黃 鶯，鄧 虹

(昆明醫(yī)科大學法醫(yī)學院，云南 昆明 650223，120443601@qq.com)

2020年2月29日，《中國-世界衛(wèi)生組織新型冠狀病毒肺炎(COVID-19)聯(lián)合考察報告》發(fā)布，報告指出中國采取了歷史上最勇敢、最靈活、最積極的防控措施。其中“全社會動員”“大數(shù)據(jù)”“互聯(lián)網(wǎng)”“迅速發(fā)現(xiàn)和隔離”等措施獲得世界衛(wèi)生組織極高的評價[1]。這些成效的背后是各級地方政府“硬核”的防控手段在發(fā)揮作用。但是學界卻普遍提出擔憂，因為某些方式、方法和程度把握不到位，在客觀上影響了公民的正常生活秩序。對此，付子堂、趙宏等[2-3]提出應(yīng)當在疫情防控過程中適用比例原則來限制政府的自由裁量權(quán)。因此，有必要重新梳理比例原則的內(nèi)涵和法律文本表達，分析在中國目前的情況下比例原則適用應(yīng)當注意的問題。

1 比例原則的話語表達邏輯

1.1 三原則和四原則之爭

比例原則指行政權(quán)特別是行政裁量權(quán)的行使應(yīng)該全面衡量公共利益和個人利益，盡可能地采用對個人利益侵害最小的手段，對個人權(quán)利的損害和行政目的所追求的公共利益應(yīng)該保持均衡[4]。在行政法意義上，以“限制行政權(quán)或警察權(quán)濫用”來表達的比例原則可以追溯至十八世紀末的德國法律思想和法律實踐[5]。后來隨著《德國基本法》的制定與聯(lián)邦憲法法院裁判的解釋適用漸趨發(fā)展出憲法位階，最終成為統(tǒng)攝公法領(lǐng)域的“皇冠原則”[6]。比例原則的三階層論者認為其內(nèi)涵意義應(yīng)包括適當性、必要性、均衡性三個重要子原則：其一，適當性原則要求行政主體采取的強制手段與其所要追求的管理目標之間應(yīng)當存在必要關(guān)系，即強調(diào)手段和目的的一致性。其二，必要性原則要求行政主體為了實現(xiàn)某種特定的管理目標，若存在幾種可供選擇的執(zhí)法方式，行政主體應(yīng)當選擇一種對于行政相對人權(quán)利限制最為微小的執(zhí)法方式。其三，均衡性原則要求行政主體在面對幾種可供選擇的執(zhí)法方式時，應(yīng)當充分考慮方式與目的之間的利益權(quán)衡關(guān)系，最終選擇最為有利的執(zhí)法方式[7]。四階層論者認為比例原則應(yīng)包含四個層次的內(nèi)容：其一，目的正當性原則，即政府行為的目的是正當?shù)?；其二，適當性原則，即政府行為能夠?qū)崿F(xiàn)預設(shè)目的；其三，必要性(最小侵害)原則，即政府行為對公民造成的損害不得超出實現(xiàn)目的所需；其四，均衡原則(狹義比例原則)，即對基本權(quán)利所施加的負擔不得超過實現(xiàn)政府目的的重要性[8]。三階層論認為政府行為目的正當性是不言自明的或假定成立的，不應(yīng)當納入比例原則的考察范疇。但是經(jīng)驗不止一次地告訴我們，可能受規(guī)制俘獲，政府也可能實施某些侵犯個人權(quán)利的行為。由此，增加目的性審查應(yīng)當成為倡導的方向[9]。另外，德國學者安德烈亞斯·馮·阿爾諾(Andereasvon Arnauld)稱“我們習慣的三階比例原則與四階比例原則在說理上幾乎沒有實質(zhì)的標準差別?！盵5]因為憲法意義上的合比例性原則自始就包含了目的正當性原則，在合比例性審查的后續(xù)步驟中，進行目的-手段分析，確定法律的目的是必不可少的；但是，確定目的并不是合比例性審查的組成部分，而只是作為合比例性審查的基礎(chǔ)和起點發(fā)揮作用[5]。這種觀點認為目的正當性是不可或缺的，但是應(yīng)當在比例原則適用之前單獨作為一項原則予以考察，而不應(yīng)放在比例原則的內(nèi)涵意義中?！叭A層論”和“四階層論”也被稱為“三分法”和“四分法”，或者“三個子原則”和“四個子原則”，前者和后兩者稱呼的區(qū)別體現(xiàn)了比例原則的另一個重要問題：子原則之間是否有適用上的先后順序。各子原則呈現(xiàn)位階化操作的觀點認為比例原則的內(nèi)涵存在“經(jīng)驗的”和“價值的”雙重維度區(qū)分，應(yīng)當劃分為兩個階段：一是分析手段與目的各自的獨立價值，二是在此基礎(chǔ)上審視二者之間的比例是否合理[10]。在適用位階順序上，比例原則的各子原則是有機統(tǒng)一的，具有遞進的位階關(guān)系[11]。大部分支持四階層論的學者都認為應(yīng)當首先啟動“目的正當性”判斷并作為其他三項原則的基礎(chǔ)，至于是否需要作為獨立審查的階段抑或是作為比例原則的首要階段，只是技術(shù)上的問題，并不存在實質(zhì)區(qū)別；同時“均衡性原則”作為比例原則的終端發(fā)揮著“結(jié)論”功能[12]。但實踐中比例原則的適用呈現(xiàn)另一個特點，即雖然適用比例原則需要符合全部子原則，但是如果判斷時發(fā)現(xiàn)不符合任何一個子原則，就直接認定不符合比例原則，而無需繼續(xù)判斷其余子原則。另外，在各國憲法審查實踐中，法院對比例原則的適用并不是都嚴格遵循此種適用順序和說理邏輯[8]，這些子原則適用時經(jīng)常在不同程度上被合并考慮。比如在比較政府行為對于達成目標是否必要時，會同時權(quán)衡政府行為與對基本權(quán)利的限制之間的關(guān)系，考慮政府行為的邊際效益和對基本權(quán)利進行限制的邊際成本，從而判斷對于行為針對目的的必要性。

