電子商務(wù)平臺經(jīng)營者安全保障義務(wù)的規(guī)范構(gòu)造*

□ 陸 青

內(nèi)容提要 《電子商務(wù)法》第38 條第2 款關(guān)于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者安全保障義務(wù)的特別規(guī)范，對應(yīng)于《消費者權(quán)益保護法》第18 條第2 款，以及《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條（現(xiàn)《民法典》第1198 條）第1 款和第2 款的一般規(guī)范，是現(xiàn)行法將安全保障義務(wù)的適用范圍擴張到網(wǎng)絡(luò)交易領(lǐng)域的重要制度革新。 電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)在范圍上僅限于保障消費者的生命健康安全，故其保障義務(wù)在標(biāo)準(zhǔn)上要高于由《電子商務(wù)法》第38 條第1 款“應(yīng)當(dāng)知道”之規(guī)定所推演出的一般性的監(jiān)控檢查義務(wù)。盡管《電子商務(wù)法》第38 條第2 款在規(guī)范構(gòu)造上存在種種特殊性，但這并不妨礙將該款中的“依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”理解為：原則上，在直接違反安全保障義務(wù)的情形下，依據(jù)《民法典》第1198 條第1 款承擔(dān)責(zé)任；在有第三人（包括平臺內(nèi)經(jīng)營者或者平臺外第三人）介入的情形下，依據(jù)該條第2 款承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。

一、問題的提出

《電子商務(wù)法》 第38 條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！北緱l，在解釋過程中面臨的最大的困惑是，第2 款中規(guī)定的“安全保障義務(wù)”與《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條（現(xiàn)《民法典》第1198 條，以下不作重復(fù)說明）所規(guī)定的“安全保障義務(wù)”是何種關(guān)系，違反此種義務(wù)后承擔(dān)的“相應(yīng)的責(zé)任”如何理解。對此，學(xué)理上提供了各種不同的解釋方案，有的認為此處的安全保障義務(wù)要高于場所管理人對第三人侵權(quán)行為的注意義務(wù)，屬于“查知平臺內(nèi)經(jīng)營者侵權(quán)行為”之外的注意義務(wù)。 而平臺經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)區(qū)分平臺內(nèi)經(jīng)營者是故意或過失，分別適用補充責(zé)任和按份責(zé)任相關(guān)規(guī)定；①有的認為此處的安全保障義務(wù)旨在一般性地要求電商平臺經(jīng)營者盡最大努力保護消費者的生命健康權(quán)，而在違反安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)上，應(yīng)排除適用補充責(zé)任的規(guī)則，蓋后者“不僅不能化解間接致害侵權(quán)中的因果關(guān)系證明難題，反而會擾亂侵權(quán)法的過錯侵權(quán)體系”；②有的認為，此處的“相應(yīng)的責(zé)任”屬于一種包容性的民事責(zé)任，既可能是補充責(zé)任，少數(shù)情況下也可能是連帶責(zé)任或者按份責(zé)任；③有的認為如果平臺經(jīng)營者履行職責(zé)就不會發(fā)生損害，那么由其承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。如果平臺經(jīng)營者盡到義務(wù)也會發(fā)生損害，則在其未盡到義務(wù)時，由其在未盡義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。④之所以產(chǎn)生如此眾說紛紜的局面，歸根到底，在于“相應(yīng)的責(zé)任”的立法表述實在頗具彈性，滋生了諸多困擾。 本文試圖以一般法和特別法在安全保障義務(wù)上的體系互動關(guān)系為著眼點，探討電子商務(wù)平臺經(jīng)營者安全保障義務(wù)的規(guī)范構(gòu)造，進而提出個人對“相應(yīng)的責(zé)任”的解釋方案，拋磚引玉，求教大家。

二、《電子商務(wù)法》第38 條第2 款與《民法典》第1198 條的脈絡(luò)聯(lián)系

《電子商務(wù)法》第38 條分成兩款：第1 款規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，第2 款規(guī)定承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”的情形。根據(jù)釋義書的說明，本條為平臺經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任、相應(yīng)的責(zé)任的特別規(guī)定，對應(yīng)于《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第3 款、第37 條、《消費者權(quán)益保護法》第44 條第2 款的一般規(guī)定。⑤有意思的是，釋義書在解釋安全保障義務(wù)的制度設(shè)計時，又進一步提到了《消費者權(quán)益保護法》第18 條第2 款。⑥從文字表述上看 （“未采取必要措施”、“連帶責(zé)任”），《電子商務(wù)法》第38 條第1 款對應(yīng)《侵權(quán)責(zé)任法》 第36 條第3 款和《消費者權(quán)益保護法》第44 條第2 款。 而其第2 款與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條、《消費者權(quán)益保護法》第18 條第2 款的關(guān)系卻并不明朗，尚須作進一步說明。

《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條第1 款規(guī)定了公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者單獨承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形，第2 款規(guī)定了第三人行為介入時相關(guān)管理人和組織者承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任的情形。 2013年修訂的《消費者權(quán)益保護法》第18 條第2 款乃根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條新增的規(guī)定。其特別之處在于將安全保障義務(wù)的主體限定為經(jīng)營場所的經(jīng)營者，并增加列舉了餐館、機場、影劇院等主體，而在保障對象上限定為消費者。 換言之，《消費者權(quán)益保護法》第18 條第2 款僅調(diào)整經(jīng)營者對消費者所負之安全保障義務(wù)，而其他情形仍由《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整。 與之相對應(yīng)，《電子商務(wù)法》第38 條規(guī)范的也是經(jīng)營者和消費者之間的關(guān)系，故其第2 款對應(yīng)的一般條款，最直接的應(yīng)為《消費者權(quán)益保護法》第18 條第2 款。但由于《消費者權(quán)益保護法》 并未就違反安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)作出具體規(guī)定，因為在責(zé)任承擔(dān)問題上，《電子商務(wù)法》第38 條第2 款所對應(yīng)的一般條款是《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條。 問題在于，第37 條根據(jù)有無第三人因素的介入，進一步區(qū)分“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”和“承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任”兩種情形，那么，《電子商務(wù)法》第38 條第2 款對應(yīng)的究竟是《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條第1 款，還是第2 款，抑或兩者兼有？

