司法權(quán)的功能再述*

□ 豐 霏

內(nèi)容提要 司法權(quán)是司法活動的基礎(chǔ)，但司法權(quán)的功能不應(yīng)視同于司法的功能。學(xué)界對于司法功能的系統(tǒng)闡述并不能代替對司法權(quán)功能的學(xué)理表達(dá)。由于對司法與司法權(quán)在概念上的混用、在論證上的交叉以及不加區(qū)別地將司法權(quán)的功能與其職能、效果、價值、目標(biāo)等融為一談，造成了司法權(quán)功能論對司法功能論的學(xué)說復(fù)刻，從而淡化乃至消解了單獨(dú)探討司法權(quán)功能的研究價值。克服對司法權(quán)功能上的話語束縛與觀念成見，可以嘗試將司法權(quán)的首要功能定位于“具化行為參照系”，將既有的立基于司法功能的多重解讀視為基于這一首要功能而產(chǎn)生的次級功能。

學(xué)界對于司法權(quán)的概念及其屬性的討論有很多，并且近年來在相關(guān)討論中都展現(xiàn)出了一個潛在的共同取向，那就是要將司法權(quán)從司法活動中厘析出來，將其作為支撐司法規(guī)律相關(guān)命題和司法改革相關(guān)實(shí)踐的核心范疇。然而，由于用語習(xí)慣及話語情境，我們常常沒有清晰地區(qū)分“司法”與“司法權(quán)”。在下定義時，有的將“司法”理解成“司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動”①，有的將其視為“法的實(shí)現(xiàn)的特殊形式”②，有的則將其視為“與立法與行政相對而言的一種權(quán)力”③。并且，這種概念與用語上的混淆，并沒有因?yàn)閷⑺痉?quán)在理論上界定為判斷權(quán)和裁決權(quán)而得到真正解決。恰恰與之相左的是，隨著司法活動涉足社會治理領(lǐng)域的實(shí)踐擴(kuò)展和話語強(qiáng)化，限縮的司法權(quán)概念與擴(kuò)張的司法功能之間形成了強(qiáng)烈張力，如果不去回答司法權(quán)的功能與司法的功能之間的差異，那么，司法權(quán)概念也將面臨著被司法活動所吞噬的風(fēng)險(xiǎn)，以司法權(quán)作為核心范疇推進(jìn)司法理論創(chuàng)新和司法改革實(shí)踐的努力也將難以承繼。正是在這一意義上，本文開啟了對司法權(quán)功能的思考，并嘗試通過對現(xiàn)有觀點(diǎn)的厘析，尋求對司法權(quán)功能的簡潔概括。

一、司法功能的紛紜解讀

在理論上而言，司法活動以司法權(quán)為根據(jù)和基礎(chǔ)；從實(shí)踐上而論，司法活動塑造了司法權(quán)的現(xiàn)實(shí)形態(tài)與具體內(nèi)容。因此，盡管司法權(quán)的功能不同于司法的功能，但是我們?nèi)匀豢梢詮乃痉ǖ墓δ苤卸聪に痉?quán)的功能。關(guān)于司法功能的歸納與凝練，我國法學(xué)界尚沒有達(dá)成統(tǒng)一的口徑，形成了多種解說。

（一）司法功能的元素?cái)?shù)量說

從司法功能要素的數(shù)量來論，可以分為“一元論”“二元論”“三元論”以及“多元論”。

“一元論”主張，司法具有唯一重要的功能。例如，《牛津法律大辭典》將“司法”解釋為“政府的主要職能之一，包括查明事實(shí)，確定與之有關(guān)的法律，并就事實(shí)適用有關(guān)法律，對權(quán)利主張、正義加以判斷”，提出“司法的職能主要是判定性的，即裁決爭端”。④除此之外，也有“一元論”的觀點(diǎn)從孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說出發(fā)，認(rèn)為司法的主要功能在于對立法權(quán)和行政權(quán)的制約；也有從階級斗爭年代中流傳下來的“刀把子”式的“階級斗爭的工具論”。以“一元論”為基礎(chǔ)，“二元論”相應(yīng)進(jìn)行了延伸，例如主張司法的功能在于保護(hù)人民權(quán)益、懲治階級敵人，或者主張司法的功能是解決糾紛、制約權(quán)力，抑或主張司法功能的維度在于限制權(quán)力、保障權(quán)利⑤?！叭摗弊隽烁M(jìn)一步的拓展，其中代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為“司法擔(dān)當(dāng)著權(quán)利救濟(jì)、定分止?fàn)?、制約公權(quán)的功能”，⑥除此之外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為司法具有“解決糾紛、配置權(quán)力和維護(hù)法律的統(tǒng)一三大功能”；⑦還有觀點(diǎn)認(rèn)為司法具有“維護(hù)秩序與最低限度的社會公正、保障權(quán)利、捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)”“維護(hù)法律權(quán)威”“控權(quán)”等功能⑧。