1.2 我國立法文本的表達

《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定國家對傳染病防治實施分類管理，將傳染病分為甲類、乙類和丙類，采取不同的預防、控制措施。例如對甲類傳染病患者、病原攜帶者，予以隔離治療，對疑似患者指定場所單獨隔離治療，對密切接觸者指定場所進行觀察；對乙類或丙類傳染病患者根據(jù)病情采取治療和控制措施。體現(xiàn)了法律在公共衛(wèi)生領(lǐng)域應(yīng)當依據(jù)醫(yī)學傳染病學的基本規(guī)律來采取相應(yīng)措施的立法態(tài)度。此外，《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第十一條規(guī)定有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。該條第二款規(guī)定了人民政府在應(yīng)對突發(fā)事件時遵循的必要性原則，也稱最小侵害原則、最溫和原則。必要性原則限制的是政府的自由裁量權(quán)：首先，政府采取的措施應(yīng)當與突發(fā)事件可能造成的損害相適應(yīng)；其次，有多種能夠控制突發(fā)事件造成損害的手段；最后，在多種手段中應(yīng)當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。但本條規(guī)定與最小侵害原則的學理解釋有出入，學理解釋認為在多種手段中應(yīng)當選擇“對人民權(quán)利侵犯最輕或者最少不良作用之法”[4]。如果將行政行為的效果設(shè)定為E，人民權(quán)利的減損設(shè)定為C，采用最小侵害原則所欲達成的結(jié)果為E/C，則在各種效果均為E的方法中，能夠使得C最小化的手段為最優(yōu)選擇。而我國法律規(guī)定則不同，如果將行政行為的效果設(shè)定為E，人民權(quán)利的獲益設(shè)定為B，采用法律該規(guī)定所欲達到的最優(yōu)結(jié)果為B/E，那么在各種效果均能達到E的方法中，能夠使B最大化的手段為最優(yōu)選擇。因此，我國的法律規(guī)定可以理解為最小侵害原則的另一面——最大效益原則。二者相結(jié)合得到公式B÷E÷C，E是采取的行政行為的效果，B是人民能夠從行政行為中所獲的利益，C是人民在行政行為中的權(quán)益減損，在多種行政行為選擇中能夠?qū)崿F(xiàn)B最大、C最小的行為就是最佳行政行為。同樣從這個公式中得出，如果B是一個常量，也就是各種行政行為成本類似，那么應(yīng)當追求人民權(quán)利保護的最大化；如果C是一個常量，也就是人民從各種行政行為中獲益類似，那么應(yīng)當追求對人民權(quán)利的侵害最小化。

