維、適應(yīng)性思維，它直接導(dǎo)致人們“知其然”;加工則是高級思維、科學(xué)思維、理性思維、創(chuàng)造性思維，它導(dǎo)致人們努力去尋求“所以然” 〔13 〕。

盡管思維具有主觀性和多元性，但思維同時也具有規(guī)定性，從而有規(guī)律可循。對此，在我國較早倡導(dǎo)思維科學(xué)研究的錢學(xué)森先生指出：“……思維當(dāng)然有規(guī)律，因為思維也是一種客觀現(xiàn)象，而一切客觀的東西及其運(yùn)動都有自己的規(guī)律，思維當(dāng)然也不例外”“……從思維是人的中樞神經(jīng)系統(tǒng)，特別是大腦受外界各種刺激而引起的這一點(diǎn)看……外界各種刺激又是客觀世界變化和運(yùn)動的產(chǎn)物，這些變化和運(yùn)動是遵循客觀世界規(guī)律的，即自然界的規(guī)律和社會的規(guī)律，所以外界各種刺激也是有它們自己的規(guī)律，而不是無緣無故、無章可循的。這樣，人的中樞神經(jīng)系統(tǒng)、大腦的活動也就當(dāng)然要有規(guī)律，人的思維要有規(guī)律……人腦畢竟是億萬年生物進(jìn)化的結(jié)果，遺傳是起作用的，從根本上說人腦的結(jié)構(gòu)是完全相同的，人腦受相同的生活經(jīng)驗或相同的社會實(shí)踐所引起的適應(yīng)、發(fā)展和調(diào)整也是相同的，這就從人腦的微觀結(jié)構(gòu)方面保證了人的思維的規(guī)律性?！?〔14 〕

對思維的上述理解，為我們理解法治思維提供了一個基礎(chǔ)?？梢哉J(rèn)為，法治思維就是作為客觀事實(shí)的法治實(shí)踐在人們主觀世界（人腦）中的投射，以及人腦對這種投射的繼續(xù)加工。這一界定，會導(dǎo)出如下三個基本的義項：

其一，法治思維的客觀基礎(chǔ)是法治實(shí)踐。法治實(shí)踐屬于社會—制度事實(shí)，作為人類史上的制度治理事實(shí)，與其他一切制度一樣，它包含了五個基本要素，即理念要素、規(guī)范要素、主體要素、行為要素和反饋要素 〔15 〕。其中法律理念與法律意識大體同義，且與法律思維息息相關(guān)，盡管它們并不是一碼事 〔16 〕。因此，可以把其歸入“精神事實(shí)”領(lǐng)域。其他四個要素，則是純粹的經(jīng)由規(guī)范和行為而構(gòu)造的社會事實(shí)。這些社會事實(shí)，如文字化的法律規(guī)范文本，組織化的自然人（往往被結(jié)構(gòu)在組織中）、法人、社會團(tuán)體、國家機(jī)構(gòu)，公民與法人在交往中爭取權(quán)利義務(wù)的行為，對法律運(yùn)行是否合乎實(shí)體、合乎程序以及悖反實(shí)體和程序時的積極處置（矯正）和消極處置（反思為什么）等，都是客觀的社會—制度事實(shí)。法律思維就是這些社會—制度事實(shí)在人們頭腦中的投射。當(dāng)然，隨著人們放大對法治及其秩序認(rèn)識的范圍，那些并不表現(xiàn)為法律的秩序機(jī)制，如習(xí)慣秩序、宗教秩序等，也會被納入這個思維體系考量。

其二，法治思維的主觀基礎(chǔ)是人腦的中樞神經(jīng)系統(tǒng)對法治的反應(yīng)能力。如前所述，法治構(gòu)成了思維的客觀對象，而這種客觀對象只有被投射到人腦中去時，才會導(dǎo)向法治思維。只有人腦的中樞神經(jīng)系統(tǒng)，才擁有這種功能，動物世界即便有按照其天賦而有締造獨(dú)特秩序的能力（如螞蟻、蜜蜂、獅群、狼群等，都會按照自然之規(guī)定行為并形成秩序，甚至像有些學(xué)者所指出的那樣，個別動物還“能進(jìn)行思維和判斷，具有簡單的情感動機(jī)和意向目的，能夠進(jìn)行粗淺的學(xué)習(xí)和記憶”）。但正如論者進(jìn)一步申言的那樣：“可以說，動物尚未走出感性世界，其思維、心理、認(rèn)識和意識活動以本能性、直觀性、現(xiàn)場性、經(jīng)驗性、表象性和機(jī)體反應(yīng)性為主，不具備人類所特有的概念思維與理念思維能力，缺乏超前性、理性化、審美性和哲理性的意識品格?！?〔17 〕

對人類思維與動物思維的這種比較，業(yè)已表明人類思維的高階特征，只有人腦及其中樞神經(jīng)系統(tǒng)，才具有對法治這樣復(fù)雜的事物之思維能力——無論是感性的淺層次的法治思維還是理性的深層次的法治思維，而任何其他動物都不具備這種主觀的思維機(jī)制和思維能力。

其三，法治思維可二分為經(jīng)由投射的感知和在感知基礎(chǔ)上的有意識的思維加工。前者屬于主體對法治“知其然”的思維活動，而后者屬于主體對法治知其“所以然”的意識活動。在一定意義上，前者是形象的、直覺的、事實(shí)的;后者是抽象的、理性的、邏輯的。前者是在法律調(diào)整下的普羅大眾日常生活和交往之思維;后者是在法律調(diào)整下的社會精英：政治家、法律家、學(xué)者、其他法律職業(yè)者安排和處理國家—社會事務(wù)時的思維。

從整體上而言，法治思維可以歸入社會思維，屬于“社會思維學(xué)” 〔18 〕的范疇。法治思維的對象——法治本身是高度精密的社會思維之結(jié)果，是把人類對天人關(guān)系、群己關(guān)系和身心關(guān)系 〔19 〕的思維成果按照人類的價值需要予以繼續(xù)加工的結(jié)果。龐德的法社會學(xué)強(qiáng)調(diào)如何使得法律秩序滿足人們的需要，正是這種思維方式 〔20 〕。因此，普通人的法律思維，不像其經(jīng)濟(jì)思維、審美思維那樣來的親切，反而對法律及法治會有自覺不自覺的隔膜。但即使如此，他們面對法治，并非沒有形式的直覺和感知，當(dāng)其把權(quán)利主張和要求，秩序主張和行為自覺不自覺地傾向于法律時，已然意味著其形式的直覺的法治思維之形成。至于社會精英，特別是法學(xué)家、法律家、立法決策者、執(zhí)政者、行政執(zhí)法者的法治思維，則是對法律、法治這種高級的、精致的理性社會實(shí)踐的再加工、再提升。以上兩個方面，意味著作為社會思維的法治思維，在外延上分別指向初階的形式（直覺）思維和高階的抽象（邏輯）思維。而在立法、司法論辯、政府重大決策、行政執(zhí)法等活動以及法律學(xué)術(shù)研究活動中，靈感（頓悟）思維的呈現(xiàn)，也不是鮮見現(xiàn)象，筆者在這里皆將其歸入高階法治思維中。

對法治思維的上述闡釋，是筆者在后文進(jìn)而論述它與國家治理關(guān)系的基礎(chǔ)。

二、初階法治思維與國家治理

如前所述，初階法治思維乃是法治思維的形式（直覺）階段，是一種有關(guān)法治的感性思維、直覺思維和情感思維，其核心是人們的法律感;是所有思維正常、行為能力健全且生活在一定法律秩序中的人，都會具有的思維。只要法治實(shí)踐內(nèi)容能夠投射到人們的中樞神經(jīng)系統(tǒng)，就會形成初階法治思維。問題在于，初階法治思維，與人類的其他思維一樣，會因為思維者的獨(dú)特社會經(jīng)驗、文化傳統(tǒng)、個體情感、個人遭際、甚至個人興趣與愛好，而形成完全不同的初階法治思維。這是此種思維形成不可避免的“前見” 〔21 〕，從而也表明：并不是所有的初階法治思維就一定符合現(xiàn)代法治思維和國家治理的要求。因此，有必要在國家治理中，首先排除幾種可能存在的虛假的、也對法治有害的初階法治思維。

（一）國家治理中虛假的初階法治思維及其排除

當(dāng)我們知曉前見是理解的條件這一結(jié)論的同時，不得不反思的是，前見也可能是誤解的條件。對法治的誤解及其思維，就是因某種前見——如特殊的法律經(jīng)歷、既有的法律教育、印象深刻的法律傳聞等而形成的。但問題還不止于此，一旦對法治的誤解形成，會成為虛假的初階法治思維。歸納這樣的情形，大致有如下幾種：

其一，神治的初階法治思維。即人們以神治—教化模式理解法治，并由此生成錯誤的初階法治思維。固然，產(chǎn)生于西方的現(xiàn)代法治，與宗教息息相關(guān) 〔22 〕，特別在其信仰領(lǐng)域，更是如此。不過現(xiàn)代法治終究是人類理性的結(jié)晶，它不是、也不應(yīng)當(dāng)是神啟的結(jié)果。

在人類歷史上，曾普遍存在過一種神靈的統(tǒng)治。在我國，古老的殷商文化及其統(tǒng)治，就是一種典型的神權(quán)——鬼神化的統(tǒng)治模式。因此，發(fā)展出了發(fā)達(dá)的占卜事業(yè)和殘忍的人殉制度 〔23 〕。此種情形，因為周王朝以來“天道遠(yuǎn)，人道邇”的實(shí)際考量被大為淡化，但直到民國以前，神權(quán)與君權(quán)（政權(quán)）、族權(quán)、夫權(quán)一樣，仍“是束縛中國人民特別是農(nóng)民的四條極大的繩索” 〔24 〕。而在西方，中世紀(jì)政教合一的治理傳統(tǒng)，其精神內(nèi)容并沒有成為昨天的黃歷。這種長久神權(quán)統(tǒng)治的歷史實(shí)踐，很容易成為人們法治思維的前見，把法治等同于至高無上的神靈的統(tǒng)治——從這使得法治似乎高不可攀，進(jìn)而使得人們對現(xiàn)實(shí)中的法治漠然視之。顯然，這是在我們強(qiáng)調(diào)以法治思維構(gòu)造國家治理時理應(yīng)排除的虛假法治思維。