須注意，《電子商務(wù)法》第38 條第2 款中平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)在指向上有明確的限定，僅為“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”，再結(jié)合該法第37 條關(guān)于平臺經(jīng)營者在其平臺上開展自營業(yè)務(wù)時承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，似乎應(yīng)該認為，第38 條第2 款中所指向的“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”，并不包括平臺經(jīng)營者作為交易主體開展自營業(yè)務(wù)提供的商品或者服務(wù)，而僅指平臺經(jīng)營者開展自營業(yè)務(wù)之外的“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”。 明晰這一點具有重要意義，蓋有助于我們解決司法實踐中類似網(wǎng)約車平臺責(zé)任等問題。易言之，如果網(wǎng)約車平臺本身是客運合同的當(dāng)事人（承運人），⑦此時就不宜以《電子商務(wù)法》第38 條第2 款來理解網(wǎng)約車平臺的安全保障義務(wù)，而應(yīng)放在該法第37 條“開展自營業(yè)務(wù)”的規(guī)范視域下理解其在客運合同下的安全保障義務(wù)（《合同法》第290 條，《民法典》第811 條）。

何謂“平臺經(jīng)營者開展自營業(yè)務(wù)之外的‘關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)’”？ 解釋上有兩種可能，一種是僅指平臺內(nèi)經(jīng)營者所提供的“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”，一種是還包括平臺經(jīng)營者作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺自身所提供的不在自營范圍之內(nèi)的其他“關(guān)系消費者生命健康的服務(wù)”。 如果采第一種解釋，那么，《電子商務(wù)法》第38 條第2 款中平臺經(jīng)營者未盡到安全保障義務(wù)，對應(yīng)的只是《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條第2 款的情形，即平臺經(jīng)營者對應(yīng)公共場所（經(jīng)營場所）管理人或群眾性活動組織者，平臺內(nèi)經(jīng)營者對應(yīng)第三人；如果采第二種解釋，則《電子商務(wù)法》第38 條第2 款中平臺經(jīng)營者未盡到安全保障義務(wù)，對應(yīng)的將是《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條第1 款和第2 款兩種情形。具體來說，平臺經(jīng)營者未盡到安全保障義務(wù)，既可能是因其在“電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)”（《電子商務(wù)法》第9 條第2 款之定義）時對消費者造成損害，也可能是因平臺內(nèi)經(jīng)營者所提供的“關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)” 直接對消費者造成損害。 對此，筆者傾向于采取第二種解釋方案，蓋事實上的確可能發(fā)生平臺經(jīng)營者所提供的平臺服務(wù)影響到“消費者生命健康”的情形（盡管這種情況在現(xiàn)實交易中并不常見）。 比如，平臺為拉攏或吸引客戶使用其服務(wù)，有意識地使消費者陷入一種過度沉迷的狀態(tài)，或者給消費者帶來某種不安焦躁的情緒。此時，即使并不存在其他第三人的介入，平臺經(jīng)營者所提供的服務(wù)本身就可能造成消費者的生命健康損害。在此情況下，因平臺服務(wù)本身存在安全問題，故其應(yīng)直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 既然在理論上平臺經(jīng)營者存在違反安全保障義務(wù)的兩種情形（有第三人介入或者無第三人介入），而這兩種情形下平臺經(jīng)營者的責(zé)任承擔(dān)方式并不相同，如此立法者選擇規(guī)定為“相應(yīng)的責(zé)任”自然也就有了解釋上的合理性。

三、《電子商務(wù)法》第38 條第2 款規(guī)范內(nèi)容上的特殊性

前述討論試圖在特別規(guī)范和一般規(guī)范關(guān)系的角度厘清《電子商務(wù)法》第38 條第2 款與《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條的對應(yīng)關(guān)系。那么，從這種對應(yīng)關(guān)系出發(fā)，是否可以當(dāng)然地得出結(jié)論：如果平臺經(jīng)營者的平臺服務(wù)直接侵害消費者的生命健康，此時，平臺經(jīng)營者就應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條第1 款的規(guī)定承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任； 如果因平臺外第三人或者平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為導(dǎo)致消費者的生命健康受損，平臺經(jīng)營者應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條第2 款的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任？

此種理解的理論前提是，必須將《電子商務(wù)法》第38 條第2 款理解為（只）是《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條一般規(guī)范在電子商務(wù)領(lǐng)域的具體化。 如此，則《電子商務(wù)法》第38 條第2 款在解釋適用上所處的地位將類似于《消費者權(quán)益保護法》第18 條第2 款——后者并未明確規(guī)定違反安全保障義務(wù)如何承擔(dān)責(zé)任——故解釋上可以回歸《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條，從而明確安全保障義務(wù)人的具體責(zé)任。 但不可否認的是，在此問題上，存在另一種截然不同的解釋路徑，即將前者理解為后者的例外規(guī)范。 換言之，基于電子商務(wù)領(lǐng)域的特殊性，對于平臺經(jīng)營者安全保障義務(wù)的違反，可能采取的是另一種不同的規(guī)范邏輯，從而改變、背離“相應(yīng)的補充責(zé)任”的一般立場。⑧那么，究竟哪一種解釋路徑更為合理呢？

為解決這一問題，我們首先需要對《電子商務(wù)法》第38 條第2 款的特殊性作進一步說明。 筆者認為，這種特殊性主要包括以下幾個方面：第一，安全保障義務(wù)人范圍的特殊性。 《侵權(quán)責(zé)任法》針對的是公共場所管理人和群體性活動組織者，《消費者權(quán)益保護法》 針對經(jīng)營場所經(jīng)營者，《電子商務(wù)法》針對的是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者。 第二，保護對象的特殊性。 《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條未作限定，《消費者權(quán)益保護法》和《電子商務(wù)法》均限定為消費者。 第三，義務(wù)內(nèi)容的特殊性。 《侵權(quán)責(zé)任法》和《消費者權(quán)益保護法》并未界定安全保障義務(wù)的內(nèi)容，一般認為，包括保護他人的人身和財產(chǎn)安全?！峨娮由虅?wù)法》針對的是“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”，不涉及財產(chǎn)安全。雖然“造成消費者損害”的表述中并未明確是何種“損害”，但結(jié)合第38 條第2 款的整體表述，顯然可以得出此處的“損害”，指的是造成消費者“生命健康”受損。 第四，規(guī)范構(gòu)造的特殊性。 《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條僅規(guī)定了安全保障義務(wù)。 《消費者權(quán)益保護法》第18條則分為兩款： 第1 款規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，同時規(guī)定了其必要的說明和警示義務(wù)；第2款規(guī)定了賓館、商場等經(jīng)營場所的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對消費者盡到安全保障義務(wù)。 同樣，《電子商務(wù)法》第38 條也分為兩款，僅在第2 款中明確提到安全保障義務(wù)，但在規(guī)范對象上，兩款同樣指向平臺經(jīng)營者。 此外，《電子商務(wù)法》第38 條在平臺經(jīng)營者責(zé)任問題上，并非如《消費者權(quán)益保護法》那樣單純只規(guī)定了經(jīng)營場所經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，還在第1 款中規(guī)定了就侵害消費者合法權(quán)益的行為在特定情形下“采取必要措施”的義務(wù)（以及相應(yīng)的連帶責(zé)任規(guī)則）。同時，在第2 款中，除了規(guī)定對消費者的安全保障義務(wù)外，還用“或者”一詞并列地提及了資質(zhì)資格審核義務(wù)。