該條第一款規(guī)定了均衡性原則，也就是狹義比例原則，是指行政主體的行為對公共或者個人權(quán)利造成的損害，要和其追求的公共利益之前保持均衡。均衡性原則的關(guān)注點在價值衡量，要求對公共利益的保障和對個人權(quán)益的減損應(yīng)當在均衡幅度內(nèi)。如果假定行政主體追求的公共利益為B(收益),給個人權(quán)利造成的損害為C(成本)，那么要求B≥C，如果BE1。所以要符合均衡性原則，這里需要建立三個等式關(guān)系：B≥C，E≈X，E2>E1。

我國法律并未規(guī)定所采取的措施的目的正當性，但是《突發(fā)事件應(yīng)對法》第一條開宗明義表明該法律是“為了預防和減少突發(fā)事件的發(fā)生，控制、減輕和消除突發(fā)事件引起的嚴重社會危害，規(guī)范突發(fā)事件應(yīng)對活動，保護人民生命財產(chǎn)安全，維護國家安全、公共安全、環(huán)境安全和社會秩序。”因此，理論上說政府及其各部門按照法律規(guī)定采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施都應(yīng)當是合法的并且是有利于這個行政目標的實現(xiàn)。但實踐中，比如A地“截留”B地的口罩事件。該行為有助于A地當?shù)匾咔榉揽啬繕说膶崿F(xiàn)，但是從國家范圍內(nèi)來看不利于B地的疫情防控，也不利于國家防控大局。因此，考察政府的做法應(yīng)當放在現(xiàn)實情境中，放在具體的環(huán)境里。

2 以比例原則檢視疫情防控中的做法

基于上述的理論和立法文本建立的分析框架，下文將采用主流的四階層法對各地疫情防控中較為突出的行為進行分析評述。

2.1 目的正當性

目的正當性要立足于該行政行為具體實施的場域，不可能因為中央政令目的的正當性使地方政府的每一項行政行為都具有天然的正當性?？肆_齊埃指出“在任何一個系統(tǒng)的各個不同組成部分之間和任何一個現(xiàn)實的各不同層次之間都永遠存在著廣闊的活動余地?！盵13]A市以防控疫情為名，“截留”了發(fā)往B市的救援物資，并在征用通知書中宣稱是“依法”實施緊急征用，從“部分”角度看合理合法，但是放在“整體”角度分析結(jié)論截然相反。疫情期間我國根據(jù)疫情的范圍、擴散程度、感染人數(shù)等指標進行人員和物資安排，以便在減少疫情的擴散，控制、減輕和消除疫情引起的社會危害，保障人民財產(chǎn)、國家安全、公共安全、環(huán)境安全和社會秩序。A市的行為枉顧其他疫情更嚴重地區(qū)的需求，擅自截留救援物資，妨害國家防控大局。我國《傳染病防治法》規(guī)定國務(wù)院有權(quán)在全國范圍內(nèi)或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲備物資，臨時征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備。A市政府在明知自己無權(quán)調(diào)用跨行政區(qū)物資的情況下，仍然“截留”的行為不具有目的正當性。以色列學者摩西·科恩-埃利亞與易多波·拉特[14]認為比例原則的實質(zhì)是正當理由的需求，其核心是政府應(yīng)當對其所有行為提供實質(zhì)的正當理由。因此，地方政府行政行為的目的正當性并不會因為上位目的的正當性而具有天然的正當性，而是放在不同的視角和層次下會呈現(xiàn)出不同的結(jié)論。