其二，人治的初階法治思維。即人們以人治—德化模式理解法治，并由此生成錯誤的初階法治思維。我們知道，在國家治理史上，究竟法治優(yōu)先還是人治優(yōu)先，在學(xué)術(shù)上一直爭論不休。我國先秦時期儒法兩家的論爭，希臘偉大思想家柏拉圖和亞里士多德師徒的分歧，法學(xué)者們都耳熟能詳，其在國家治理領(lǐng)域爭論的核心命題，就是法律和個人相比較，究竟哪個更靠譜。而在人類治理的實(shí)踐史上，畢竟依賴法律至上的法治，不過短短的數(shù)百年時間。把上帝和法律明確置于國王之上的理念與實(shí)踐，不過是近代市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和自由—多元文化的產(chǎn)物。這種事實(shí)，很容易讓人還沉湎在法治就是圣人統(tǒng)治這一古老的前見中，因為只有圣人，才能為蕓蕓眾生制定圣法。

至于我國，這種情形尤為明顯?！墩撜Z》中的“其人存，則其政舉;其人亡，則其政息”“唯仁者宜在高位”;《孟子》中的“徒善不足以為政，徒法不能以自行”，《荀子》中的“有治人，無治法” ……這些名言，不但在我國歷史上影響深遠(yuǎn)，即使在今天，無論在我國的政治實(shí)踐、社會交往實(shí)踐還是日常生活實(shí)踐中，都可謂具有強(qiáng)大現(xiàn)實(shí)影響。因此，其不但沒有銷聲匿跡，而且還深嵌在人們的行為和觀念中。

其三，權(quán)治的初階法治思維。即人們以權(quán)治—壓制模式理解法治，并由此生成錯誤的初階法治思維。權(quán)治，即純粹通過權(quán)力的統(tǒng)治。無可疑義，在人類的組織化歷史上，權(quán)力是不可或缺的存在。人類社會沒有權(quán)力的作用，就會是一盤散沙——因為“權(quán)力是一種保障集體組織系統(tǒng)中各個單位保障有約束力的義務(wù)的普遍化能力” 〔25 〕。企圖拋開權(quán)力，而借助人的自覺性去維系一個社會的自由有序，不但成本極其昂貴，而且結(jié)果也只能墮入個人強(qiáng)制（另一種獨(dú)特的權(quán)力）的有序，而不是自由交往的有序。正如希梅爾指出：“自由主義者以巨大的代價了解到這樣的教訓(xùn)，絕對的權(quán)力意味著絕對的腐敗。但是，他們還必須了解到，絕對的自由也意味著絕對的腐敗。” 〔26 〕

在這個意義上，權(quán)力在人類組織化的生活和交往中是絕對必要的，是所謂“必要的惡”。然而，一旦迷信權(quán)力，認(rèn)為“有權(quán)能使鬼推磨”，把權(quán)力凌駕于人民權(quán)利和國家法律之上，反對任何自治的秩序，而唯權(quán)力強(qiáng)制之馬首是瞻，并把這種情形理解為是“法治”——一如商韓法家所鼓吹的法治那樣 〔27 〕，則毫無疑問，這種初階法治思維在國家治理中是應(yīng)被排除的。

特別值得一提的是，在我國，數(shù)千年來鑄就的治理傳統(tǒng)，基本上屬于權(quán)治和壓制模式，其歷史沉積既久，現(xiàn)代啟蒙又深受時危世艱的國難影響，出現(xiàn)所謂“救亡壓倒啟蒙” 〔28 〕的走勢。因此，權(quán)治—壓制模式的初階法治思維，還很明顯。〔29 〕。因此，談及法治思維，人們很容易把它理解為不分是非地服從權(quán)力的支配和指揮。顯然，這種唯權(quán)為尚的權(quán)治思維，是我國國家治理中必須竭力克服和排除的虛假的初階法治思維。

上述論述，意在表明，一方面，在初階法治思維中，很容易產(chǎn)生虛假的情形;另一方面，它對現(xiàn)代法律至上、垂法而治、一斷于法的國家治理——法治而言，起不到任何建構(gòu)的積極作用，反而是一種瓦解的消極力量。因此，要真正建立法治化的現(xiàn)代國家治理，就必須不遺余力、堅持不懈地排除如上虛假的初階法治思維及其影響。

（二）國家治理中的法律感——初階法治思維

初階法律思維既然屬于形式的直覺、感性和情感階段，那么，它的內(nèi)容和表現(xiàn)，用什么樣的詞匯表述最為恰當(dāng)呢？筆者認(rèn)為，一言以蔽之，可將其概括為法感或法律感（下文中概稱法律感），或者置于實(shí)踐視角，可將其表述為法治感。究竟什么是法律感或法治感？筆者注意到，學(xué)者們在談?wù)撨@一概念時，總習(xí)慣于把它和法律人，特別是和律師分析案件、法官裁判案件的“直覺”相聯(lián)系。例如陳林林在研究法律直覺時就這樣界定“法感”：“法律人在接觸待決案件時，都能藉由潛意識、直覺和經(jīng)驗得出一個初步法律結(jié)論，這種感性的判斷能力被稱為‘法感” 〔30 〕。

盡管筆者能夠理解這種對法律感基于法律人視角的論述，因為法律人面對當(dāng)下案情時的專業(yè)判斷：一方面，并不能完全排除其對日常生活中法律感的關(guān)注，甚至日常生活中已經(jīng)擁有的法律感（初階法律思維），乃是進(jìn)一步升華其裁判思維，構(gòu)建其裁判規(guī)范的前提;當(dāng)然，另一方面，法律人還有其獨(dú)特的不同于普通人在日常生活中所獲得的法律感，這種法律感（法律思維），已然受其專業(yè)思維的影響甚大，故其前見與普通人法律感的前見不同。

因此，筆者更愿意站在普通人的立場上談法律感，并進(jìn)而討論法治感。普通人的法律感，乃是在其生活經(jīng)驗、文化修養(yǎng)、交往場景、心理需要、個體體驗等現(xiàn)實(shí)中對法律的感知和理解，并藉此形成初階法律思維。這正如菲尼斯認(rèn)為自然法應(yīng)關(guān)注整體上人類行為的正當(dāng)性和人類秩序的正當(dāng)性一樣 〔31 〕。誠如前述，這種初階法律思維，既可能剛剛邁進(jìn)現(xiàn)代法律和法治的門檻，也可能已深入現(xiàn)代法律和法治之肯綮。當(dāng)然，還可能與現(xiàn)代法律與法治格格不入，是現(xiàn)代法治思維理應(yīng)否定、排斥的對象?？梢姡筛性谶@里是對普通人而言的（盡管這并不排斥法律人的法律感，但如前所述，法律人的法律感：一是對普通人法律感的篩取、加工和升華;二是有其專業(yè)知識的前見）。初階法治思維的生成，與這種法律感緊密相關(guān)，此種法律感，也是催生人們法治感的前因——可以說，法治感是主體法律感的實(shí)踐展開方式和現(xiàn)實(shí)化，法律感則是主體法治感的思維前提。

可見，對無可避免地生活在法律秩序（法制或法治）中的公民而言，法律感無論如何，都是客觀存在的，只是多數(shù)人“百姓日用而不知”罷了。問題是什么樣的法律感與法治要求相一致的？什么樣的法律感又與法治要求相反的？這正是初階法治思維所要努力的方向，即培養(yǎng)人們與法治相一致的法律感，并進(jìn)而培養(yǎng)人們的法治感——只有如此，才能在國家治理中，讓每一位法律主體都自覺地或經(jīng)過引導(dǎo)地以參與者的身份投入國家治理中。顯然，它可以事半功倍地實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代國家的整體治理，避免公民被裹挾地參與國家治理中的那種被動和由此導(dǎo)致的對國家治理的拖拽，避免普通人成為國家治理看客，甚至成為反對法治的消極力量。

那么，究竟如何培養(yǎng)人們的法律感和法治感？這是一個在我國當(dāng)代法律和法制（治）發(fā)展中，已有諸多經(jīng)驗積累的問題，諸如開始于1986年、已連續(xù)開展了共計七個“五年計劃”的全民普法宣傳活動 〔32 〕，司法機(jī)關(guān)通過巡回審判，“送法下鄉(xiāng)”所展開的具有專業(yè)示范意義的普法活動 〔33 〕，法學(xué)界和各地聯(lián)合展開“雙百”普法活動 〔34 〕等，都在一定程度上較大地提高了我國公民和普通公務(wù)員的法律感和初階法治思維。這里不得不說的是，這種權(quán)力運(yùn)作下的行為，盡管有一定效果，但如果普法的受眾不能由此獲得切身感、現(xiàn)場感。即如果所普的法在公民心目中是遙遠(yuǎn)無垠的、與他們毫不相干的。那么，即使一時記住了某些法條、某些法律概念，甚至有了某些法律理念，也會隨著時間推移，被拋諸腦后，蕩然無存。

因此，與其說法律感和法治思維的培養(yǎng)，不如說法律感和法治思維的發(fā)現(xiàn)與引導(dǎo)。真正的法律感和法律思維，哪怕是初階的，一定植根于人們?nèi)粘Ｉ詈徒煌男枰?，進(jìn)而也是人們?nèi)粘＝煌袨榈乃季S結(jié)果。在普法活動中，如果人們的生活需要和交往實(shí)踐與這一活動是“離場”的，那么，任你如何普法，在普通人看來，法律要么是“肉食者事”，要么是“壞人之事”，與自己有何相干？因此，一個法律和法治無時不在場的社會環(huán)境，乃是法律感和初階法治思維形成的關(guān)鍵。具體說來，這樣的基礎(chǔ)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是市場經(jīng)濟(jì)，因為分工生產(chǎn)的單面性和市場需要的全方位性必然需要統(tǒng)一的規(guī)則來協(xié)調(diào)和保障;在政治領(lǐng)域是民主政治，因為眾口難調(diào)的民治意見和統(tǒng)一決策的行動方案，必須通過統(tǒng)一的規(guī)則來協(xié)調(diào)和保障;在社會—文化領(lǐng)域，是多元文化，因為越是思想、文化的多元，越需要對多元觀點(diǎn)、思想作平等的、無歧視的規(guī)范調(diào)整和保障。毫無疑問，經(jīng)過辛亥革命以來、特別是改革開放以來的迅猛發(fā)展，我國在經(jīng)濟(jì)、政治、文化領(lǐng)域已經(jīng)分別邁向市場化、民主化和多元化。