關(guān)于第一點，需要說明的是，《電子商務(wù)法》明確平臺經(jīng)營者具有安全保障義務(wù)，是對現(xiàn)行法安全保障義務(wù)適用范圍的重要擴張。 在該法出臺以前，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括網(wǎng)絡(luò)平臺是否負有安全保障義務(wù)，學(xué)理上存在諸多探討。 《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條的安全保障義務(wù)，脫胎于德國法上的交往安全義務(wù)。有學(xué)者注意到，德國法并未將義務(wù)主體限定于公共場所管理人、群眾性活動組織者，也未限定在經(jīng)營場所經(jīng)營者。 德國法上確立交往安全義務(wù)，著眼于“開啟、參與社會交往”和“給他人權(quán)益帶來危險”兩項事實，并且在適用范圍上從物、土地、通道一直延伸到行為的危險。進入21 世紀以后，德國聯(lián)邦最高法院在多個判決中肯定這種安全保障義務(wù)同樣存在于網(wǎng)絡(luò)空間。⑨也有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)平臺具備“開啟、參與社會交往”及“給他人權(quán)益帶來潛在危險”兩個特征，不僅應(yīng)對正在發(fā)生的侵權(quán)負有排除義務(wù)，而且對未來可能發(fā)生的妨害也負有審查控制義務(wù)。故應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》 條文基礎(chǔ)上對安全保障義務(wù)的范圍進行補充解釋，將安全保障義務(wù)的適用介質(zhì)擴張至網(wǎng)絡(luò)空間，以明確網(wǎng)絡(luò)平臺安全責(zé)任在侵權(quán)法上的地位。⑩還有學(xué)者以順風(fēng)車網(wǎng)絡(luò)平臺為例，認為可以將此類網(wǎng)絡(luò)平臺納入《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條所稱的“群眾性活動組織者”的范疇內(nèi)。?

須注意的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安全保障義務(wù)命題的提出，主要是對原《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條（《民法典》對此作了修改完善，后文會作說明）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任規(guī)則提出的批評。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第2 款和第3 款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行作為義務(wù)的前提是“得到網(wǎng)絡(luò)用戶通知”以及“自己知道網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)生侵權(quán)行為”。有學(xué)者認為，“這意味著網(wǎng)絡(luò)運營者所承擔(dān)的是一‘事后止損義務(wù)’而非‘事前保障義務(wù)’。 這種做法將網(wǎng)絡(luò)運營者承擔(dān)作為義務(wù)的時間點從侵權(quán)發(fā)生之前延至侵權(quán)發(fā)生之后，實際上是免除了網(wǎng)絡(luò)運營者保障網(wǎng)絡(luò)平臺安全的義務(wù)。 ”?其認為，《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條對于網(wǎng)絡(luò)運營者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定是美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（“DMCA”）中“避風(fēng)港規(guī)則”與“紅旗規(guī)則”的舶來品，體現(xiàn)了扶持信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。但時至今日，保障網(wǎng)絡(luò)平臺的安全已成為信息產(chǎn)業(yè)無法回避且必須應(yīng)對的問題，因此需要立法政策慢慢從保護信息產(chǎn)業(yè)向維護網(wǎng)絡(luò)安全偏斜。?《電子商務(wù)法》第38 條對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的肯定，正是在這種背景下應(yīng)運而生的。 必須說明的是，《電子商務(wù)法》上安全保障義務(wù)人范圍的特殊性，本身并不能推導(dǎo)出違反該種義務(wù)后的責(zé)任承擔(dān)上的特殊性。 盡管學(xué)界提出要將安全保障義務(wù)的范圍從物理空間擴張到網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，但其目的似乎更多是要將《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條的規(guī)定擴張適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，所提出的諸多理由并不能為違反這種安全保障義務(wù)后所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的特殊性提供充分的指引。

關(guān)于第二點，《電子商務(wù)法》 在保護對象上限定于消費者，那么，能否認為，基于消費者身份的特殊性，可以改變《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條的責(zé)任規(guī)則，尤其是在涉及第三人因素介入時，可以改變“相應(yīng)的補充責(zé)任”規(guī)則呢？答案似乎也是否定的。《消費者權(quán)益保護法》第48 條規(guī)定“經(jīng)營者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。 很顯然，立法者無意在涉及消費者的相關(guān)問題上改變《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條的責(zé)任分配規(guī)則。如此類推，在保護對象同樣是消費者的電子商務(wù)領(lǐng)域，相關(guān)的責(zé)任分配規(guī)則也沒有對此加以背離的必要。 惟須注意的是，《消費者權(quán)益保護法》 第44 條專門規(guī)定了平臺提供者的責(zé)任，包括第1 款中的先行賠付責(zé)任和第2 款“未采取必要措施”下的連帶責(zé)任。在《電子商務(wù)法》出臺之前，理論上甚至可以認為《消費者權(quán)益保護法》第18 條的安全保障義務(wù)不適合擴展到網(wǎng)絡(luò)交易平臺，蓋后者不僅在主體范圍上并未提及網(wǎng)絡(luò)交易平臺，在責(zé)任承擔(dān)上也已經(jīng)有了第48 條的專門規(guī)定。 而針對網(wǎng)絡(luò)交易平臺的相關(guān)責(zé)任，對比《消費者權(quán)益保護法》第44 條和《電子商務(wù)法》第38 條的規(guī)定，前者的第2 款正好對應(yīng)于后者的第1 款表述，兩者的區(qū)別主要在于，前者規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺的先行賠付義務(wù)，而后者則規(guī)定了平臺經(jīng)營者的審核義務(wù)和安全保障義務(wù)。 如果不過分強調(diào)“網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者”和“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”在概念內(nèi)涵、外延上的差異的話，那么，就存在一個法律適用上的問題，即當(dāng)消費者依據(jù)《電子商務(wù)法》第38 條第2 款向平臺經(jīng)營者主張安全保障義務(wù)責(zé)任時，是否可以同時根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第44 條第1 款的規(guī)定要求平臺經(jīng)營者承擔(dān)先行賠付的責(zé)任？從消費者特殊保護的立場出發(fā)，似乎應(yīng)該認為同時主張這兩種責(zé)任承擔(dān)方式并不當(dāng)然會導(dǎo)致沖突。但仍舊需要指出，站在消費者保護的立場，承認平臺經(jīng)營者可能同時負有先行賠付義務(wù)，本身并不會直接導(dǎo)致平臺經(jīng)營者安全保障義務(wù)在責(zé)任構(gòu)造上的變化。一則在《消費者權(quán)益保護法》中，先行賠付義務(wù)本身就獨立于安全保障義務(wù)；二則很難將平臺提供者“不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式”理解為平臺經(jīng)營者“對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”未盡到安全保障義務(wù)。既然先行賠付義務(wù)的構(gòu)成前提并不能納入《電子商務(wù)法》第38 條第2款的規(guī)范事由，那么，該款中“依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，自然也無法包括先行賠付責(zé)任。易言之，兩種責(zé)任承擔(dān)方式，最多只能是并存的關(guān)系。