2.2 適當性原則

適當性原則又稱為適合性原則或者相當性原則，是指行政活動的作出應(yīng)該有利于行政主體所追求目的的實現(xiàn)[4]。適當性原則意味著通過限制的法律所利用的措施與所要達到的目的具有合理的因果聯(lián)系，該措施能夠?qū)崿F(xiàn)或促進法律的根本目的，或者說這種措施的使用合理地導致法律目的的實現(xiàn)[15]，即手段-目的的關(guān)聯(lián)性。譬如，某縣應(yīng)急管理局工作人員將含有患者信息的函件拍照發(fā)到微信群，導致患者信息泄露；某地政府詳細登記有旅居武漢史市民的詳細信息后，泄露個人信息；某醫(yī)療機構(gòu)護理人員利用職務(wù)之便獲取患者信息，導致個人信息在互聯(lián)網(wǎng)上傳播[16]。疫情期間從相關(guān)部門或醫(yī)療機構(gòu)泄露出的個人信息中，大量信息直指患者隱私，并且和疫情防控并無直接關(guān)聯(lián)。信息公開是保障公民知情權(quán)的一項法律制度，根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等相關(guān)規(guī)定，有權(quán)收集發(fā)布公民信息的主體包括疾病預防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)、被指定的專業(yè)技術(shù)機構(gòu)，還有街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及居委會、村委會等。其他主體不得擅自采集和公布公民個人信息。從這一點來看，有關(guān)部門公布確診或疑似病例等基本情況，是在執(zhí)行信息公開制度，這種做法本身沒有問題；但是公布的程度和范圍必須嚴格遵守法律規(guī)定，未經(jīng)公民許可，公開其姓名、肖像、住址、身份證號碼和電話號碼等屬于侵權(quán)行為。公眾對信息公開的知情權(quán)和個人信息保密的權(quán)利之間的界限，就是適當性的考察范圍。與疫情防控無關(guān)的個人采集不符合適當性原則，采集的信息在不適當?shù)臅r間、地點和范圍內(nèi)予以公布也不符合適當性原則。比如，在疫情期間，通信企業(yè)面向不特定的用戶實施的查詢活動范圍的業(yè)務(wù)就不符合法律規(guī)定及適當性原則。通信企業(yè)不屬于有權(quán)收集和發(fā)布公民個人信息的機構(gòu)，而經(jīng)過簡單授權(quán)就能取得一定時段內(nèi)用戶的詳細活動軌跡更是對個人隱私的侵犯，其手段不符合適當性原則，目的也對疫情防控毫無助益。疫情期間，大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛運用對疫情防控發(fā)揮著重要作用，但大數(shù)據(jù)的采集和公布導致個人權(quán)利受到減損，因此，數(shù)據(jù)的運用應(yīng)當接受適當性原則的考察，數(shù)據(jù)公布之前做到“去隱私化”，并詳細鑒別信息提供與達到疫情控制之間的關(guān)聯(lián)性強度。

2.3 必要性原則

必要性原則又稱最小侵害原則、最溫和原則等，是指立法機關(guān)或者行政機關(guān)“在不違反或者減弱所追求的目的或者效果的前提下，面對多數(shù)可能選擇的處置，應(yīng)盡可能選擇對人民權(quán)利侵犯最輕或者最少不良作用的法?！盵17]必要性原則體現(xiàn)在：首先，有多種手段可供選擇；其次，在行政主體裁量范圍內(nèi)，應(yīng)當選擇最溫和的手段。在傳染病疫情防控中，最容易出問題的往往不是針對傳染病患者、病原攜帶者或疑似患者，以及他們的密切接觸者，而是針對這幾類人之外的其他公眾[18]?！霸谖錆h及其他城市相繼采取交通管制措施前，那些如毛細血管一樣聯(lián)通各村莊到縣城的小路，就被村民們設(shè)置了路障?！薄坝械挠媚嗤炼殉赏炼?，有的用農(nóng)用車攔在整個路上，還有的村設(shè)置了路障、欄桿之類?！盵19]交通管制使得農(nóng)戶無法運輸飼料，只得大面積撲殺生豬、禽類；許多人員和車輛滯留在道路上無法回家；消防車無法抵達火災現(xiàn)場進行救援等情況發(fā)生。必要性原則要求政府所采取的措施應(yīng)當實現(xiàn)利益E最大化、成本C最小化，來達到B/E/C最優(yōu)結(jié)果。例如，在有多種可供選擇的疫情控制手段中選擇兩種進行比較：方案一在交通管制中完全截斷道路；方案二留一條道路可供通行，以便于及時處理突發(fā)事件進行比較。第一，假設(shè)①完全截斷道路的疫情控制效果為B1，對公民的權(quán)利限制為C1；②留一條道路可供通行的疫情控制效果為B2,對公民的權(quán)利限制為C2。B1/C1和B2/C2中，由于B1和B2之間的疫情控制效果可以通過其他替代性方案來解決，比如對進出的車輛和人員實施嚴格消毒措施等方式，使B2趨近B1；但是C1是對公民權(quán)利的嚴格限制，C2可確保必要時公民權(quán)利的行使，且無法通過替代性方案來解決，綜上，C1>C2，B1/C1E1。第三，比較方案一B1/E1/C1[B1/(E1×C1)]和方案二B2/E2/C2[B2/(E2×C2)]何者更優(yōu)時，若令B1=B2(兩種方案防控效果近似)，即比較行政成本上升的幅度和公民權(quán)利減損幅度之間的關(guān)系。符合必要性原則的最優(yōu)方案應(yīng)當是為達成所欲行政目的的前提下，行政成本上升最小，同時對公民權(quán)利減損幅度最小的方案。