正是基于這樣的社會事實(shí)，人們不難深切地感受到當(dāng)代中國公民法律感和法治思維的普遍地、明顯地提升。昔日一有交通事故，總會發(fā)現(xiàn)司機(jī)間、乘車人之間相互辱罵、推搡、甚至打架的情形;如今，隨著相關(guān)處理機(jī)制的日趨完善，在我國大城市地區(qū)很少見到此種情形了。昔日有了糾紛，每每是通過拳頭決勝負(fù);如今時過境遷，人們把糾紛解決的工作更多地交由有權(quán)處理的機(jī)構(gòu)，特別是請求法院來處理。凡此種種，無不表明我們熟悉的那個結(jié)論：“……社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行?！?〔35 〕盡管該結(jié)論是說社會和法律之間的關(guān)系，但也完全適用于社會和法律感以及初階法治思維之間的關(guān)系。那么，在這種社會事實(shí)面前，如何引導(dǎo)人們的法律感和法治思維？

歸根結(jié)底，所謂法律感，來自人們對規(guī)范的感悟。所謂法律的統(tǒng)治，無非就是規(guī)范的統(tǒng)治。因此，法律感的培養(yǎng)，基本的切入點(diǎn)是要人們在日常生活和交往中，依循法律規(guī)則的內(nèi)容而有所為有所不為。無論人們利益的獲取，還是利益的交換;無論可為的事項，還是不可為的事項，無論能夠自決的事項，還是必須協(xié)商決定的事項;無論主動的權(quán)力介入，還是被動的（應(yīng)請求）的權(quán)力出面……都須有法律上的依據(jù)，或者至少可以借助法律，以推定相關(guān)行為有依據(jù)。從根本上說，人之區(qū)別于動物，就在于人壓根是規(guī)范—符號的動物。〔36 〕古人云：“沒有規(guī)矩，不能成方圓?！北M管言之不虛，但只是現(xiàn)象描述，并未直入規(guī)范鵠的。要深入揭示人遵從法律的內(nèi)因，須深入到人的規(guī)范本性，并進(jìn)而強(qiáng)化人的規(guī)范依從，保持人對規(guī)范的基本敬畏。有了這種行為依從和心理敬畏，人的法律感也就自然養(yǎng)成了。

具體說來，法律乃是包含了權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力（職權(quán)）和責(zé)任（職責(zé)）的規(guī)范體系。因此，法律感和初階法治思維之培養(yǎng)，也應(yīng)分為權(quán)利感和義務(wù)感、權(quán)力（職權(quán)）感和責(zé)任（職責(zé)）感。權(quán)利與義務(wù)是現(xiàn)代法律的基礎(chǔ)概念、核心范疇。如果權(quán)利缺席，則意味著與其息息相關(guān)的自由價值之缺席。這樣一來，法律就只剩下赤裸裸的強(qiáng)制，而失卻人們因法律所致的自治;人們因此也就成為法律和法治的遠(yuǎn)觀者，而不可能生成正向的法律情感 〔37 〕，因為人們不是法律和法治的積極參與者和“為權(quán)利而斗爭”的實(shí)踐者?？梢?，權(quán)利感和權(quán)利思維的養(yǎng)成，是培養(yǎng)人們自覺地依從法律，參與法治，以實(shí)現(xiàn)其物質(zhì)利益和精神自由的保障。如果義務(wù)缺席，則意味著與之息息相關(guān)的秩序之缺席。那樣，人們所面對的，可能是秩序的混亂和敗壞。秩序一旦敗壞，人們生存的基礎(chǔ)將消失。所謂權(quán)利之追求，也就變成自然狀態(tài)下“物競天擇，適者生存”的“叢林法則”，人類相互之間的憐憫、同情、互助便蕩然無存。所以，義務(wù)感和義務(wù)思維的養(yǎng)成，對法治思維而言，與權(quán)利感和權(quán)利思維的養(yǎng)成幾乎是等值的，甚至在一定意義上，從秩序價值——保障“平等的自由”這個意義上講，義務(wù)感與義務(wù)思維之養(yǎng)成，要甚于權(quán)利感和權(quán)利思維。這正如哈特認(rèn)為義務(wù)性規(guī)則是第一性規(guī)則的重要部分那樣 〔38 〕。它對公民自覺地參與國家治理而言，其意義不言而喻。

如前所述，權(quán)力是人類社會化、組織化生存的必要的惡。有權(quán)力，就必須有責(zé)任。權(quán)力（職權(quán)）和責(zé)任（職責(zé)）的關(guān)系，在筆者看來是“一體兩面”的 〔39 〕。不應(yīng)有離開權(quán)力的職責(zé)，否則，就是“既要馬兒跑得快，又要馬兒不吃草”。只有明確職權(quán)，才能科以職責(zé);只有明確職責(zé)，才能確保職權(quán)。對此，不僅職權(quán)和職責(zé)的擔(dān)當(dāng)者——國家公職人員應(yīng)有相關(guān)法律感，而且對普通公民來說，理應(yīng)有這樣的法律感——權(quán)力（職權(quán)）感與責(zé)任（職責(zé)感）。只有如此，方可克服權(quán)治思維，才能把權(quán)力運(yùn)行和責(zé)任落實(shí)，皆視為現(xiàn)代法治的強(qiáng)制性規(guī)定，是法治之常規(guī)，進(jìn)而深化公民的法律感，培養(yǎng)公民的現(xiàn)代初階法律思維和初階法治思維。

（三）國家治理中培養(yǎng)法律感——初階法治思維的場域

既然人們法律感——初階法治思維的形成，主要不是政府建構(gòu)性培養(yǎng)的結(jié)果，而是人們在日常生活和交往中，因為切身的需要而自發(fā)地形成的。而政府的使命，是設(shè)法如何因勢利導(dǎo)，建立和鞏固人們對法律和法治的親切情感、依賴行為和參與意識。那么，人們法律感——初階法治思維形成的具體場域是什么？對此，站在不同視角，或許有不同的分類。例如，人們可以在社會領(lǐng)域的視角對之類型化，從而可以分別在其經(jīng)濟(jì)、社會、文化、政治等生活中尋求法律感的來源;也可以在不同職業(yè)視角分類，從而分別觀察農(nóng)民、產(chǎn)業(yè)工人、教師、軍人等法律感的養(yǎng)成機(jī)制等。但在本文中，筆者觀察的視角，則立基于社會秩序構(gòu)造的三種類型，即自治場域、互治場域和他治場域。

第一，自治，法律感及初階法治思維生成的第一場域。近、現(xiàn)代社會與古代社會分別在主體領(lǐng)域的分水嶺，是前者強(qiáng)調(diào)主體性，即主體自治，并且隨著社會的日漸進(jìn)步，技術(shù)的日漸發(fā)達(dá)，人類自我管理和支配能力的日漸提升，主體自治的范圍和水平也日漸寬泛、日漸提升。如近代起初的主體性，在性別上是指男人，在種族上是指白人，在信仰上是指基督徒。但因社會進(jìn)步及宗教改革運(yùn)動、黑人運(yùn)動、女權(quán)運(yùn)動的蓬勃發(fā)展，之前主體自治的藩籬被拆解。〔40 〕而古代社會則不同，在那里，幾乎不存在主體自治。縱然在個別的文明傳統(tǒng)中，曾有過貴族自治的曇花一現(xiàn)，但也是極其脆弱的。柏拉圖被狄奧尼修斯一世賣為奴隸，可謂適例?！?1 〕

自治是近、現(xiàn)代社會主體性的必然。所謂主體性，就是指：1.在人與世界的關(guān)系（天人關(guān)系）中，人是世界的中心，是萬物的精靈;2.在人與人的關(guān)系（群己關(guān)系）中，人自治地、自主地、自由地存在，并同樣自治、自主和自由地決定與他人的交往或不交往，以及與他人如何交往;3.在身與心的關(guān)心（身心關(guān)系）中，我心導(dǎo)我行，心是決定的，行是派生的。所以，主體是心本體和心本位的?！?2 〕主體性的社會事實(shí)，不僅決定了人的存在樣態(tài)，而且還決定了規(guī)范主體存在的規(guī)范樣態(tài)，即法律因應(yīng)主體存在的樣態(tài)，自生自發(fā)地或人為設(shè)計地展開法律以人為核心的調(diào)整機(jī)制。在這一調(diào)整機(jī)制中，權(quán)利的設(shè)定為主體自由人格創(chuàng)造了規(guī)范前提;而義務(wù)的設(shè)定，又為主體自治地合作創(chuàng)造了規(guī)范前提。在此意義上，無論權(quán)利，還是義務(wù)，皆是圍繞主體性而展開的。而權(quán)力的設(shè)定，就是為了在主體自治不能時，出面確保主體性，并進(jìn)而保障主體自治?！?3 〕

法律對個體性以及個體自治的保障，自然使主體能夠更為切身地感受法律、法治和自身物質(zhì)利益、行為自主及精神自由的關(guān)聯(lián)。所以，初階法律思維長成的關(guān)鍵，就在于把主體的自治要求，導(dǎo)入到法律和法治的框架中。經(jīng)過在這一框架中的不斷實(shí)踐，體驗，即使人們并不了解法律、法治和自治內(nèi)在關(guān)聯(lián)的所以然，也會經(jīng)驗性地理解兩者關(guān)聯(lián)之然。尤其人們基于法律權(quán)利所導(dǎo)致的主體自治、自由、自主、自決和自信，在進(jìn)一步促成、保障主體性的同時，也會自發(fā)地生成人們對法律和法治之依賴感，進(jìn)而產(chǎn)生自發(fā)的、初階的法治思維。