關(guān)于第三點，《電子商務(wù)法》第38 條第2 款對平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)所涉范圍有明確的限定，即“對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”?！吧】怠痹诜秶巷@然要窄于第2 款中的“人身、財產(chǎn)安全”。那么，這一點特殊性是否足以改變《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于安全保障義務(wù)的一般規(guī)范邏輯呢？

就法律體系整體而言，特別法上有兩處規(guī)則提到涉及生命健康的商品或者服務(wù)，并均采用了連帶責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造。其一為《廣告法》第56 條第2 款，規(guī)定：“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。 ”其二為《食品安全法》第131 條第1 款，規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記、審查許可證，或者未履行報告、停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)等義務(wù)的，……使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)與食品經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”?！峨娮由虅?wù)法》釋義書中提到，在立法過程中就有觀點認為，應(yīng)參照《食品安全法》或比照《廣告法》前述規(guī)定，明確電子商務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任。?那么，是否可以認為，因為商品或者服務(wù)關(guān)系到消費者的生命健康，在安全保障義務(wù)的程度上對平臺經(jīng)營者應(yīng)有更高的要求，同時對此類義務(wù)的違反，也必須課以更高的責(zé)任（連帶責(zé)任而非“相應(yīng)的補充責(zé)任”）？

需要注意的是，《廣告法》 第56 條第3 款規(guī)定，“前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。 ”其中強調(diào)“明知或者應(yīng)知”，而該條第2 款卻并無此種強調(diào)，這種規(guī)范結(jié)構(gòu)與《電子商務(wù)法》 第38 條第1 款和第2 款的關(guān)系頗為相似。但該法第45 條規(guī)定：“公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。 ”很顯然，在《廣告法》中，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)者的義務(wù)僅限于在明知或者應(yīng)知的情形下對違法廣告應(yīng)予以制止，即獨立于《廣告法》第56 條對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人義務(wù)的規(guī)定。 因此不能認為，對于關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)者應(yīng)承擔(dān)與廣告經(jīng)營者等同樣的連帶責(zé)任。 既然在《廣告法》的規(guī)范體系中就并未對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)者課以連帶責(zé)任，故將該法第56條第2 款比照適用于平臺經(jīng)營者，顯然并不合適。另外，《食品安全法》 第131 條明確提到的網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者的實名登記和審查許可證義務(wù)等,與《電子商務(wù)法》中規(guī)定的平臺經(jīng)營者審核義務(wù)頗為相似。唯須注意的是，盡管存在將食品當(dāng)然解釋為“關(guān)系消費者生命健康的商品”的可能，但與《廣告法》不同，《食品安全法》該條規(guī)定并未明確提及“關(guān)系消費者生命健康”，因此很難認為，該條規(guī)定連帶責(zé)任的直接原因在于“關(guān)系消費者生命健康”。 即使將該條解釋為因食品“關(guān)系消費者生命健康”，結(jié)合《廣告法》的前述規(guī)范，也不能得出一般性的結(jié)論，即在食品領(lǐng)域之外只要“關(guān)系消費者生命健康”，平臺經(jīng)營者都應(yīng)該就安全保障義務(wù)的違反承擔(dān)連帶責(zé)任。 換言之，《食品安全法》第131 條第1 款的規(guī)定，最多只能作為《電子商務(wù)法》第38 條第2 款的特殊規(guī)范予以處理。

關(guān)于第四點，需要就《電子商務(wù)法》第38 條第1 款和第2 款之間的關(guān)系作進一步說明。 前面提到，第1 款的規(guī)定對應(yīng)《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第3款和《消費者權(quán)益保護法》第44 條第2 款的規(guī)定。但有兩點需要指明，一則該款在連帶責(zé)任的構(gòu)成要件設(shè)計上，強調(diào)平臺經(jīng)營者“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，文字表述上區(qū)別于《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“知道”與《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定的“明知或者應(yīng)知”。 從規(guī)范涵義上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第3款中的“知道”是否包括“明知”和“應(yīng)知”，存在解釋上的爭議。肯定說認為“知道”應(yīng)作擴大解釋，包括“明知”和“應(yīng)知”兩種狀態(tài)，?否定說認為“知道”應(yīng)排除“應(yīng)當(dāng)知道”，以體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)“技術(shù)中立”的特點。?而《消費者權(quán)益保護法》和《電子商務(wù)法》中“知道”一詞本身更接近于“明知”，顯然不包括與之并列規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)知道”。 二則該款規(guī)定指向商品或者服務(wù)“不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為”，而《侵權(quán)責(zé)任法》和《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定僅提到“侵害他人民事權(quán)益”和“侵害消費者合法權(quán)益”。從表面上看，除主體是否限定于消費者外，三種表述并無實質(zhì)區(qū)別，僅《電子商務(wù)法》的表述特別凸顯了“銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求” 這一侵害消費者合法權(quán)益的行為類型。