此外，除接受實質(zhì)法治考量外，也應(yīng)當遵循形式法治要求。我國《傳染病防治法》規(guī)定省級人民政府可以對本行政區(qū)域內(nèi)的甲類傳染病疫區(qū)實施封鎖；但是封鎖大、中城市的疫區(qū)或者封鎖跨省、自治區(qū)、直轄市的疫區(qū)，以及封鎖疫區(qū)導致中斷干線交通或者封鎖國境的，由國務(wù)院決定。不論是農(nóng)村地區(qū)實行道路交通管制或者城市公共交通系統(tǒng)停運，都應(yīng)當遵循法律規(guī)定，由權(quán)力機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定的程序封鎖和解除。

如果政府在多種手段中沒有采取侵害最小的手段，給相對人造成額外的損害，行政主體要承擔賠償責任。但是在衡量是否是侵害最小的手段時，首先應(yīng)當考慮是否符合必要性原則，在公民的受益和公民權(quán)利減損之間進行成本-收益分析；其次應(yīng)當分析各手段之間的行政成本的增量；最后考察所欲采取的手段是否符合法律規(guī)定，即是否符合形式法治的要求。

2.4 均衡性原則

均衡性原則又稱狹義比例原則，是指行政主體擬實施行政行為時，應(yīng)該進行利益衡量，確認實施該行為不僅對實現(xiàn)相應(yīng)行政目標是適當和必要的，而且只有通過該行為可能取得的利益大于可能損害的利益，收益大于成本時，才能實施[20]。即B(公共利益)≥C(個人權(quán)利減損)，E(行政措施)≈X(突發(fā)事件造成的損害)，E2(行政收益)>E1(行政成本)。方案一截斷道路，在公共利益保障和個人權(quán)利減損之間的關(guān)系隨著疫情的嚴重程度和對當?shù)毓駲?quán)利的限制程度而發(fā)生變化，比如在疫情極其嚴重的地區(qū)，截斷道路比沒有疫情或疫情極其輕微的地區(qū)對公共利益的保護要大，而當?shù)厝绻霈F(xiàn)糧食或飼料供應(yīng)不足的情況比沒有出現(xiàn)這種情況的地方利益減損要大；行政措施與突發(fā)事件造成的損害之間的匹配關(guān)系也同樣，疫情嚴重的地區(qū)采取的管控措施應(yīng)該更加嚴厲，而疫情輕微的地區(qū)采取的管控措施要更加寬松，不能一概而論；截斷道路比每天安排人力物力進行檢查、消毒、查驗等，一般來說行政成本要低，工作人員的感染風險也較低。所以方案一只符合一個條件，但是否符合均衡性原則，應(yīng)當結(jié)合當?shù)氐那闆r來具體衡量，不能簡單地認為實施截斷道路的措施就一定不符合均衡性原則。方案二留一條可供通行的道路，對公共利益的保護是較為完善的，對個人權(quán)利有限制，但限制并不極端；行政措施與突發(fā)事件造成的損害的匹配情況要結(jié)合當?shù)匾咔榈木唧w情況；同時留一條道路所付出的行政成本一般來說要比保障該區(qū)域內(nèi)公民的人身和健康權(quán)的收益要小。所以方案二符合兩項條件。僅從理論上來說方案二要比方案一更符合均衡性原則。

