眾籌出版的法律風險及其規(guī)避措施

【摘要】眾籌出版作為一種新興的出版融資方式，其具有開放、快捷、高效等優(yōu)點。雖然眾籌出版創(chuàng)新了作品出版的形式，但是它的進一步發(fā)展卻面臨諸多法律風險，如缺少相關法律依據(jù)，合同約定容易產(chǎn)生法律糾紛，眾籌出版平臺存在“非法吸收或變相吸收公眾存款”的刑事追責風險。為此，應針對眾籌出版進行法律約束，加強眾籌平臺監(jiān)管的制度建設與眾籌出版的合同法規(guī)制，同時也應謹防眾籌出版觸犯“非法吸收公眾存款罪”。

【關? 鍵? 詞】出版;融資;眾籌出版;網(wǎng)絡金融;非法吸收公眾存款

【作者單位】吳旅燕，上海政法學院。

【中圖分類號】G237.6 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2021.02.014

2009年以來，隨著 Kickstarter、Indiegogo、Crowdtilt等多個眾籌平臺在歐美國家的興起，越來越多的出版商采用眾籌方式進行出版融資[1] 。美國學者哈爾·瓦里安認為，眾籌融資特別契合那些創(chuàng)造知識產(chǎn)權的行業(yè)[2]。據(jù)統(tǒng)計，截至2015年8月，我國眾籌平臺已達230多家，其中，北京 62家，廣東55家，上海37家。截至2015年底，中國眾籌企業(yè)產(chǎn)品融資規(guī)模達到30億元，股權融資規(guī)模在50億到55億元之間，是2014年的8倍。由眾籌融資所延伸的眾籌出版，創(chuàng)新了我國出版行業(yè)的發(fā)展路徑。

一、 眾籌出版的含義與特點

1.眾籌出版的含義

眾籌出版是基于出版作品的目的，通過網(wǎng)絡融資平臺在預先設定的時間內進行小額融資的一種新型出版方式。隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，眾籌出版作為網(wǎng)絡金融的一種新型融資方式迅速進入我國出版行業(yè)。所謂眾籌融資，是指“項目發(fā)起人（籌資人） 在通過中介機構（眾籌平臺）的身份審核后，在眾籌平臺的網(wǎng)站上建立屬于自己的頁面，用來向公眾（出資人）介紹項目情況，并向公眾募集小額資金或尋求其他物質支持。”[3]從籌集資金的角度看，眾籌主要包括四種類型，即捐贈型眾籌、獎勵或事前銷售型眾籌、權益型眾籌和貸款或債務型眾籌[4] 。

2.眾籌出版的特點

第一，眾籌出版相比傳統(tǒng)融資更加開放和快捷。從傳統(tǒng)的融資渠道來看，銀行是主要的融資渠道，但從銀行進行融資并不容易，其不僅審批程序煩瑣，且審批時間相對較長，對急于用款的個人或組織來說并不能滿足應急需求。同時，銀行會對資金的使用目的或資金的總額進行嚴格審查，所以融資存在不確定性。相反，通過網(wǎng)絡融資平臺進行眾籌出版融資，程序更簡便，資金到位快，有利于作品及時出版，滿足特定作品的時效性。

第二，眾籌出版使出版物更具開放性。在眾籌模式下，投資者可以提前參與擬出版作品的生產(chǎn)和流通，且投資者不僅可以根據(jù)自己的經(jīng)濟實力和對作品的喜愛程度決定投入的資本總量，還可以就作品的選題和相關內容向作者提出建議，這有利于提升投資者參與出版的積極性。從作者的角度來看，眾多投資者的建議有利于拓展作者的思路，優(yōu)化作品的內容，使擬出版作品更符合市場需求。

二、 眾籌出版的法律風險

眾籌出版作為一種新型經(jīng)濟現(xiàn)象，它所采用的融資模式改變了傳統(tǒng)出版模式，使作者和讀者都得到了全新的體驗。但是，眾籌出版因法律機制不完善或相關參與人缺少法制觀念而存在諸多法律風險，具體表現(xiàn)如下。