第二，互治，法律感及初階法治思維生成的第二場域。原子化的個人從來只是研究者觀察人的起點(diǎn)，但從來不是，也不應(yīng)當(dāng)是其觀察人、人類的落腳點(diǎn)。即便主體性理論，在滿足對原子化個人之生存狀態(tài)、精神狀態(tài)的描述的同時，也絕不停留在原子化個人境地，而必須在人的相互性或相互依賴中展示其主體性。所以，說主體性是用于描述個體存在方式的詞匯，固無不可，但說其是描述社會交往中相互依賴的個體之生存方式的詞匯，則更加真實(shí)。顯然，在哲學(xué)上看，這是對“萬物皆備于我”（孟子）、“我思故我在”（笛卡爾）、“人為自然立法”（康德）理論的一種糾偏，從而轉(zhuǎn)向了“主體間性”理論——盡管在胡塞爾看來，這種先驗主體與絕對自我，是主體間性建立的前提：“一種成功的現(xiàn)象學(xué)哲學(xué)在開始時只能是唯我論，而只有在它建立在一種唯我論的基礎(chǔ)上之后才能逐漸達(dá)到主體間性?！?〔44 〕

事實(shí)上，主體間性提供了一種主體性的同一性和普遍性，提供了人們不是在靜態(tài)個體視角看待主體性，而是在動態(tài)實(shí)踐視角看待主體性的立場。這種立場用我們的日常說法，就是“將心比，都一理”“人同此心，心同此理”。用哈貝馬斯的話說則是：“‘自我是在與‘他人的相互關(guān)系中凸顯出來的，這個詞的核心意義是其主體間性，即與他人的社會關(guān)聯(lián)。惟有在這種關(guān)聯(lián)中，單獨(dú)的人才能成為與眾不同的個體而存在。離開了社會群體，所謂自我和主體都無從談起?！?〔45 〕

之所以在此特別引出主體間性，是在筆者看來，這個詞匯能更好地描述互治這樣一種主體交往的實(shí)踐類型。在本質(zhì)上，所謂互治，就是人們根據(jù)訂立的契約而相互發(fā)現(xiàn)、相互約束和相互滿足的活動。在這里，既表現(xiàn)著契約參與者先驗的自我主體品格，也表現(xiàn)著所有參與者的“自我同一性”——盡管現(xiàn)代法治意義上的契約行為，一般是在法律意義上達(dá)成的規(guī)范調(diào)節(jié)行為。因此，表面上似乎與哈貝馬斯意義上的交往行為有距離，但在筆者看來，它并不是直接遵循某種法律的規(guī)定，而是以超越的主體性為前提（意思自治），以交往合法性為手段（契約自由），以相互性地滿足主體的需要為目的（等價有償）的行為。

與主體的自治活動相比較，互治擺脫了更傾向于權(quán)利及其自由這種法律規(guī)范及價值的單向性，而實(shí)現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)的雙向或互向的實(shí)踐建構(gòu)，從而在互治的實(shí)踐中更有利于全面展示法律規(guī)范——權(quán)利與義務(wù)及其價值——自由與秩序。因此，所謂契約化互治的社會實(shí)踐，對所有主體而言，明顯具有親臨其境、親身參與的特征，這勢必導(dǎo)致在此種實(shí)踐活動中，人們法律感的形成和初階法治思維的養(yǎng)成，是通過契約的互治行為實(shí)現(xiàn)的。它把人們引向運(yùn)用和依賴法律的境地，進(jìn)而鞏固人們的初階法治思維。自然，對于決策者而言，在人們的互治——契約實(shí)踐活動中誘導(dǎo)其法律感和法治思維，是初階法治思維養(yǎng)成的終南捷徑。

第三，他治，法律感及初階法治思維生成的第三場域。如果說主體性決定了在法治實(shí)踐中，必須安排并彰顯自治，而主體間性又決定了在法治實(shí)踐中，必須安排并彰顯以自治為前提、以契約為工具的互治的話，那么，在主體性不能，主體間性也不能，即兩者可能缺席的場合，國家治理中的第三種方式——他治就必須出場。所謂他治，是由法定的國家權(quán)力出場管理、處置公共事務(wù)和私人糾紛的活動。盡管現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)和日?；顒佑芍黧w自治地或契約互治地實(shí)踐，但現(xiàn)實(shí)生活中，并不是主體靠自治和互治就能夠勝任愉快地完成法治的所有使命，我們知道，主體在自治中會力有不逮;主體間在互治中會產(chǎn)生糾紛，且互不相讓。這導(dǎo)致即便是建立在民治基礎(chǔ)上的法治國家，不可能、也沒必要讓政府缺席，讓權(quán)力缺位。權(quán)力這種“惡之花”還不可避免地會作用于法治秩序的建構(gòu)和維系中。

由于在現(xiàn)代法治中，權(quán)力是種需要嚴(yán)格帶著“緊箍咒”，并與責(zé)任綁控在一起的法律規(guī)范和社會事實(shí)，這似乎與古代社會權(quán)力制約較少，不少時候甚至恣縱權(quán)力的情形相比較，顯得其作用日漸式微。這種假象的認(rèn)知并未準(zhǔn)確判斷權(quán)力規(guī)定和運(yùn)作的社會事實(shí)。在一定意義上，現(xiàn)代社會對權(quán)力的需要，絲毫不比古代社會來得弱;現(xiàn)代社會中權(quán)力的實(shí)際作用，也絲毫不亞于古代社會。這是因為：其一，現(xiàn)代社會的社會關(guān)系越來越陌生人化，這使得熟人間靠傳統(tǒng)親情倫理、宗族規(guī)范、社會習(xí)俗以及自我道德這些具有明顯內(nèi)部性的自約束機(jī)制大為松弛，人們不得不把目光投向外約束機(jī)制——法律。雖然法律也能夠內(nèi)化為人們心悅誠服、且行為依賴的規(guī)范，但如果沒有權(quán)力保障機(jī)制，外部性的法律就很難完全被內(nèi)部化地運(yùn)用和遵守。

其二，現(xiàn)代社會關(guān)系不但越來越陌生化，而且越來越復(fù)雜。在此種復(fù)雜社會關(guān)系面前，即便人的主體性和主體間性所蘊(yùn)含的能力能夠同步增長，也很難跟得上越來越難以協(xié)調(diào)的社會關(guān)系的節(jié)奏。這要求用來處理這些社會關(guān)系的權(quán)力必須同步增長。否則，社會秩序就難以保障。所以，盡管筆者贊同在力量恒定前提下的一個結(jié)論：權(quán)利和權(quán)力在量上是反比例關(guān)系，但一當(dāng)前提有變，力量不再是恒定的時候，權(quán)利和權(quán)力的正比例增長并不罕見。如互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，既產(chǎn)生了為數(shù)不少的和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的權(quán)利，也產(chǎn)生了相關(guān)的一系列保障和管制網(wǎng)絡(luò)自由的權(quán)力。

其三，隨著現(xiàn)代技術(shù)的高度發(fā)達(dá)，權(quán)力對重大技術(shù)、信息以及其他社會資源的聚集性和壟斷性，使得權(quán)力控制社會的范圍、手段和能力也大為增強(qiáng)。昔日導(dǎo)致“皇權(quán)不下縣” 〔46 〕的那些客觀原因，如今因技術(shù)手段的飛速進(jìn)步，已經(jīng)被完全克服。只要法律上有規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中有需要，權(quán)力在技術(shù)上可隨時對準(zhǔn)具體的個人、家庭、村寨和社區(qū)。在現(xiàn)代社會，權(quán)力用來處理天人關(guān)系、群己關(guān)系、甚至身心關(guān)系（如權(quán)力出面組織的心理干預(yù)）的能力，是古代任何社會所望塵莫及的。

其四，國際事務(wù)的增長。眾所周知，我們已經(jīng)邁入經(jīng)濟(jì)的全球貿(mào)易、文化的全球交流和政治的全球?qū)υ掃@樣的時代， 〔47 〕這即是所謂全球化時代。盡管全球化令國家的主權(quán)觀念有所改變，但在全球性交往中，主導(dǎo)的工作只能由權(quán)力完成。就法律而言，在奧斯丁那里還被僅僅說成是“實(shí)在道德” 〔48 〕的國際法，如今卻已然是具有域內(nèi)效力和域外效力的真正的法律，并且各國在內(nèi)國法治的基礎(chǔ)上，還在積極追求國際法治。顯然，沒有國家權(quán)力出面的協(xié)調(diào)，這些重大國際事務(wù)的有序解決，幾無可能。

可見，他治在現(xiàn)代法治體系中有不可或缺的地位和作用。只是必須強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)代法治體系中的他治，一方面，是啟蒙思想家所謂“社會契約”的他治。因為它為人們的自治保留了充足的空間，在私人領(lǐng)域，必須“風(fēng)能進(jìn)、雨能進(jìn)、國王不能進(jìn)”。在這個意義上，權(quán)力作用于社會，乃是權(quán)力主體和社會主體間一種變體了的契約“互治”。另一方面，權(quán)力進(jìn)入社會乃是嚴(yán)格以法律的授權(quán)為界限的，其目的是為了謀求社會和公共利益。權(quán)力行為一旦有違社會——“自由人聯(lián)合體”的利益，則人民擁有羅爾斯意義上的“非暴力反抗”或“良心拒絕”。〔49 〕再一方面，權(quán)力之進(jìn)入社會，越來越具有協(xié)商性或回應(yīng)性，即在權(quán)力運(yùn)作中，沒有公民和其他社會主體的參與，其合法性堪虞。這足以表明現(xiàn)代法治權(quán)力運(yùn)作中的主體參與特征。這種特征，正是強(qiáng)化主體法律感，并在國家治理中因勢利導(dǎo)地培養(yǎng)初階法治思維的重要場域。

綜上所述，主體藉由上述場域，一旦形成更穩(wěn)定、正確、深刻的法律感和法治思維，對以法治為核心的現(xiàn)代國家治理而言，其事半功倍的意義不言而喻。

三、高階法治思維與國家治理

源于人們感性、直覺和情感的初階法治思維，是按照法治理念治理國家時的基礎(chǔ)支撐力量，俗話說：“基礎(chǔ)不牢，地動山搖?！边@對國家治理而言，照樣適用。但以法治為前提和基礎(chǔ)的國家治理，不能僅僅停留在這一基礎(chǔ)之簡單、靜態(tài)的水平面上，還必須在此基礎(chǔ)上建構(gòu)起拔地而起、富有明顯立體感的凌云大廈，才能應(yīng)對、規(guī)范和調(diào)整動態(tài)、復(fù)雜、立體和多面的社會事實(shí)。這樣一來，源自感性、直覺和情感的初階法治思維，就顯得捉襟見肘了，而必須以一種高階法治思維來統(tǒng)攝和引領(lǐng)法治大廈的建構(gòu)。