另外，方案一是截斷道路，效果是B1/(E1×C1)；方案二是留一條道路，效果是B2/(E2×C2)?？砂l(fā)現(xiàn)在加入行政成本之前，疫情防控效果和公民權(quán)利減損之間的關(guān)系(B1/C1和B2/C2)變量較少，最優(yōu)方案容易確定。但是加入行政成本這個變量之后，無法確定何者為最優(yōu)方案。因為行政成本意味著投入的人力、物力和所欲保障的人力、物力之前也需要價值衡量，而這是為大量學者所忽略的。比如在農(nóng)村留一條進出的道路或者城市交通中減少地鐵站點和公交線路，但是某些情況下保留的站點和公交線路所花費的人力、物力有可能比需要保障的人力物力更大，尤其在前期疫情來源、傳染媒介和防護手段不明確時，公共交通或保留道路投入的人員感染疫情的風險更大。所以如果貿(mào)然認為道路管控比保留必要的出行道路就一定更加符合公民權(quán)利保障的原則是站不住腳的。在疫情防控期間，被病毒感染的醫(yī)護人員和公務(wù)人員，就提醒我們看待這個問題不能簡單化。因此均衡性原則顯示，如果考慮到E這個因素時，不論最優(yōu)方案是方案一或者方案二，若出現(xiàn)E×C>B的結(jié)果，即行政成本和對公民權(quán)利減損的結(jié)果大于公民權(quán)利保障，則這個最優(yōu)方案應(yīng)當被舍棄。

綜上所述，疫情防控需要考慮的因素包括：第一，考察具體行政行為的目標是否合法，具體行為的目標不能因為整體目標的合法而具有天然的合法性；第二，所采取的行為是否符合并有助于目標的實現(xiàn)，是否手段覆蓋范圍溢出目標所需求的范圍，導致對公民權(quán)利的侵害；第三，考察對公民權(quán)利的保障和行政成本與公民權(quán)利減損之間的關(guān)系，從而選擇公民權(quán)利保障最大，而行政成本和公民權(quán)利減損最小的方案作為最優(yōu)方案；第四，如果方案對公民權(quán)利的保障小于行政成本和公民權(quán)利的減損之和，那么根據(jù)均衡原則該方案應(yīng)當予以舍棄。

3 比例原則在防控行為中的適用與反思

3.1 行政成本作為重要變量納入考察范圍

在分析中發(fā)現(xiàn)，如果在不考慮行政成本的情況下，確定最優(yōu)方案是比較容易的，但是將行政成本的變量納入分析時，情況就變得比較復雜。如果單純從法律角度看，在突發(fā)應(yīng)急事件時期也不應(yīng)當因為公共利益損害個人核心利益，在地方政府作出相關(guān)行政措施有危及個人利益的風險時，應(yīng)當審慎地進行審查，采取最合理且最有效的方式實施管控，這個觀點是沒有問題的。但是從經(jīng)濟學的角度看，我國為了管控疫情，采取的措施可能會產(chǎn)生較高的行政成本，比如在疫情初期的認識不足、防護不到位的情況下，有醫(yī)生在救治一線被感染而犧牲。另外，在以比例原則衡量我國疫情防控行為時，僅僅考慮B/C，即防控效果和公民權(quán)利限制之間關(guān)系是不夠的，B/E/C中E作為中間變量，在決定防控方案是否最優(yōu)時不能被忽視。如從法律角度分析在阻斷道路和留下部分道路可供通行時，就未考慮到留下道路的行政成本。如每個村莊留下一條道路，每個社區(qū)留下一個門，那么基層就需要投入大量的人力、物力到防控中去，而這些被投入的人員都有高度被感染的風險。所以，在考慮比例原則適用性時，應(yīng)當在傳統(tǒng)定義中納入行政成本的考量，將行政人員的雙重身份——“行政人員和普通民眾”都考慮在內(nèi)。