第一，眾籌出版缺少相關法律依據(jù)，且現(xiàn)有相關規(guī)定缺乏實際可操作性。眾籌出版作為一種新興的互聯(lián)網(wǎng)融資方式，它的融資通常在網(wǎng)絡平臺上進行。2011年，我國首家眾籌網(wǎng)絡平臺誕生，但至今沒有專門的法律法規(guī)規(guī)范和引導眾籌融資。我國《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國公司法》雖然有部分內容涉及網(wǎng)絡平臺融資，但是，這些法律和其他一些行政法規(guī)對眾籌出版的融資方式、程序、融資主體的權利和義務及相關法律責任都沒有做出明確的規(guī)定，這種立法的模糊性容易使眾籌出版的發(fā)起人和眾籌平臺面臨法律風險，阻礙眾籌出版的進一步發(fā)展。

第二，眾籌出版合同約定不規(guī)范，容易產(chǎn)生法律糾紛。在眾籌出版合同中，通常存在三方合同主體，即融資發(fā)起人、融資平臺和投資人。三方合同主體之間包含了三重法律關系，即融資發(fā)起人與融資平臺、融資發(fā)起人與投資人以及融資平臺與投資人間的關系。從我國頒布的《私募股權眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》第7條規(guī)定來看，眾籌平臺只能以公司或者合伙的形式出現(xiàn)，而融資發(fā)起人和投資人則可以是自然人、法人或其他組織，這就導致三方合同主體所享受的權利和應承擔的義務并不均衡。所以在實踐中，眾籌平臺卷款逃走、投資人無法享受投資作品內容的權利等現(xiàn)象屢見不鮮，因三方合同主體權利義務規(guī)制失衡所導致的法律糾紛和訴訟時有發(fā)生。

第三，眾籌出版存在“非法吸收公眾存款”的刑事追責風險。出版融資發(fā)起人通過在網(wǎng)絡融資平臺發(fā)布出版項目的籌資意向，非特定的投資者通過眾籌平臺進行投資，整個流程與國務院1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中的第4條、《中華人民共和國刑法》中的第176條、最高人民法院2010年頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于“非法吸收公眾存款”的認定內容非常相似，所以眾籌出版很容易被認定為構成“非法吸收公眾存款”或“變相吸收公眾存款”，從而導致融資發(fā)起人和融資平臺被追究刑事責任。

三、 眾籌出版法律風險的規(guī)避措施

隨著以《社交紅利》《本色》《清華金融評論》為代表的一批書刊的眾籌出版，業(yè)界希望依靠這一新的運營模式來實現(xiàn)利潤增長和去庫存化，以此來抵御數(shù)字出版和電商渠道給傳統(tǒng)出版業(yè)帶來的內憂外患[5]。眾籌出版的確創(chuàng)新了作品出版的新形式，但是也帶來了相應的法律風險。羅雪英、周淑云就形象地指出，眾籌融資這種“打擦邊球”的行為因涉嫌非法集資，如同“戴著鐐銬跳舞”[6]。在規(guī)避違法風險方面，張書勤認為，眾籌出版只要不采取債券型和股權型眾籌形式，而以“團購+預購”的回報運營模式就能避免涉嫌非法證券或非法集資等罪名[7]。但是筆者認為，這些觀點并不能有效規(guī)避眾籌出版的法律風險，所以筆者從以下幾個方面進行探索。

1.針對眾籌出版進行法律約束

目前《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國民法》《中華人民共和國證券法》和其他法律、法規(guī)中關于眾籌融資的部分內容，已經(jīng)被實踐證明無法排除眾籌出版進一步發(fā)展所面臨的法律風險，為此，應針對眾籌出版進行法律約束，以點帶面，促進整個出版業(yè)的轉型升級。從國外的經(jīng)驗來看，美國針對眾籌融資所出臺的《促進創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》，確實能對眾籌行業(yè)進行頂層設計，統(tǒng)一規(guī)范全國的眾籌融資，并對經(jīng)濟的發(fā)展有促進作用。通過法律約束，明確眾籌出版融資人、融資平臺和投資人的權利與義務及相關違法行為和懲罰措施，加強對眾籌融資平臺的監(jiān)管，可以有效保障投資人和出版融資發(fā)起人的合法權利，同時也能有效防范集資詐騙和金融風險。此外，相關法律還要對投資人的投資總額進行限定，這主要基于我國目前眾籌項目的風險高于一般投資項目。對投資總額進行上限限定，不僅可以保護投資 人的權益，還可以防范非法融資活動。