高階法治思維，乃是以規(guī)范—邏輯思維、系統(tǒng)—協(xié)調(diào)思維、實(shí)踐—動態(tài)思維為內(nèi)容和特征的法治思維。它是建立在初階法治思維對法治之普遍的心理認(rèn)同、行為服從和情感依賴基礎(chǔ)上的，但它又超越了初階法治思維，在具體的、多面的和立體的視角，規(guī)劃并處理法治的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、行為機(jī)制、協(xié)調(diào)方式等等細(xì)節(jié)問題，并經(jīng)由對這些細(xì)節(jié)問題的處理具體而微地增進(jìn)國家治理。下面，筆者將在高階法治思維的如上三個方面入手，說明它與國家治理的關(guān)系。

（一）國家治理中的規(guī)范—邏輯思維

國家治理的基本使命，就是把從公民日常交往的生活細(xì)事，到政府決策和布置的家國大事、甚至國際交往與合作中的邦國要事等都悉數(shù)納入統(tǒng)一的一般規(guī)范體系中。顯而易見，國家治理幾乎是包羅萬象的?？梢?，這是一種蘊(yùn)含了人類偉大理想和抱負(fù)的治理活動，它也是一項事業(yè)。用富勒的話說，這項事業(yè)“是使人類的行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)” 〔50 〕。因此，這一治理就是要實(shí)現(xiàn)國家大小治理事務(wù)的規(guī)范化、經(jīng)?；?、有序化和邏輯化。

所謂國家治理的規(guī)范化，就是國家治理中的大小事務(wù)，必須于法有據(jù)。無論是執(zhí)政黨的決策行為，還是議會的立法和決策行為;無論是政府的執(zhí)行行為，還是軍事機(jī)關(guān)的指揮行為;無論是司法機(jī)關(guān)的裁判行為，還是監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督行為;也無論是公民個人和其他私主體的自治行為，還是主體之間的契約互助行為，都要于法有據(jù)，都要被納入法律及其秩序的名下。所以，這里的規(guī)范，不是離開法律的其他規(guī)范，而是由國家直接制定的法律，或者在法律上被賦予了合法意義，能夠被安排或結(jié)構(gòu)在法律秩序體系中的社會規(guī)范。

或問：人們純粹自治的思想活動、道義行為，以及法律未曾規(guī)定的領(lǐng)域如何被納入法律調(diào)整的范疇？事實(shí)上，現(xiàn)代法律早已把思想自由以及建立在其基礎(chǔ)上的言論自由規(guī)定為公民的權(quán)利，它意味著：思想并非逃離法律之外的存在，乃是法律必須保護(hù)的對象，對社會主體而言，不得因思想以及政治言論追究責(zé)任，是法律的底線要求。而道義行為，如社會捐助等，一方面乃是公民或其他社會主體的自治行為，也是權(quán)利行為;另一方面，對于特別突出，具有典范意義的道義行為，法律上的應(yīng)對是獎勵?！?1 〕賞善懲惡，分配權(quán)利義務(wù)，并通過權(quán)利義務(wù)的規(guī)定而“以法為教”，這自古以來就是法律的三大基本職能。所以，法律的職能就是如商鞅所說的“壹賞、壹刑、壹教”，或是如管子所說是“定分止?fàn)帯?。至于對法律未明確規(guī)定的事項，一方面，在實(shí)踐中如果并未因此出現(xiàn)沖突，則以權(quán)利推定原理被推定為權(quán)利;另一方面，倘若因此發(fā)生沖突，且訴諸法院，法官則以意義空缺的補(bǔ)充方法，如類推適用、法律（外部）發(fā)現(xiàn)以及法律續(xù)造等方式予以處理?！?2 〕可見，在規(guī)范化的總要求下，即便法律有所疏漏，但只要一個國家，特別是政府及公職人員具有規(guī)范化的法治思維，并掌握具體的法律方法，國家治理就會出現(xiàn)“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏” 〔53 〕的情形——因為“法律適用方法學(xué)說在本質(zhì)上是‘規(guī)范性的和教義的學(xué)科，是以規(guī)定的方式告訴解釋者（法官）基于特定的法律規(guī)定如何作出解釋的學(xué)說” 〔54 〕。否則，國家治理的效果則堪虞。〔55 〕

所謂國家治理的經(jīng)?；?，是指在國家治理中人們必須依循法律在空間上是普在的，在時間上是連貫的。法治不是國家治理的一時舉措，而是國家治理的根本之道。舉凡一切治理舉措，如主體、權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)等都須從法出。這就是法治的規(guī)矩，也是法治時代國家治理的規(guī)矩，進(jìn)而高階法治思維也是現(xiàn)代國家治理的觀念基礎(chǔ)和規(guī)矩。

這一規(guī)矩表現(xiàn)在空間上，是治國舉事應(yīng)堅守法律普在普適的思維。無論是個體自治、私人交往、公共交往還是官方舉措。無論是國際事務(wù)還是內(nèi)國事務(wù)，也無論是中央事務(wù)還是地方事務(wù)，都應(yīng)據(jù)法而行。特別對公權(quán)主體而言，堅守權(quán)力依法行使，權(quán)力不得推定的基本原則，拒絕以言代法、以權(quán)壓法、以勢亂法的情形。自然，這需要所有權(quán)力主體比普通公民有更高的法治思維。權(quán)力主體沒有高階法治思維，普通社會主體也就很難有穩(wěn)定的初階法治思維。

這一規(guī)矩表現(xiàn)在時間上，是治國舉事應(yīng)堅持法律連貫普適的思維。這一思維事實(shí)上是要把所有國家治理的事項都納入生生不息、不斷復(fù)制的法律運(yùn)作中。除了純粹私人之權(quán)利不作為，其他舉凡私人權(quán)利的作為行為，私人之間的契約行為、主體之間的公共交往行為以及公權(quán)主體的行為，都應(yīng)被納入法定程序中。它不是指某次具體的行為被納入法律程序，而是但凡有相關(guān)的行為皆應(yīng)被納入其中，以謹(jǐn)防“運(yùn)動式執(zhí)法” 〔56 〕等解構(gòu)法治、損害國家治理的行為，使依法而為成為人們的習(xí)慣，使法律貫徹始終的思維成為國家治理的習(xí)慣。

所謂國家治理的有序化，乃是在目標(biāo)上，國家治理必須按照法律規(guī)定和法治要求，締造自由有序的社會景象?？梢哉f自由有序是人類秩序的一種形態(tài)，它所針對的是一國雖有秩序，但其代價是失去自由的秩序形態(tài)?，F(xiàn)代法治也罷，現(xiàn)代國家治理也罷，其目的之維，就是實(shí)現(xiàn)自由秩序。對此，筆者在其他文章中已有專門論述，此不贅述?！?7 〕

所謂國家治理的邏輯化，是指國家治理從規(guī)范到實(shí)踐應(yīng)遵從統(tǒng)一的思維。我們知道，邏輯的內(nèi)在含義是用來研究人們思維規(guī)律的學(xué)問，擴(kuò)展含義是用以研究思維活動與客觀對象（自然對象、社會對象以及心理活動）對應(yīng)關(guān)系的學(xué)問。邏輯的要義，是說明思維有規(guī)律，同樣，也強(qiáng)調(diào)思維的對象有規(guī)律。法律和法治是最講究邏輯的人類事業(yè)。無論法律概念的界定，法律命題（判斷）的確定、法律體系的協(xié)調(diào)以及法律適用于社會實(shí)踐（案件事實(shí)）時的推理等等，都是必須依賴邏輯才能完成的事業(yè)。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)：“無論立法工作和司法工作，都離不開邏輯這個工具?！?〔58 〕事實(shí)上，不止是在立法和司法工作中，法治主導(dǎo)的國家治理，舉凡立法、司法、行政活動，社團(tuán)、村寨、社區(qū)、企事業(yè)單位的內(nèi)部管理，社會主體之間的契約化交往以及國家間的交往等，都是在規(guī)范這一邏輯大前提下展開的事業(yè)?！?9 〕

國家治理的邏輯性，首先要堅持法律作為邏輯大前提的至上性和統(tǒng)一性。法律是法治的邏輯前提，也是國家治理的終南捷徑。國家治理的邏輯，就是在任何時候、地方、狀態(tài)下，都堅守法律的優(yōu)先性，把法律挺在具體治理活動的前面。特別對公權(quán)主體而言，沒有法律根據(jù)，就不能展開有關(guān)治理的其他環(huán)節(jié)。即在公權(quán)主體的行為中，法律作為邏輯大前提是不能缺席的。即便社會關(guān)系和社會事實(shí)出現(xiàn)了明顯的在法律上一時找不到根據(jù)的“小前提”，也要根據(jù)法律的精神、原則和理念，用高階法治思維對其治理實(shí)踐中的所作所為進(jìn)行合法性說明，以維護(hù)法律和法治的尊嚴(yán)。在此意義上而言，法律方法就不僅是司法主體適用法律的方法，也是立法機(jī)關(guān)制定法律、行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的方法 〔60 〕。

國家治理的邏輯性，也要求社會管理的事實(shí)與結(jié)果與法律規(guī)范的對位性。法律的基本功用是調(diào)整社會關(guān)系，其基本目的是使社會關(guān)系和社會秩序按照法律預(yù)設(shè)的前提而運(yùn)轉(zhuǎn)，即把社會事實(shí)、社會關(guān)系裝置在法律規(guī)范中。在這個意義上，法律是“設(shè)計圖”，是“模具”，是“3D打印機(jī)”，而法律調(diào)整下的社會關(guān)系和社會秩序，是依據(jù)“設(shè)計圖”“模具”或“3D打印機(jī)”所生產(chǎn)出的產(chǎn)品。在法律圖式下，只有社會關(guān)系和社會秩序符合法律要求，才表明這種關(guān)系和秩序是合格產(chǎn)品。否則，就是殘次品，就需要根據(jù)法律模型予以返工、矯正。只有如此，社會關(guān)系和社會秩序才能保持和法律的邏輯一致性，才能實(shí)現(xiàn)經(jīng)由法治的國家治理，才表明在國家治理中真正彰顯了法律思維和法治思維，實(shí)現(xiàn)了國家治理的合邏輯性。