3.2 比例原則適用的具體場域

布迪厄認為“場域是在各種位置之間存在的客觀關(guān)系的一個網(wǎng)絡(luò)或一個構(gòu)型”，這個客觀關(guān)系就是現(xiàn)實性的體現(xiàn)，“設(shè)計任何概念都應(yīng)旨在以系統(tǒng)的方式讓它們在經(jīng)驗研究中發(fā)揮作用”[21]。經(jīng)驗研究的特點就是放在具體的場域中，即具體的時間和空間中對理論進行適用和評價。正如我們評價疫情期間地方政府采取的管控措施，應(yīng)當放在具體的時間節(jié)點和具體的空間中審視。在疫情暴發(fā)初期，適用較為嚴厲和極端的措施，有助于防止疫情的擴散。尤其是在情況不明的狀態(tài)下，寧可采取較為嚴厲的措施，也比疫情蔓延之后控制疫情和追究責任要有用。而當疫情狀況明確后，我國大部分地區(qū)疫情得到控制時，逐步放開場所和道路的管控，根據(jù)疫情的情況各地采取相應(yīng)的措施。根據(jù)傳染病學的原理，采取相應(yīng)的控制措施，盡量保障公民的基本權(quán)利。所以在疫情的不同時期，對比例原則適用時的控制程度并不相同，疫情暴發(fā)初期原則適用更加寬松和靈活，確保措施得到有效的實施；而疫情控制的中后期，可以根據(jù)已經(jīng)明確的病理特征，防控物資的到位情況，疫情蔓延的速度等，采取相應(yīng)的措施，收緊政府的調(diào)控力度和范圍，加強公民的權(quán)利保障力度，從嚴格的管理和控制過渡到監(jiān)督和防范。從地點來說，武漢作為受疫情影響的高風險地區(qū)和我國的交通要道，比例原則的適用應(yīng)當因時、因地制宜，對公共利益和公民權(quán)利進行價值衡量時，疫情的嚴重程度、疫情暴發(fā)的時間，地理位置，對疫情的認知程度等都應(yīng)當納入考量的范圍。也就是布迪厄一再強調(diào)的各種關(guān)系的總和，共同構(gòu)成了行政行為的場域，而這個場域就是疫情防控現(xiàn)實性的體現(xiàn)。

3.3 利益權(quán)衡是否可能

在對比例原則持批評的聲音中，比較典型的是“權(quán)衡利益或價值之間具有不可通約性，無法進行權(quán)衡比較”。要在兩個競爭性原則之間進行權(quán)衡時，應(yīng)當以他們共同的特征為基礎(chǔ)。約翰·菲尼斯、哈貝馬斯、陶瑞克和斯卡利亞都認為比例原則的權(quán)衡是失敗的[15]。從理論上說幾位學者的觀點是正確的，但在實踐中，無法因為利益之間無法權(quán)衡就作出放棄行政行為的主張。不論利益之間如何缺乏客觀標準，無法量化，自由裁量權(quán)太寬泛，政府在面對疫情泛濫時，仍然得采取行政行為，不可避免在公共利益和私人利益之間作出選擇和權(quán)衡。從抽象上說，利益之間沒有天然的位階可供選擇，利益對利益的服從只是價值選擇的結(jié)果。但是放在具體語境下，以國情和疫情作為環(huán)境要素，當行政行為服從并服務(wù)于某個目標，以當下的時間和地點作為標準時，在公共利益和個人利益之間進行選擇和權(quán)衡不僅是可能的，也是必要的。比如，疫情期間以犧牲個人利益滿足公共利益的時間節(jié)點是短暫的，根據(jù)疫情的蔓延可能一個月或者兩個月，但對個人利益的保障卻是長遠的，以短暫的權(quán)利限制滿足長遠的利益需求是可行的也是必須的。由于立法是“二維”的，并不考慮適用時“四維”中的時間長短和空間因素，因此，就出現(xiàn)在法學家對行政行為提出質(zhì)疑時，廣大民眾站在自身的角度卻對行政行為比較支持和配合。