2.加強眾籌平臺監(jiān)管的制度建設

監(jiān)管部門應建立眾籌平臺簽約備案生效制度，及時掌控平臺眾籌項目的洽談、履約情況。通過建立有效機制，將眾籌出版主體的融資活動以及各方主體的權利和義務納入監(jiān)管部門的動態(tài)監(jiān)管之下，合法、科學的運作模式可以有效防范金融風險。同時，監(jiān)管部門還應根據(jù)本區(qū)域的實際情況，制定監(jiān)管章程、眾籌融資程序，規(guī)范信息公開和查詢制度。由于眾籌出版依賴網(wǎng)絡技術，監(jiān)管部門的網(wǎng)絡監(jiān)管必須充分考慮網(wǎng)絡的虛擬性、動態(tài)性和隱匿性等特點，加強技術革新和資金投入，防止虛假和欺詐眾籌信息的出現(xiàn)和傳播。眾籌出版的關鍵在于融資程序和具體標準的制定，有效監(jiān)管機制建立在完善的信息披露制度和融資項目運行監(jiān)控機制的基礎上。為此，監(jiān)管部門應當在眾籌平臺的運行機制上下足功夫，通過制度建設，使眾籌出版在法定框架下按照相關規(guī)章制度高效運行。

3.加強眾籌出版的合同法規(guī)制

在眾籌出版的法律關系中，主要存在居間合同和預售合同兩種類型。眾籌出版居間合同的主體主要包括眾籌平臺、項目融資發(fā)起人和項目投資人三方主體。在眾籌融資中，眾籌平臺在項目發(fā)起人提出要約后，將要約內容轉達或發(fā)布給投資人，如果有投資人對該眾籌項目感興趣，可以通過眾籌平臺將自己的意圖轉達。在項目運行過程中，眾籌平臺根據(jù)項目進度，按照合同約定，支付相應款項。在整個過程中，眾籌平臺與投資人之間實際上成立了一個資金保管合同，眾籌平臺承擔了資金的保管義務。

但從眾籌項目的實際運行過程來看，眾籌平臺不僅對資金進行保管，還對項目的合法性和實施的可能性進行了實質審查。項目能否實現(xiàn)眾籌，關鍵在于項目發(fā)起人提供的設計方案是否能通過眾籌平臺的審核。在實踐中，眾籌平臺實際上承擔了審核和保管兩種義務。我國《私募股權眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》中的第8條，明確了眾籌平臺應當履行審核和保管的法定義務。但從眾籌資金和項目運行的過程來看，眾籌平臺的審核和保管義務實際上也只是停留在形式上。

筆者認為，既然我國現(xiàn)行《中華人民共和國合同法》沒有要求眾籌平臺承擔全面實質審核和保管的法定義務，為了眾籌出版的發(fā)展和壯大，監(jiān)管部門應制定統(tǒng)一的全國性或區(qū)域性眾籌融資合同范本，并均衡合同中法律關系主體的眾籌項目發(fā)起人、眾籌平臺和投資人之間的內容條款和法定義務。具體包括：第一，在對眾籌項目發(fā)起人和投資人的具體信息的真實性進行審查時，可以要求發(fā)起人和投資人在眾籌平臺通過軟件進行實名認證，確保眾籌項目發(fā)起人和投資人真實存在。在進行實名認證時，可以使用人臉識別技術進行審核。第二，從眾籌平臺、眾籌項目發(fā)起人和投資人的實際情況來看，對眾籌項目的合法性審查應由眾籌平臺進行比較合理。因為眾籌平臺的資金、人力資源和技術優(yōu)勢，相比眾籌項目發(fā)起人和投資人來說更加合適。況且，根據(jù)我國現(xiàn)行的《出版物市場管理規(guī)定》《出版管理條例》，審查出版物是否符合法定條件，其工作并不繁雜，且對審核人的實質要求并不高，眾籌平臺完全有足夠的條件完成眾籌項目的合法性審查。第三，從眾籌平臺的性質來看，它具有居間作用，但是又不完全等同傳統(tǒng)的居間行為。在實踐中，眾籌平臺承擔了資金的保管和調撥義務，說明從風險防范以及三方合同主體的能力和誠信度來看，讓眾籌平臺承擔資金保管和調撥義務，可以使資金更加安全。第四，眾籌項目發(fā)起人根據(jù)項目的進度定期或不定期向眾籌平臺和投資人匯報項目的進度，這既有利于信息的公開，還有利于項目投資人和眾籌平臺對眾籌資金的監(jiān)管。眾籌平臺居間協(xié)助眾籌項目發(fā)起人和投資人完成融資過程，并在項目終結后根據(jù)合同的約定獲得相應的居間報酬。