（二）國家治理中的系統(tǒng)—協(xié)調(diào)思維

國家治理不是局部治理或某一層面的治理，而是全域（方位）治理、全時性治理和主體普適性治理。因此，系統(tǒng)思維和協(xié)調(diào)思維是這一調(diào)整必須隨時考慮的內(nèi)容，一旦在治理過程中顧此失彼，勢必會導(dǎo)致國家治理的左支右絀。那樣，不但無法增益于國家的穩(wěn)定、社會的繁榮以及文明的進(jìn)步，反而給人民日常生活和交往、給政府日常運(yùn)作和管理埋下隱患。國家治理中法治思維的另一重要特征，就是要樹立并堅持系統(tǒng)—協(xié)調(diào)思維，防止左右失據(jù)、顧此失彼的情形發(fā)生。以下不妨從系統(tǒng)和協(xié)調(diào)兩方面分別入手予以分析：

國家治理中法治思維的系統(tǒng)性，首先是指法律規(guī)范對和人類相關(guān)的三種社會關(guān)系：天人關(guān)系、群己關(guān)系和身心關(guān)系要能夠全覆蓋，從而使法律對社會關(guān)系具有全方位的可調(diào)整性。這必然導(dǎo)致在“法律體系內(nèi)容上的豐富性、完整性和多樣性”。〔61 〕國家治理中法治思維的系統(tǒng)性，可以細(xì)化為內(nèi)部系統(tǒng)性和外部系統(tǒng)性兩個層面。

內(nèi)部系統(tǒng)性，就是指法律規(guī)范的系統(tǒng)性。它表明，法律規(guī)范必須能夠全方位地指向與人相關(guān)的社會領(lǐng)域。它需要調(diào)整天人關(guān)系。因此，對于諸如野生動物植物，大氣、生態(tài)環(huán)境，土地、海洋、礦產(chǎn)資源以及其他形形色色的人類生存空間，都被日漸完善地納入法律的規(guī)范體系中。它需要調(diào)整群己關(guān)系，甚至把天人關(guān)系的內(nèi)容也要化約在群己關(guān)系中，轉(zhuǎn)換成人與人的關(guān)系。例如禁止狩獵、販賣國家保護(hù)的野生動物，就是把天人關(guān)系的規(guī)定性化約到人類行為規(guī)范中，從而變成以天人關(guān)系為內(nèi)容的人際關(guān)系。至于純粹的群己關(guān)系，更是法律天經(jīng)地義的調(diào)整對象。甚至法律還要涉及人們的身心關(guān)系：一方面，法律必須保障人們身心關(guān)系的自由，只能保護(hù)，不得干預(yù)人們的思想自由;另一方面，因為外部原因?qū)е氯藗冃睦斫】悼赡苁軗p時，國家、社會或公民個人可以予以心理咨詢和干預(yù)，使其恢復(fù)身心健康。

至于內(nèi)部系統(tǒng)性的形成機(jī)制，既可能是理性建構(gòu)主義的法律體系，如大陸法系的成文立法，就建構(gòu)了事無巨細(xì)，全面規(guī)范的成文法律體系。與此同時，輔之以司法裁判中法官以法律方法為技術(shù)工具，所締造的“法官之法”。也可能是經(jīng)驗進(jìn)化主義的法律體系，如英美法系的判例法，就是由歷代法官的判例不斷累積地形成的法律體系，盡管在判例法國家，也不斷地在做判例重述一類的“判例法典化”工作。與此同時，成文法的規(guī)模和內(nèi)容也得以迅速成長。但無論如何，在判例法國家中，法官在法律規(guī)范體系化中的作用幾乎無可替代。所以，在薩爾蒙德看來：“雖然有若干種創(chuàng)造法律的具體方式，所有的法律都是由法院承認(rèn)和執(zhí)行的，法院就根本不承認(rèn)任何不屬于法律規(guī)范的規(guī)范。因此，我們?yōu)榱税盐照鎸?shí)法律的本質(zhì)，必須去法院而不是立法機(jī)關(guān)……‘法律包括了為法院承認(rèn)并被法院執(zhí)行的規(guī)則?！?〔62 〕

外部系統(tǒng)性，是指法治作為一種制度的系統(tǒng)性，即法律規(guī)范要素的系統(tǒng)性全面統(tǒng)籌和指涉法治的其他要素。如前所述，法治作為一種制度體系，是包括了法律規(guī)范、法律理念、法律主體、法律行為以及法律反饋這樣五個基本要素的系統(tǒng)。其中，法律規(guī)范要素是其他四個要素的邏輯前提。換言之，法治其他四個要素派生自法律規(guī)范要素。對法治而言，無論法律理念、法律主體、法律行為還是法律反饋，都要緊緊圍繞法律規(guī)范的體系性內(nèi)容而構(gòu)造。因此，事實(shí)上其他四個要素已經(jīng)把法律規(guī)范的內(nèi)容從靜態(tài)規(guī)范推向了動態(tài)實(shí)踐。沒有系統(tǒng)的法律規(guī)范，則法治其他四個要素肯定不會系統(tǒng)化：法律理念勢必偏頗，法律主體勢必殘缺，法律行為勢必?zé)o所適從，法律反饋勢必失去背景——當(dāng)然這不是說有了法律規(guī)范的內(nèi)部系統(tǒng)性，就必然會導(dǎo)致法治各要素之間的系統(tǒng)性。在內(nèi)部系統(tǒng)性形成之后，如何促成外部系統(tǒng)性，是檢驗法治，同時也是檢驗國家治理中法治思維程度和操作水平的基本標(biāo)準(zhǔn)。

可見，外部系統(tǒng)性是法律規(guī)范內(nèi)部系統(tǒng)性的實(shí)踐形式，是法律規(guī)范系統(tǒng)性的檢驗機(jī)制，是由法律進(jìn)而法治的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，從而也是國家治理的現(xiàn)實(shí)內(nèi)容。一個國家只有把法律規(guī)范的內(nèi)部系統(tǒng)性推向外部系統(tǒng)性，才可謂治理良好的國家。誠如有人所言：“有法不依，甚至還不如無法，法律沒有制定出來的時候，人們還有個指望，有個盼頭……但等法律立出來以后，卻執(zhí)行不了。這樣，人們的指望不就落空了嗎？” 〔63 〕

國家治理中法治思維的協(xié)調(diào)性，是與其系統(tǒng)性緊密勾連的概念。法治作為處理天人關(guān)系、群己關(guān)系、身心關(guān)系的復(fù)雜規(guī)范—實(shí)踐系統(tǒng)，如何做到內(nèi)在的規(guī)范系統(tǒng)性和外在的要素系統(tǒng)性？這是與協(xié)調(diào)性息息相關(guān)的話題。可見，協(xié)調(diào)性是系統(tǒng)性的題中應(yīng)有之義。因此，在強(qiáng)調(diào)國家治理中法治思維的系統(tǒng)性時，已經(jīng)意味著其協(xié)調(diào)性。但畢竟協(xié)調(diào)性如此重要，且無論在法律規(guī)范，還是法治要素中，不協(xié)調(diào)在實(shí)踐中經(jīng)常可見?！?4 〕所以，在此單獨(dú)論述法治思維的協(xié)調(diào)性就并非多余。在外延上，國家治理中法治思維的協(xié)調(diào)性，也可兩分為內(nèi)部協(xié)調(diào)（法律規(guī)范協(xié)調(diào)）和外部協(xié)調(diào)（法治要素協(xié)調(diào)）兩方面，對此，知曉了前述法治思維體系性的論述，便可推知。下文，筆者想進(jìn)一步論述的是協(xié)調(diào)性的基本要求：效力統(tǒng)一、不沖突和沖突可救濟(jì)。

法治思維的協(xié)調(diào)性，首先要求以法律效力統(tǒng)一的思維解決和處理國家治理面臨的種種問題。眾所周知，法律效力可分為空間效力、時間效力、和對人（事）的效力三個方面。綜合三種效力，則只要是全國性的法律，其實(shí)踐效果在其時空范圍內(nèi)，應(yīng)大體是一樣的。即相同的事情相同處理，類似的事情類似處理。盡管因為不同地區(qū)和不同時段經(jīng)濟(jì)、文化、社會條件以及事實(shí)表現(xiàn)等差異，在面對相同的事實(shí)時，決策和處理的結(jié)果會有細(xì)微差別。但無論如何，在處理的實(shí)質(zhì)結(jié)果上，不應(yīng)有異地異制，異時異制的情形出現(xiàn)。否則，即便有體系嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯明晰的內(nèi)部規(guī)范系統(tǒng)，也不會導(dǎo)生外部協(xié)調(diào)、動態(tài)有序的法治實(shí)踐。

法治思維的不沖突，可分為內(nèi)部（規(guī)范/形式）不沖突和外部（規(guī)范與事實(shí)/實(shí)質(zhì)）不沖突兩個方面。前者顧名思義，是指作為法治前提的法律規(guī)范不沖突。即在立法活動中盡量保持法律規(guī)范內(nèi)部的邏輯統(tǒng)一（形式的不沖突）。但我們知道，法律規(guī)范內(nèi)部的邏輯統(tǒng)一，不僅是一個涉及文字表意本身的邏輯統(tǒng)一問題——因為任何文字，歸根結(jié)底要指向事實(shí)，無論這種事實(shí)是物質(zhì)事實(shí)、社會事實(shí)還是人們的心理事實(shí)，畢竟，人是要通過語言來形塑并改變態(tài)度并誘發(fā)其行動的。〔65 〕這就要求立法必須考慮實(shí)質(zhì)的不沖突。但是，要真正做到詞與物之間的意義通達(dá)，即通過詞能夠準(zhǔn)確地反射或表現(xiàn)物，就必須克服?？乱饬x上的“擾亂人心”“損害了語言”“摧毀了句法”的“異位移植” 〔66 〕，這意味著立法者必須要做到法律規(guī)范的形式不沖突。