在理解《電子商務(wù)法》第38 條第1 款表述的基礎(chǔ)上，將其與第2 款對比，存在以下核心差異：一是，第1 款強調(diào)平臺經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任時“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的主觀狀態(tài)，第2 款未強調(diào)平臺經(jīng)營者的主觀狀態(tài)；二是，第1 款規(guī)定對“不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求”的商品和服務(wù)，平臺經(jīng)營者應(yīng)采取必要的措施，而第2 款規(guī)定了平臺經(jīng)營者的審核義務(wù)和“安全保障義務(wù)”；三是，第1 款是針對所有侵害消費者權(quán)益的行為，而第2 款的適用范圍限定于“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”造成消費者損害的情形；四是，第1 款明確規(guī)定了與平臺內(nèi)經(jīng)營者的連帶責(zé)任，而第2 款則規(guī)定為“依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。筆者認為，兩款規(guī)定之所以在構(gòu)成要件和法律效果上存在諸多差異，主要原因在于，在法律制度設(shè)計的親緣關(guān)系上，第1 款規(guī)定對應(yīng)《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的規(guī)范模板，而第2 款規(guī)定則對應(yīng)《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條安全保障義務(wù)的規(guī)范模板。 因為平臺經(jīng)營者一方面具有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份，另一方面又具有平臺安全保障義務(wù)人的身份，如此就對同一個主體在兩個不同維度下的注意義務(wù)提出了不同的要求，并極大提升了法律適用上的復(fù)雜性。 茲舉一例，以說明之：

甲是乙公司合作的代駕司機，乙開發(fā)了e拼車網(wǎng)絡(luò)平臺，并招募合作司機以其車輛為合作的代駕司機提供返城服務(wù)。 因提供該服務(wù)的合作司機丙違章駕駛造成交通事故，造成原告甲人員傷害。法院查明，乙公司作為平臺經(jīng)營者未能審核出拼車司機使用套牌車輛提供服務(wù)的事實，在車輛保險到期后也未及時采取措施。問，乙公司是否要承擔(dān)責(zé)任？應(yīng)依據(jù)《電子商務(wù)法》第38 條第1 款承擔(dān)連帶責(zé)任，還是依據(jù)該條第2 款承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”？?對此，存在三種解釋適用上的可能：一是認為乙公司應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者丙提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，同時未采取必要措施，故應(yīng)根據(jù)《電子商務(wù)法》第38 條第1 款與丙承擔(dān)連帶責(zé)任； 二是認為丙的駕駛服務(wù)關(guān)系消費者生命健康，乙公司未審核出拼車司機使用套牌車輛提供服務(wù)等實施，屬于未盡到安全保障義務(wù)，故根據(jù)《電子商務(wù)法》第38 條第2 款的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任； 三是認為對于平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)資格之外的信息，乙公司并無法定的審核義務(wù)，也不存在其他安全保障義務(wù)，故就甲的損失無須承擔(dān)任何賠償責(zé)任。 那么，究竟應(yīng)該采何種觀點？

要回答這個問題，關(guān)鍵在于明確《電子商務(wù)法》第38 條第1 款和第2 款各自的適用范圍。 正如前文所述，《電子商務(wù)法》第38 條第1 款特別強調(diào)了“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，……未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”，這一點與《消費者權(quán)益保護》第44 條第2 款的表述明顯不同，甚至與《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第3 款的表述也明顯不同，即突出了對消費者人身、財產(chǎn)安全上的保障——這容易讓人產(chǎn)生 《電子商務(wù)法》第38 條前后兩款其實都規(guī)定了平臺經(jīng)營者某種更為寬泛意義上的安全保障義務(wù)的聯(lián)想，甚至?xí)屓擞X得，第38 條第2 款中的“安全保障義務(wù)”只是平臺經(jīng)營者在“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”領(lǐng)域的“其他”安全保障義務(wù)。如果按照這樣的方式來理解前后兩款的關(guān)系，那么就會產(chǎn)生一個問題：既然消費者可以根據(jù)第38 條第1 款的規(guī)定對平臺經(jīng)營者未采取必要措施來保障消費者人身、財產(chǎn)權(quán)益的行為主張連帶責(zé)任，那么其又有何種動機和理由去尋求第38 條第2 款的救濟呢？畢竟，后者對于平臺經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，規(guī)定并不明確——“依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。 相反，如果要讓第38 條第2 款的“安全保障義務(wù)”有獨立的規(guī)范涵義，就必須厘清第38 條前后兩款對平臺經(jīng)營者義務(wù)內(nèi)容上的差異： 對于平臺經(jīng)營者根據(jù)《電子商務(wù)法》第38 條第1 款的規(guī)定“應(yīng)當(dāng)知道”并“采取必要措施”來保障消費者權(quán)益的義務(wù)內(nèi)容，必須被從安全保障義務(wù)的規(guī)范涵義中分離出去。