4.眾籌出版應謹防觸犯“非法吸收公眾存款罪”

從我國眾籌出版發(fā)展的現(xiàn)狀來看，尚未出現(xiàn)被認定為“非法吸收公眾存款罪”的案例。究其原因，我國眾籌出版的發(fā)展還處于初級階段，融資規(guī)模較小，違約現(xiàn)象比較罕見，現(xiàn)行眾籌出版糾紛沒有達到《中華人民共和國刑法》規(guī)定的犯罪標準。雖然我國目前尚未出現(xiàn)眾籌出版涉嫌“非法吸收公眾存款罪”的情況，但是利用眾籌出版非法吸收公眾存款的苗頭已經(jīng)出現(xiàn)，我們應當防范這種新型金融犯罪行為。一方面，眾籌平臺應當規(guī)范化運營，增強自身風控意識。從“非法吸收公眾存款罪”的犯罪構成以及相關司法解釋來看，眾籌平臺應當加強合同管理。眾籌出版合同中規(guī)定的融資規(guī)模、投資人數(shù)是眾籌出版是否觸犯刑法的關鍵，二者都不能超出《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》和《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，一旦超出，就可能被認定為“非法吸收或變相吸收公眾存款”。另一方面，眾籌平臺應當根據(jù)每個項目的具體情況，在眾籌項目發(fā)起人和投資人協(xié)商一致的情況下組織簽訂單獨的三方融資合同。合同中應當將三方的權利和義務明確加以約定，避免將來因合同條款約定不明而導致爭議發(fā)生。眾籌平臺應通過合同和平臺制度建設，確保眾籌項目投資人及時掌握與項目有關的信息。

眾籌平臺應重視自身資質的合法性以及眾籌資金的保管。從《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》和《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定來看，眾籌出版是否構成“非法吸收公眾存款罪”的重要條件之一是眾籌平臺是否具有合法經(jīng)營資質。如果眾籌平臺沒有獲得合法資質，那么眾籌平臺及眾籌項目發(fā)起人就極易被認定為“非法吸收或變相非法吸收公眾存款”。從我國頒布的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》中的相關規(guī)定來看，網(wǎng)絡出版和信息服務資質是眾籌平臺進行網(wǎng)絡眾籌出版運營必須獲得的資質，如果眾籌平臺需要自行收取或保管眾籌資金，還要獲得第三方支付的資質。沒有這些資質或缺少其中一樣或多樣資質，眾籌平臺都將面臨涉嫌“非法吸收和變相非法吸收公眾存款”的風險。從我國許多眾籌出版平臺運營的情況來看，通過第三方保管資金更加規(guī)范和安全，將銀行作為第三方更容易取得當事人的信任。眾籌平臺應當在合同里明確表明資金托管方的名稱和查詢方式，確保投資人的信息知情權。

眾籌出版是出版行業(yè)的新型融資方式，具有快捷、便利、高效等特點，它的出現(xiàn)降低了出版行業(yè)的成本。網(wǎng)絡技術的發(fā)展為眾籌出版規(guī)模的擴大創(chuàng)造了條件，盡管當前我國的眾籌出版依舊處于起步階段，但是隨著立法的不斷加強和制度的持續(xù)創(chuàng)新，眾籌出版將極大地促進我國出版行業(yè)的進一步發(fā)展。

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