但立法者要做到規(guī)范文字表意自身的不沖突，就是一件難之又難的事，而要在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步做到作為法律規(guī)范的詞和大千世界紛繁復(fù)雜的物之間的明晰對應(yīng)，使法律的命名能準(zhǔn)確地表達(dá)事物的“必然性”，就更是難上加難的事。所以，誰能作為立法者？上帝或真主？哲學(xué)家或帝王？議員或法官？社會精英或普通民眾？在人類立法的史上，這些符號化的主體，都曾以立法者的角色主導(dǎo)或參與法律制定（包括司法裁判），但法律終究只是對客觀事物的模擬，立法者所能做的，只是盡量實(shí)現(xiàn)規(guī)范內(nèi)部的形式不沖突，并力所能及地實(shí)現(xiàn)規(guī)范與事實(shí)之間的實(shí)質(zhì)不沖突，而不可能全能地、一勞永逸地解決上述兩種不沖突。

既然如此，法治思維就必須為法律的沖突——無論是形式?jīng)_突還是實(shí)質(zhì)沖突尋求救濟(jì)方案。這種思維，就是法治思維中的沖突可救濟(jì)。〔67 〕無論立法者多么大智大慧、全知全能，在面對廣袤無垠、紛亂無緒、深邃無終的空間、事實(shí)和時間時，不可能包辦規(guī)范內(nèi)部的毫無瑕疵，更不能確保命名（規(guī)范）與客觀世界的準(zhǔn)確對位。但這不意味著在法律內(nèi)部以及法治各要素間出現(xiàn)沖突后，人們聽之任之、束手無策，反而立足當(dāng)下，尋求哪怕是眼前解決問題的救濟(jì)之策，使法律保有形式的邏輯圓潤，實(shí)質(zhì)的社會統(tǒng)一調(diào)整，是高階法治思維必須給出的基本對策。所以，在國家治理的法治實(shí)踐中，必須尋求對法律規(guī)范沖突以及法治各要素沖突的救濟(jì)方式。這種救濟(jì)方式也可分為內(nèi)部和外部兩個方面。前者是指通過法律修改，法律解釋、特別是司法解釋以及其他法律方法的運(yùn)用，以釋明法律意義模糊，消解法律意義沖突，彌補(bǔ)法律意義空缺 〔68 〕的技術(shù)手段。后者如果來自法律規(guī)范，那么其救濟(jì)方式與前述內(nèi)部救濟(jì)的方法并無不同，如果來自法治其他要素不予落實(shí)法律規(guī)范，或者落實(shí)法律規(guī)范不到位，那么，唯一的救濟(jì)方式就是在實(shí)踐中復(fù)制法律規(guī)范（無論是成文法規(guī)范，還是判例法規(guī)范）的內(nèi)容 〔69 〕，而不能讓法律規(guī)范屈就法治其他要素對它的刻意的或無意的背離。只有如此，法律和法治的體系性才能保障，協(xié)調(diào)性才是現(xiàn)實(shí)，進(jìn)而國家治理的結(jié)果才能彰顯為法治秩序。

（三）國家治理中的理性—實(shí)踐思維

法治是人類良知與理性的規(guī)范性實(shí)踐。國家治理只有遵循法治的路數(shù)，在法治思維引領(lǐng)下邁向人們?nèi)粘Ｉ詈徒煌纳鐣?shí)踐，才是檢驗其治理效果的基本標(biāo)準(zhǔn)。脫離法治及法治思維，則任何意義上的國家治理，要么是亂治，缺乏基本標(biāo)準(zhǔn)地一人一個想法，一地一個做法?？梢姡瑖抑卫碇械睦硇浴獙?shí)踐思維，一方面，意指國家治理必須遵循利害權(quán)衡的理性原則。這種理性不是集體無意識的所謂不茍言笑、自我克制，而毋寧是我們耳熟能詳?shù)哪蔷涓裱裕骸皟珊ο鄼?quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重?！憋@然，這種理性，就是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的權(quán)衡取舍、尋求最大利得這種理性人假設(shè)。眾所周知，這是近代經(jīng)濟(jì)學(xué)展開的基礎(chǔ)，它表明：“‘天下沒有免費(fèi)的午餐，為了得到我們喜愛的一件東西，通常就不得不放棄另一件我們喜愛的東西。做出決策要求我們在一個目標(biāo)與另一個目標(biāo)之間權(quán)衡取舍”“社會面臨的……權(quán)衡取舍是在效率與平等之間。效率是指社會能從其稀缺資源中得到最多的東西。平等是指將這些資源的成果公平地分配給社會成員。換句話說，效率是指經(jīng)濟(jì)蛋糕的大小，而平等是指如何分割這塊蛋糕?！?〔70 〕

可見，理性人假說不僅指向作為經(jīng)濟(jì)活動主體的個人，或者經(jīng)濟(jì)組織與其他社會團(tuán)體，而且指向國家。特別是當(dāng)代國家的政府，無論其實(shí)行何種制度，政府在經(jīng)濟(jì)活動中的角色越來越重要。即便強(qiáng)調(diào)政府在經(jīng)濟(jì)活動面前扮演消極角色的資本國家，也在越來越積極地扮演其他所有社會主體都無法完成的經(jīng)濟(jì)角色。例如美國政府對國際貿(mào)易行為和企業(yè)行為（如華為投資美國、甚至其他國家）的強(qiáng)力干預(yù)（頻繁動用關(guān)稅壁壘和單邊的“制裁壁壘”），對其國內(nèi)一些產(chǎn)業(yè)，如軍事、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的政府補(bǔ)貼等，都越來越彰顯政府在其經(jīng)濟(jì)活動中的積極角色。這意味著扮演政治職能（平等）和扮演經(jīng)濟(jì)職能（效率）的政府，像公民、法人、社會團(tuán)體等市場主體一樣，隨時要進(jìn)行利害權(quán)衡。這種利害權(quán)衡，自然不是逃離法律準(zhǔn)據(jù)和法治實(shí)踐的恣意而為，它必然意味著法律和法治是符合理性的一般要求的，而且要經(jīng)由理性推向?qū)嵺`，是一種實(shí)踐理性?！?1 〕這種實(shí)踐理性要求法律和法治必須滿足可預(yù)期、可操作、可訴訟、可接受等特征，這也是所有法治主體參與國家治理時所需要的高階法治思維的重要內(nèi)容。

所謂可預(yù)期，是指法律制定后，在其有效的時空范圍內(nèi)，為所有類似的人和事提供相同的預(yù)期。只要人們事先的行為安排符合法律預(yù)設(shè)，且沒有法律規(guī)定的例外情形出現(xiàn)，那么，這種行為就獲得法律的肯定性保障。無論誰作這樣的行為，都是一樣的結(jié)果，不會有例外。與此相對，只要人們事先的行為安排違背法律的規(guī)定，除非有法律規(guī)定的例外情形出現(xiàn)，那么，該種行為就必然遭致法律的否定性處置，如宣布無效或進(jìn)而予以處罰等，無論這種行為是誰作出的。所以，法律是人們預(yù)先行為時，能夠獲得心理安全和行為保障的預(yù)期機(jī)制和預(yù)判根據(jù)。這種機(jī)制保障的是人們心理的安定，同時，也因為人們心理的安定促進(jìn)人們行為的安定，并進(jìn)而促使社會交往和公共秩序的安定。但這一切，皆取決于法律的安定性。〔72 〕倘若法律自身不能獲得安定性而朝令夕改、言出法隨，則人們交往行為預(yù)期的安定，乃至整個社會秩序的安定，則無法達(dá)致預(yù)期的效果。

所謂可操作，是指一項法律必須呈現(xiàn)其技術(shù)性。在中西方法律思想史上，思想家們輒稱法律是一種術(shù)。〔73 〕這里的術(shù)，所指的就是技術(shù)，就是操作手段。再好的理念、價值，如果不能進(jìn)而升華為人們可以運(yùn)用和操作的技術(shù)手段，那么，它只能是“言惠而實(shí)不至”的理想。我們的古人特別強(qiáng)調(diào)“工欲善其事，必先利其器”，大概就是這個道理。但這只是一方面。另一方面，在傳統(tǒng)文化中也存在明顯著“君子不器”，重道輕器，重體輕用，從而“君子讀書不讀律”的情形，并且至今此種文化傳統(tǒng)還很濃厚。因之，在我國推進(jìn)國家治理時，很容易將這樣一個本應(yīng)全面以法律和法治思維，納入法律調(diào)整體系的話題，被口號化、意識形態(tài)化。這表明，在此強(qiáng)調(diào)法治的可操作性，并非多余?？刹僮餍约匆馕吨稍趯?shí)體上概念清晰，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容肯定、行為指向明確，在程序上能夠把一切社會交往和公共活動都安排、裝置在程序體系中，使私人事務(wù)、社會事務(wù)、公共事務(wù)、政府事務(wù)、國際事務(wù)都程序化、日常化和可操作化。這是國家治理必須具備的基本法律思維。

所謂可訴訟，是指社會關(guān)系一旦出現(xiàn)沖突或破損，能通過司法獲得法律之救濟(jì)。法律和法治，理應(yīng)是一套日常行之有效的規(guī)范體系和防御體系，它既要調(diào)控人們的日常行為，使其“從心所欲不逾矩”，也要防止人們的行為越出雷池。但是，即便法律有這樣的功能，也不能排除事實(shí)上在交往行為中，人們因權(quán)利義務(wù)的立場不同、主張各異所引致的沖突。所以，法律除了對日常交往行為進(jìn)行一般調(diào)整外，還必須對社會糾紛能夠應(yīng)對并救濟(jì)。其中救濟(jì)的最重要、最權(quán)威、也是最終的方式，就是司法。盡管并不是所有的糾紛當(dāng)事人都選擇司法救濟(jì)，盡管并不是每一例糾紛都需要司法救濟(jì)，但司法必須對每一例糾紛予以救濟(jì)的可能通道予以開放。這就需要在立法設(shè)計中和司法賦權(quán)中，使法律具有可訴性：“法的可訴性是指法必備的、為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設(shè)的判斷主體的屬性，它是法的基本屬性之一?！?〔74 〕