利益權(quán)衡是否可能？一方面，站在理論和形而上的角度看是不可能的。因為理論上價值的衡量是“二維”的，不以具體的空間、時間和場域為轉(zhuǎn)移，不考慮國情和疫情的緊迫性，那么認為僅僅在抽象的利益之間進行衡量確實缺乏客觀的標準；另一方面，如果放在具體的語境下，加入時空要素，那么利益衡量是可能的和復雜的，并會隨著上述要素的改變而發(fā)生改變。因此，雖然從理論上說即使放在具體語境下仍然無法確定一個具體的衡量標尺——即將所有的利益都量化，所有的變量都納入考慮范圍，但是仍然可以采取比較的方式進行權(quán)衡，無需確定在任何時空中3-2=1，只需確定在當下的環(huán)境下X>Y。

3.4 政策導向和形式法治

比例原則是德國行政法的“帝王條款”，按照西方“法律至上”的觀點，應(yīng)當摒棄其他考慮要素，獨立適用于行政行為。但在我國疫情防控過程中，形式法治并未被放在首要位置。我國《傳染病防治法》規(guī)定縣級以上地方政府經(jīng)上一級政府決定可以宣布本行政區(qū)內(nèi)部分或全部為疫區(qū)；省級政府可以決定疫區(qū)封鎖；國務(wù)院決定大、中城市的疫區(qū)或跨省疫區(qū)的封鎖。國務(wù)院有權(quán)在跨省范圍內(nèi)臨時征用相關(guān)設(shè)施、設(shè)備。世界衛(wèi)生組織對于我國處理疫情中快速有效的做法給予了極高的評價，普通民眾對于政府的評價也大多是積極正面的。疫情防控期間不僅體現(xiàn)了我國政治制度的優(yōu)越性，也體現(xiàn)了中華法系特殊的正義觀。韋伯認為中國的法律體系是“形式非理性”的，“政”“法”并未截然分開，法律的邏輯起點也不是個人自由，而是歷史延續(xù)而來的道德理念；并在現(xiàn)代主義和西方中心主義的話語體系下，給予中國的法律體系否定的評價。但新冠疫情防控期間中國政府所展現(xiàn)出來的速度和效率，讓我們重新審視中國的法律和政治的關(guān)系，重新審視中國的正義體系的構(gòu)成。黃宗智[22]指出，“我們固然可以像韋伯那樣把此點視作中國的正義體系的關(guān)鍵‘弱點’，認為是‘外來’的行政對法律的干涉，法律因此缺乏獨立性，乃是‘非理性’的。但我們也可以把這樣的司法實踐視作中國歷來正義體系與西方不同的關(guān)鍵的一面，既可以是弱點，也可以是優(yōu)點……一種伸縮性更大，更能夠靈活處理中國變革時期眾多復雜、矛盾的實際問題的立法和司法實踐的道路?！睙o疑，在疫情處理過程中，“西方式的正義觀念”在中國并未得到適用，控制疫情的目標下，是“黨”“政”“法”相結(jié)合——一個結(jié)合了意識形態(tài)、行政與法律的正義系統(tǒng)在發(fā)揮著巨大的作用，彰顯出巨大的能動性。這個系統(tǒng)不能以西方的概念框架來理解，而是采用一個比較多維度的模式：其中，法律和行政共同實施“正義”，實質(zhì)與形式并存于正義體系之中。

新冠疫情讓我們能夠重新審視中國的正義體系和政治系統(tǒng)，重新審視法律與政治的關(guān)系，重新在中國自己的話語體系下，審視“形式”與“實質(zhì)”二元劃分的框架體系，審視西方中心主義。固然，在中國處理疫情控制的過程中仍然有許多值得思考、改革的制度和行為，但是行政高度參與，政法并存、相互作用的正義體系在面對“三權(quán)分立”時展現(xiàn)出了不遑多讓的優(yōu)越性。法律原理是抽象的，但不是固定不變的、普世的、永恒的，而是個不斷連接與適應(yīng)中變動中的實際情況的演變體，在這一點上，“黨”“政”“法”的基本概念和思維與韋伯型西方正義體系有根本的不同。