仔細審讀《電子商務(wù)法》第38 條第1 款的規(guī)定可知，平臺經(jīng)營者“采取必要措施”的前提，是其“知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為”。 簡言之，平臺經(jīng)營者“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的對象是平臺內(nèi)經(jīng)營者“有侵害消費者合法權(quán)益行為”。 而其是否采取必要措施，則是一個在（“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”）平臺內(nèi)經(jīng)營者“有”侵害消費者合法權(quán)益行為之后的行為判斷。那么，是否可以認為，第38 條第1 款只是要求作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺經(jīng)營者提供一種在侵權(quán)發(fā)生之后須采取必要措施的“事后止損義務(wù)”，而不包括對網(wǎng)上傳輸內(nèi)容的事先（主動）審查義務(wù)？ 答案似乎也是否定的，蓋對比《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第3 款的規(guī)定，《電子商務(wù)法》第38條第1 款對平臺經(jīng)營者注意義務(wù)的要求從消極地“知道”后采取必要措施明確延展到了“應(yīng)當(dāng)知道”后采取必要措施。而為了評價平臺經(jīng)營者是否“應(yīng)當(dāng)知道”平臺內(nèi)的侵權(quán)行為，無疑會對平臺經(jīng)營者的事先管控義務(wù)提出一定的行為要求。換言之，若平臺經(jīng)營者僅僅具有消極的事后止損義務(wù)，又如何能評價其“應(yīng)當(dāng)知道”平臺內(nèi)存在侵權(quán)行為呢？對此，需要補充的是，《電子商務(wù)法》第29 條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)平臺內(nèi)的商品或者服務(wù)信息存在違反本法第十二條、第十三條規(guī)定的情形的，應(yīng)當(dāng)依法采用必要的處置措施，并向有關(guān)主管部門報告?！绷硗猓摲ǖ?2 條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者從事經(jīng)營活動，依法需要取得相關(guān)行政許可的，應(yīng)當(dāng)取得行政許可”，第13 條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求和環(huán)境保護要求，不得銷售或者提供法律、行政法規(guī)禁止交易的商品或者服務(wù)”。釋義書認為，《電子商務(wù)法》第29 條規(guī)定的是平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營活動所必須承擔(dān)的一般性的監(jiān)控檢查責(zé)任，“這種責(zé)任不同于所謂的場所經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，應(yīng)該是基于平臺的技術(shù)能力和條件的具體的監(jiān)督管理責(zé)任”。?如果進一步結(jié)合該法第13 條的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，第29 條對平臺經(jīng)營者的義務(wù)要求和第38 條第1 款規(guī)定頗為相似：根據(jù)釋義書的理解，“發(fā)現(xiàn)”包括事實上已經(jīng)明知或者根據(jù)平臺的技術(shù)能力應(yīng)該可以察覺這兩種情形。?如此，該條中的“發(fā)現(xiàn)”實際上就接近于第38 條第1 款中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。因此，可以進一步得出結(jié)論，平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營活動具有一般性的監(jiān)控檢查義務(wù)，違反這種監(jiān)控檢查義務(wù)最終給消費者造成損害的，平臺經(jīng)營者就可能被評價為“應(yīng)當(dāng)知道” 存在侵權(quán)行為，若其未采取必要措施予以救濟，就應(yīng)該與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

延續(xù)釋義書的理解，那么，《電子商務(wù)法》第38 條第2 款的安全保障義務(wù)在內(nèi)涵上似乎就更為清晰了。 《電子商務(wù)法》并未規(guī)定平臺經(jīng)營者作為經(jīng)營場所經(jīng)營者具有一般意義上的安全保障義務(wù)，而只在涉及“關(guān)系消費者的生命健康的商品或者服務(wù)”的情形下，才存在《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條公共場所管理人或群體性活動組織者類似意義上的安全保障義務(wù)。 而基于消費者生命健康的重要性，邏輯上似乎也必須認為，這種安全保障義務(wù)在行為要求上顯然要高于平臺經(jīng)營者一般性的監(jiān)控檢查義務(wù)。

那么，《電子商務(wù)法》第38 條第2 款中的安全保障義務(wù)，具體是一種怎樣的行為要求呢？ 對此，可以注意到，從第2 款的行文表述上看，除了提到安全保障義務(wù)外，還并列地提到了平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)資格的審核義務(wù)。因此，有必要先對后者作進一步的分析。關(guān)于審核義務(wù)，釋義書認為，是指“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對進入平臺的經(jīng)營者的資質(zhì)、資格應(yīng)當(dāng)盡到審查、登記及定期核驗的義務(wù)。具體包括兩方面：一是對申請進入平臺的經(jīng)營者相關(guān)資質(zhì)、資格進行核驗、登記；二是對平臺內(nèi)經(jīng)營者的相關(guān)資質(zhì)、資格定期審查核實”。?書中還提到，“本法第27 條規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對平臺內(nèi)經(jīng)營者的行政許可等進行登記并定期核驗，但是對于關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，對電子商務(wù)經(jīng)營者規(guī)定更為嚴格的審查核實義務(wù)和相應(yīng)的法律責(zé)任，能夠促使其積極履行審核義務(wù)，加強對平臺內(nèi)相關(guān)經(jīng)營者的管控，也更有利于對消費者權(quán)益的保護” 。《電子商務(wù)法》第27 條規(guī)定的，主要是平臺經(jīng)營者對于入駐平臺的平臺內(nèi)經(jīng)營者和非經(jīng)營用戶的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息的核驗和登記義務(wù)。對于這一義務(wù)的違反，除被要求行政許可信息的核驗、登記外，平臺經(jīng)營者還可能承擔(dān)《消費者權(quán)益保護法》 第44 條第1 款的先行賠付責(zé)任，甚至某種行政責(zé)任，但這并不屬于第38 條所指資質(zhì)資格審核義務(wù)的范圍，也無關(guān)嚴格意義上的安全保障義務(wù)。而關(guān)于行政許可，除該條規(guī)定的需要核驗登記外，還涉及《電子商務(wù)法》第12 條的規(guī)定。釋義書中提到，從事藥品銷售需要有相關(guān)的資質(zhì)和許可。 如果相關(guān)的藥店試圖通過互聯(lián)網(wǎng)銷售藥品，還需要獲取《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)機構(gòu)資格證》和《互聯(lián)網(wǎng)藥品服務(wù)資格證》，而提供餐飲服務(wù)的企業(yè)，需要事先獲得“食品經(jīng)營許可證”?？梢姡瑢π姓S可信息的審查、登記和定期核驗，極有可能與第38 條第2 款的安全保障義務(wù)相關(guān)。須注意的是，根據(jù)《行政許可法》第12 條關(guān)于行政許可事項的規(guī)定，行政許可不僅涉及特定職業(yè)、特定行業(yè)資質(zhì)資格的許可，還包括批準(zhǔn)特定活動、賦予特定活動等內(nèi)容。法律要求設(shè)置行政許可的原因，既可能是因為該行為關(guān)系“消費者生命健康”，還可能是為了國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護等目的。 因此，如平臺經(jīng)營者違反《電子商務(wù)法》第27 條的規(guī)定，未能核驗和登記相關(guān)行政許可的真實信息，未必會當(dāng)然地構(gòu)成安全保障義務(wù)的違反（《電子商務(wù)法》第38 條第2 款僅針對涉及消費者生命健康的商品或者服務(wù)）。但另一方面也可以看出，對于關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，平臺經(jīng)營者除了應(yīng)該審核經(jīng)營者的資質(zhì)、資格外，還可能存在其他行政許可的積極審核義務(wù)。 而這些其他的行政許可內(nèi)容只要與保障消費者的生命健康相關(guān)，且平臺經(jīng)營者未能進行有效的審核，其責(zé)任便可納入《電子商務(wù)法》第38 條第2 款的“未盡到安全保障義務(wù)”的調(diào)整范圍內(nèi)進行確定。