可訴訟的結(jié)果，體現(xiàn)為兩個方面：一是通過判斷是非予以明確權(quán)利，課以義務(wù);二是通過判斷是非予以制裁——額外地課以（違法應(yīng)承擔(dān)的）義務(wù)。如果說法律規(guī)范沖突、法治各要素的沖突需要救濟(jì)的話，那么，司法則是對法律所調(diào)整的社會關(guān)系出現(xiàn)裂隙后的法律彌合機(jī)制。在司法中雖然會出現(xiàn)對法律沖突的救濟(jì)，但它主要是對法定的社會秩序遭遇破壞時的補(bǔ)救。常言道，沒救濟(jì)就沒有權(quán)利;藉此進(jìn)言之，沒救濟(jì)就沒有法治。因此可訴訟是法律理性推向?qū)嵺`的最重要的高階法治思維之一，也理應(yīng)是貫穿國家治理全過程的高級法治思維。

所謂可接受，是指國家治理的法律設(shè)計和法治舉措，能被法律調(diào)整的所有主體——無論是私權(quán)主體，還是公權(quán)主體所承認(rèn)和接受。一位演講家的演講，要能取得實(shí)際效果，而不是孤芳自賞，就必須被聽眾接受;一位作家的作品，要能取得實(shí)際效果，而不是孤芳自賞，就必須被讀者接受;同樣，一部法律的頒布和推行，要能取得實(shí)際的法治效果，而不是立法者的孤芳自賞，就必須被法律受體——包括立法者在內(nèi)的所有社會主體接受。所以，法律作為立法者的作品，如果不能獲得國家治理中法治參與者的接受、支持和運(yùn)用，則只是一紙空文，它連欣賞的價值都沒有，畢竟法律是一套僵硬的理性—邏輯體系，缺乏引人入勝的藝術(shù)修辭?？梢姡傻目山邮苁菄以谥卫碇?，理應(yīng)具有的高階法治思維。特別對立法者和法治布局者而言，尤為重要。

可接受既有實(shí)質(zhì)的可接受，也有形式的可接受。前者主要體現(xiàn)在人們公知的法律的平等性，即法律和法治必須承載正義——這種“每個人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定而永恒的意志” 〔75 〕。和正義緊密相關(guān)，法治必須表現(xiàn)出為了實(shí)現(xiàn)正義的交涉性、辯駁性、協(xié)商性以及回應(yīng)性，這些屬性又直接牽連法律和法治的形式可接受。因此，這些特征事實(shí)上都體現(xiàn)出打通法律和法治之實(shí)體和程序的共性。在此基礎(chǔ)上，法律和法治的可接受在形式上體現(xiàn)為其規(guī)范和治理的體系性、協(xié)調(diào)性與公開性。對前兩者，前文已有論述，此處不贅。唯需稍加說明的是公開性。它是法律形式可接受的，并進(jìn)而導(dǎo)向?qū)嵸|(zhì)可接受的關(guān)鍵所在。在這方面，我國春秋時期子產(chǎn)和叔向有關(guān)究竟要堅持個別調(diào)整和秘密調(diào)整的“議事以制”，還是堅持普遍調(diào)整和公開調(diào)整的“鼎鑄刑書”的爭論 〔76 〕，給我們提供了很好的啟示。在現(xiàn)代國家治理中，嚴(yán)守法律和法治的要求，堅持依法公開的高階法治思維，乃是克服一切謗證的對癥良方。

四、以法治思維審視我國的國家治理

國家治理因為決策者的倡導(dǎo)和重視，越來越成為當(dāng)下我國人文社科學(xué)界、甚至自然科學(xué)界參與討論的重大學(xué)術(shù)和社會話題，其中法學(xué)界的討論尤為活躍。但一方面，應(yīng)認(rèn)識到，自有國家以來，即便沒有概念上的國家治理，也存在事實(shí)上的國家治理。不過從古至今，并不是所有的國家治理都遵循法治思維的原則。即使在當(dāng)代，有些國家堅持法律至上、任何其他權(quán)威都必須服從法律權(quán)威的法治思維，而有些國家則依然堅持個人至上，法律服從個人或組織意愿，朝令夕改，可謂是未循法治思維的國家治理。另一方面，通過網(wǎng)絡(luò)搜索，目前我國有關(guān)法治思維與國家治理關(guān)系的研究和演講，可謂不少，但其論證卻不盡人意，尤其對法治思維這一基礎(chǔ)概念研究很不到位。因此，在探索法治思維與國家治理的邏輯關(guān)系問題時，也每每淺嘗輒止。本文的探索，也只是拋磚引玉，但愿直面這一問題，以法治思維審視我國的國家治理。我國當(dāng)下的國家治理，連接過去、注重當(dāng)下、開拓未來，因此，就不能不正視傳統(tǒng)、當(dāng)下和理想。

（一）我國傳統(tǒng)國家治理中法治思維之殘缺

就傳統(tǒng)而言，盡管我國國家治理史持續(xù)了數(shù)千年之久，但運(yùn)用法治思維治理國家的情形幾乎不存。雖然我們在法律史和法律思想史的梳理中，也能發(fā)現(xiàn)自秦代以來，即“以法為教”、厲行法治、政府機(jī)構(gòu)及人員“權(quán)能法賦”的情形，并在法制沿革承繼中不但能發(fā)現(xiàn)“漢承秦制”，而且能發(fā)現(xiàn)其一直延宕至清的事實(shí)，但不得不說，我國前現(xiàn)代的法律及國家治理，并沒有解決法治所念茲在茲的帝王權(quán)力受法律制約的問題。反之，在彼時的法律上，帝王幾乎擁有恣意的裁判權(quán)。這從漢文帝這位明主和其廷尉張釋之針對“中渭橋案”的對話不難看出：“……上行出中渭橋，有一人從橋下走出，乘輿馬驚。于是使騎捕，屬之廷尉。釋之治問。曰：‘縣人來，聞蹕，匿橋下。久之，以為行已過，即出，見乘輿車騎，即走耳。廷尉奏當(dāng)，一人犯蹕，當(dāng)罰金。文帝怒曰：‘此人親驚吾馬，吾馬賴和柔，令他馬，固不敗傷我乎！而廷尉乃當(dāng)之罰金！釋之曰：‘法者，天子所與天下公共也。今法如是，更重之，是法不信于民也。且方其時，上使立誅之則已。今已下廷尉，廷尉，天下之平也。一傾而天下用法皆為之輕重，民安所措其手足？惟陛下察之。良久，上曰：‘廷尉當(dāng)是也。” 〔77 〕盡管這是一例褒揚(yáng)大臣執(zhí)法如山，犯顏面君，同時也稱頌皇帝從諫如流，知過而改的記載，但其中張釋之所言“且方其時，上使立誅之則已”所透漏出的信息說明，即使英明如漢文帝者，都擁有隨心所欲，亂施刑罰的特權(quán);即使剛直如張釋之者，也認(rèn)可皇帝的這種特權(quán)。這表明，我國當(dāng)代的國家治理，雖可以在古代國家治理中汲取一些成果。但總的說來，必須以現(xiàn)代國家及其法治的要求為基礎(chǔ)，以法治思維來推進(jìn)。

（二）以法治思維安排當(dāng)下和未來的國家治理

當(dāng)下，我們面對的是現(xiàn)代國家治理。在一定意義上，辛亥革命以來，特別是改革開放以來，我們在高階法治思維層面努力推動形成法治思想，并努力推動將其進(jìn)行法治的制度設(shè)計。但是，不得不說的是，面對數(shù)千年之久的帝王專制傳統(tǒng)，面對數(shù)十年積累的權(quán)力意志對法律功能和價值的嚴(yán)重侵蝕，要真正做到在國家治理的各個層面、各個時期、各個環(huán)節(jié)按照法治思維去組織和安排，我們還面臨著明顯的“歷時性問題共時性解決”的難題，因此，其絕非一蹴而就。但如果不按照法治思維安排國家治理，那么，現(xiàn)代國家治理就只能變成某種強(qiáng)有力的前現(xiàn)代式管理，而不是根據(jù)法律規(guī)定和法治思維調(diào)整、安排的現(xiàn)代國家治理。所以，即便按照法治思維安排現(xiàn)代國家治理不能一蹴而就，也必須在改革的實(shí)踐中，點(diǎn)滴積累、日拱一卒、長期不懈地尋求經(jīng)由法治思維，組織、規(guī)范、安排國家治理。

那么，究竟如何以法治思維安排國家治理？筆者以為，除了在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域堅持市場化改革，在文化領(lǐng)域堅持多元化改革，從而為法治的運(yùn)行奠定社會需要基礎(chǔ)之外，目前亟需做的是必以法治為導(dǎo)向的政治改革，并進(jìn)而堅持以法治思維來組織、安排國家政治。在這一過程中，除了在政治建設(shè)中必須體現(xiàn)國家契約化、主權(quán)人民化等現(xiàn)代法治文明的一般要求和思維（也是我國現(xiàn)行憲法的要求）之外，還必須在普通公民和其他社會主體中，引導(dǎo)、培養(yǎng)其初階法治思維，應(yīng)保障其根據(jù)法治思維的生活行為和交往行為，使初階法治思維及據(jù)以生成初階法治思維的法律，是其日常生活和交往的規(guī)范依靠。在社會精英（學(xué)者、企業(yè)家、藝術(shù)家、科學(xué)家、社會活動家、政治家）和公權(quán)主體（無論是國家機(jī)構(gòu)，還是公務(wù)人員）中引導(dǎo)、培養(yǎng)其高階法治思維，不但使其以法治思維安排行為和工作，而且通過其高階法治思維所引導(dǎo)的社會交往行為和國家公務(wù)行為，教化、引導(dǎo)整個其他社會主體的行為，即通過其高階法治思維的運(yùn)用，進(jìn)一步鞏固普通社會主體的初階法治思維。只有這樣的安排，才能保障國家治理被置于法治思維中，才能使現(xiàn)代國家治理遵循法治的理念、原則和規(guī)則，才能調(diào)動公民、法人、非法人團(tuán)體以及國家機(jī)關(guān)共同依法參與國家治理，實(shí)現(xiàn)國家治理的“共治”效果。