除了對平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)資格之外其他關(guān)系消費者生命健康的行政許可材料應(yīng)該主動進行審核外，平臺經(jīng)營者是否還存在其他的安全保障義務(wù)內(nèi)容呢？《電子商務(wù)法》第30 條規(guī)定了平臺經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)安全與交易安全保障義務(wù)，尤其是第1款中規(guī)定了平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施保證其網(wǎng)絡(luò)安全、穩(wěn)定運行，防范網(wǎng)絡(luò)違反犯罪活動，有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件，保障電子商務(wù)交易安全。對于違反該條規(guī)定的法律后果，該法第79 條規(guī)定應(yīng)根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行處罰。但在民事責(zé)任層面，如果因平臺經(jīng)營者未盡到相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)，給消費者的生命健康造成損害的，似乎也可納入《電子商務(wù)法》第38 條第2 款的調(diào)整范圍之內(nèi)。另外，第36 條規(guī)定了平臺經(jīng)營者應(yīng)對平臺內(nèi)經(jīng)營者違規(guī)行為的處置信息進行及時公示。 在關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)領(lǐng)域，這種處置信息的及時公示也應(yīng)屬于平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)范疇。 當(dāng)然，除了《電子商務(wù)法》的規(guī)定外，還存在其他法律、行政法規(guī)對平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的專門規(guī)定，如前述《食品安全法》第131 條第1款的特別規(guī)定，此處不具體一一列舉。

理論上進一步需要追問的是，既然《電子商務(wù)法》第38 條第2 款的安全保障義務(wù)可能產(chǎn)生比第1 款中的一般性監(jiān)控檢查義務(wù)更高的行為要求，那么違反這種義務(wù)是否也可以規(guī)定更高的責(zé)任，換言之，是否可以根據(jù)平臺經(jīng)營者履行安全保障義務(wù)能力上的差異，提出不同的責(zé)任分配要求？這樣的邏輯顯然在一般層面并不能成立，而完全可能得出相反的結(jié)論： 正因為對其提出了更高的行為要求，所以對于違反此種義務(wù)后的責(zé)任配置，要不同于違反一般監(jiān)控檢查義務(wù)下可能承擔(dān)的連帶責(zé)任。 至于平臺經(jīng)營者履行安全保障義務(wù)能力上的差異，除非涉及到反壟斷法或反不正當(dāng)競爭法視域下的特別規(guī)定，則完全可以在評價其是否盡到了安全保障義務(wù)的過程中體現(xiàn)。 比如，在《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條的規(guī)范邏輯下，不同的公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，其安全保障義務(wù)的要求程度可以有不同的評價標(biāo)準(zhǔn)，但并不妨礙違反相關(guān)義務(wù)后承擔(dān)的均是“相應(yīng)的補充責(zé)任”。因此，盡管《電子商務(wù)法》第38 條在安全保障義務(wù)的內(nèi)容構(gòu)造上存在諸多特殊性，但這種特殊性無法得出其可以偏離《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條的責(zé)任配置的結(jié)論。還須注意的是，即使在理論上可以認為，基于第38 條第1 款“應(yīng)當(dāng)知道”而推演出的一般性的監(jiān)控檢查義務(wù)在“保障人身、財產(chǎn)安全”的注意義務(wù)要求程度上低于第38 條第2 款規(guī)定的資質(zhì)資格審查義務(wù)和安全保障義務(wù)——打個不恰當(dāng)?shù)谋扔?，這就好比一個要求安裝攝像頭，一個還要求進行人員安檢——由于概念本身的模糊性，實踐中的具體行為究竟應(yīng)該歸入到一般性的監(jiān)控檢查義務(wù)還是安全保障義務(wù)范疇依然具有很大的彈性。 這也必然會導(dǎo)致在“保障”義務(wù)違反的情形下，究竟應(yīng)該適用《電子商務(wù)法》第38 條第1款，還是第2 款的規(guī)則，仍舊需要在具體情境下進行審慎判斷和價值衡量。在前述討論的案例中，原則上可以認為，拼車平臺提供的服務(wù)關(guān)系到了消費者的生命健康，應(yīng)該課以比一般性的監(jiān)控檢查義務(wù)程度更高的注意義務(wù)，對拼車司機是否使用套牌車輛提供服務(wù)也應(yīng)納入其主動審核的范圍之內(nèi)。違反此類審核義務(wù)，屬于違反《電子商務(wù)法》第38 條第2 款規(guī)定的安全保障義務(wù)的情形。

綜上所述，盡管《電子商務(wù)法》第38 條第2 款在字面上并未明確“依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”究竟是依據(jù)何種法律，承擔(dān)何種責(zé)任，但根據(jù)上述分析，除非特別法另有規(guī)定，或者存在特殊的合同安排和交易結(jié)構(gòu)，原則上應(yīng)該轉(zhuǎn)入《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的責(zé)任分配規(guī)則： 如果平臺經(jīng)營者的平臺服務(wù)直接侵害消費者生命健康的，平臺經(jīng)營者依據(jù)該條第1 款承擔(dān)責(zé)任； 如果因平臺外第三人因素的介入或者因平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為侵害消費者生命健康的，平臺經(jīng)營者依據(jù)該條第2 款承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。

四、余論

本文的討論，旨在從規(guī)范構(gòu)造層面系統(tǒng)梳理《電子商務(wù)法》 第38 條、《消費者權(quán)益保護法》第18 條第2 款、《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條第1 款和第2款等法律規(guī)定之間的脈絡(luò)聯(lián)系，從而識別出平臺經(jīng)營者所應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù)的具體內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上進一步明確相應(yīng)的法律適用規(guī)則。 必須說明的是，隨著《民法典》的生效和《侵權(quán)責(zé)任法》的廢除，《電子商務(wù)法》第38 條所處的規(guī)范背景無疑也發(fā)生了諸多變化。比如，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，《民法典》 第1194 條至第1197 條修改了《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條的規(guī)則，確立了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的“通知—轉(zhuǎn)通知”規(guī)則，而且將《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第3 款的“知道”修改為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”； 又比如，在安全保障義務(wù)上，《民法典》第1198 條修改了《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條的規(guī)則，在義務(wù)主體上增加了“機場、體育場館……等經(jīng)營場所的經(jīng)營者”，同時還明確了第三人介入情形下安全保障義務(wù)責(zé)任人向第三人追償?shù)膯栴}。 更重要的是，《電子商務(wù)法》第38 條的一般規(guī)范將不再是《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條，而是《民法典》第1198 條。但通過上文考察可知，《民法典》 生效后帶來的規(guī)范框架的變化，并未改變在一般規(guī)范和特別規(guī)范的關(guān)系探究層面，《民法典》第1198 條（前身是《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條）作為《電子商務(wù)法》第38 條第2 款平臺經(jīng)營者安全保障義務(wù)一般規(guī)范的基本立場。 當(dāng)然，在具體操作層面，尚留存以下復(fù)雜問題有待學(xué)理和實踐作進一步的澄清。

如前所述，基于《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條第2 款的規(guī)定，平臺經(jīng)營者在第三人因素介入的情形下，也應(yīng)就其違反安全保障義務(wù)的行為承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。但究竟該如何理解“相應(yīng)的補充責(zé)任”，以及承擔(dān)此種責(zé)任后，平臺經(jīng)營者能否向第三人追償，這些問題顯然還存在繼續(xù)探討的空間。 事實上，也應(yīng)注意到，圍繞該條第2 款補充責(zé)任的規(guī)則，學(xué)界提出了不同的批評或建構(gòu)意見：有觀點認為，應(yīng)該區(qū)分第三人是故意侵權(quán)還是過失侵權(quán)，在前者情形下安全保障義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任，并對第三人具有追償權(quán)，在后者情形下，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12 條的按份責(zé)任規(guī)則，雙方之間相互無追償權(quán)；另有觀點認為，應(yīng)當(dāng)從實體法和程序法銜接的角度重新梳理安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式；還有觀點認為，補充責(zé)任違反了自己責(zé)任原理，弱化了安保義務(wù)人恪盡義務(wù)的動機，更理想的方案是由故意侵權(quán)的第三人與安全保障義務(wù)人承擔(dān)混合責(zé)任，即第三人對全部損害承擔(dān)責(zé)任，并對安保義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任部分承擔(dān)連帶責(zé)任。在筆者看來，之所以存在諸多爭議，根本原因在于不作為侵權(quán)在因果關(guān)系認定上的高度復(fù)雜性。而無論采取前述何種解釋方案，前提和基礎(chǔ)依然是對《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條既有一般規(guī)則的解釋。 換句話說，在《民法典》依然保留了“相應(yīng)的補充責(zé)任”的規(guī)范背景下，完全脫離《民法典》第1198 條第2 款的規(guī)定而尋求其他規(guī)范基礎(chǔ)（比如回到過錯侵權(quán)的一般規(guī)定）的解釋方案值得商榷。至于平臺通過合同約定的方式來改變相應(yīng)的安全保障義務(wù)內(nèi)容和責(zé)任承擔(dān)方式，則不在本文探討的范圍之內(nèi)。

另一個問題是，《消費者權(quán)益保護法》第55 條第2 款規(guī)定：“經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”，若此處的經(jīng)營者也包括平臺經(jīng)營者，那么，結(jié)合《電子商務(wù)法》第38 條的規(guī)定尚須進一步思考： 平臺經(jīng)營者在違反安全保障義務(wù)的情形下，是否還存在適用懲罰性賠償制度的可能？ （這顯然也會影響到《電子商務(wù)法》第38 條第2 款“依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的正確理解。 對此，首先要說明的是，若平臺經(jīng)營者提供的是自營的商品或者服務(wù)，此時其處在與平臺內(nèi)經(jīng)營者類似的地位和角色，自然可以有適用的空間。 從《消費者權(quán)益保護法》的表述來看，這里的“經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷”，似乎指向的是經(jīng)營者自身所提供的商品或者服務(wù)（可注意措辭：“明知……仍然向消費者提供”），而平臺經(jīng)營者即使明知平臺內(nèi)經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)存在缺陷而未采取必要措施，最多只會引向《電子商務(wù)法》第38 條，并無適用《消費者權(quán)益保護法》所規(guī)定的懲罰性賠償之空間，蓋相關(guān)商品或者服務(wù)并非由其所提供，而是由平臺內(nèi)經(jīng)營者所提供的。但如果把《消費者權(quán)益保護法》第55 條第2 款所說的“服務(wù)”理解為也包括平臺經(jīng)營者所提供的平臺服務(wù)，那么，該條文其實還存在另一種解讀的可能性，即平臺經(jīng)營者明知其“平臺服務(wù)”存在“安全保障”上的缺陷，“仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的”，如此似乎又有適用懲罰性賠償制度的可能。 但這樣的解讀是否真的符合立法本意，是否會導(dǎo)致懲罰性賠償制度的進一步泛化，這都有待未來實踐加以檢驗了。

注釋：

①陳曉敏：《論電子商務(wù)平臺經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第5 期。

②⑧林洹民：《電商平臺經(jīng)營者安保義務(wù)的規(guī)范解讀與制度實現(xiàn)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6 期。

③王道發(fā)：《電子商務(wù)平臺經(jīng)營者安保責(zé)任研究》，《中國法學(xué)》2019年第6 期。

④馬更新：《平臺經(jīng)營者“相應(yīng)的責(zé)任”認定標(biāo)準(zhǔn)及具體化——對電子商務(wù)法第38 條第2 款的分析》，《東方法學(xué)》2012年第2 期。

⑦交通運輸部、工業(yè)和信息化部、公安部、商務(wù)部、市場監(jiān)管總局和國家網(wǎng)信辦共同出臺的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（2016年發(fā)布、2019年修正）第16條規(guī)定“網(wǎng)約車平臺公司承擔(dān)承運人責(zé)任”。

⑨劉文杰：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》，《中外法學(xué)》2012年第2 期。

⑩??王思源：《論網(wǎng)絡(luò)運營者的安全保障義務(wù)》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1 期。

?張新寶：《順風(fēng)車網(wǎng)絡(luò)平臺的安全保障義務(wù)與侵權(quán)責(zé)任》，《法律適用》2018年第12 期。

?電子商務(wù)法起草組：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》，法律出版社2018年版，第118 頁。

?王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2013年版，第217 頁。 將知道進行了擴大解釋，認為“知道”包括了“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)。

?楊明：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉 第36 條釋義及其展開》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3 期。

?案例原型為“徐小銀訴北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司等機動車交通事故責(zé)任糾紛案”，北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第04810 號判決書。 對該案的分析見陳曉敏：《論電子商務(wù)平臺經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第5 期。