在理論言說間，“三元論”常常與“多元論”并存交錯，可以說正是“三元論”啟發(fā)了“多元論”，打開了多元司法功能的“話匣子”，也可以說“三元論”是對“多元論”的“約化”，嘗試對不斷擴(kuò)展的司法功能進(jìn)行有限性的整合?！岸嘣摗笔菍ΜF(xiàn)實(shí)領(lǐng)域司法功能目標(biāo)不斷擴(kuò)張的理論反映，其中有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法的功能包括“審判功能——對社會糾紛的裁決”“控權(quán)功能——對行政行為的司法審查”“補(bǔ)法功能——對法律的創(chuàng)制與解釋”“護(hù)憲功能——違憲審查權(quán)的行使”；⑨也有觀點(diǎn)將司法的功能抽象地概括為懲罰功能、調(diào)整功能、保障功能、服務(wù)功能和教育功能；⑩還有眾多論述分散性地提出了“定分止?fàn)帯薄鞍附Y(jié)事了”“權(quán)利救濟(jì)”“公權(quán)制約”“反腐治腐”“懲惡揚(yáng)善”“疏律注法”“補(bǔ)漏釋疑”“維護(hù)市場秩序”“服務(wù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)”“服務(wù)大局”“維護(hù)穩(wěn)定”“化解社會矛盾”“引領(lǐng)社會風(fēng)氣”等等多種功能，不一而足，以至于讓人不禁發(fā)問：“司法還會不會有某些方面目前不明顯或看不到的功能?”?因此，“多元論”雖然解放了司法功能理論的想象力、豐富了人們對司法功能要素的認(rèn)識，但也引起了對司法功能的認(rèn)識混亂，甚至帶來了司法功能泛化以及重要功能缺失與錯位的理論和實(shí)踐風(fēng)險(xiǎn)。?于是，在司法功能多元論的基礎(chǔ)上，如何摒棄多元功能帶來的無限與無序，重新規(guī)劃司法功能的開放結(jié)構(gòu)，對多種功能元素進(jìn)行結(jié)構(gòu)性整合，成為學(xué)界關(guān)于司法功能問題研究的主要方向。

（二）司法功能的元素結(jié)構(gòu)說

從司法功能要素的結(jié)構(gòu)來論，大體可以分為“二層次論”和“多層次論”。

其中，“二層次論”的結(jié)構(gòu)往往是在“原初（固有）功能—派生功能”“基本功能—延伸（衍生）功能”的框架下形成的，其中代表性的觀點(diǎn)有：左衛(wèi)民教授提出的“直接功能和延伸性功能”，前者即解決糾紛,后者包括控制功能、權(quán)力制約功能、公共政策的制定功能；?蔣紅珍、李學(xué)堯教授提出的“原初功能和衍生功能”，前者指糾紛解決,后者包括維護(hù)法律與規(guī)則創(chuàng)設(shè)、權(quán)力制約與權(quán)利保障、社會控制與政策推進(jìn)；?以及以孫笑俠教授為代表的“法理功能—社會功能”論，認(rèn)為“司法可區(qū)分為法理功能與社會功能，前者是固有的和基本的，后者是延伸的和派生的”，司法的法理功能是司法活動本身所具有的本體功能，包括辨是別非、釋法補(bǔ)漏、定分止?fàn)?、維權(quán)護(hù)益、控權(quán)審規(guī)、定罪量刑等；司法的社會功能是司法活動所產(chǎn)生的客觀社會效果意義上的功能，包括緩解社會矛盾、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)、引領(lǐng)社會風(fēng)氣以及法治秩序的建構(gòu)、政治困境的解決等，“司法的社會功能和社會效果必須要通過法理功能才能得以實(shí)現(xiàn)”。?也有學(xué)者在此基礎(chǔ)上提出法理功能可稱為裁判功能，主要指向?qū)徖砗筒脹Q，針對案件當(dāng)事人，是司法活動的內(nèi)核，并認(rèn)為社會功能主要是化解、影響和預(yù)期，是司法活動對其他公民和社會所產(chǎn)生的客觀影響。?

實(shí)際上，在這種“原初—派生”“基本—延伸”邏輯理路之下，體現(xiàn)出的是“法之內(nèi)—法之外”的功能分野，受到了“法律效果—社會效果”的話語浸潤。因而，“二層次論”有時反映為“被動功能—能動功能”說，認(rèn)為司法不僅被動地發(fā)揮保障公民的消極權(quán)利和消極自由、防止國家權(quán)力對公民消極權(quán)利和消極自由的侵犯的功能，也積極發(fā)揮能動作用，促進(jìn)國家與社會的互動和社會的變遷，?“充分發(fā)揮司法的靈敏性、反思性、微調(diào)性等特質(zhì)，促進(jìn)司法社會治理各外在目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)”，?“積極參與社會管理創(chuàng)新，并努力推動我國社會秩序的型塑”。?此外，“二層次論”有時也反映為“制度性功能—非制度性功能”說，認(rèn)為司法要在實(shí)踐中通過制度性功能來重塑規(guī)則和價值世界，通過其非制度性功能，“尤其是要通過做群眾工作來溫暖人心、安頓心靈”，“確保糾紛化解實(shí)現(xiàn)法律效果、社會效果和政治效果相統(tǒng)一”。?

在“二層次論”的基礎(chǔ)上，拓展形成了“多層次論”?！岸鄬哟握摗贝篌w可以分為兩種類型。一種類型是在“二層次論”的基礎(chǔ)上進(jìn)行細(xì)化拓展，例如有觀點(diǎn)在“基本功能—延伸功能”的基礎(chǔ)上，將司法的功能歸納為解決糾紛功能、規(guī)范與治理功能、限權(quán)與護(hù)權(quán)功能，此中解決糾紛是直接功能和基礎(chǔ)功能，規(guī)范與治理功能包括規(guī)則形成與社會控制功能，限權(quán)與護(hù)權(quán)功能包括權(quán)力制約與人權(quán)保障功能。?再如有觀點(diǎn)豐富了“被動功能—能動功能”中的層次，提出“個案解紛—政策實(shí)施—公共治理”功能，認(rèn)為“整個司法場景，都不僅要服務(wù)于糾紛解決這一公共目的，也要確保國家政策的公共實(shí)施，還要推進(jìn)實(shí)現(xiàn)司法的公共治理功能”。?另一種類型是重新構(gòu)建功能分層框架，例如，以司法在政治社會文化不同領(lǐng)域作用，將司法功能解說為“政治溝通、社會整合、文化引導(dǎo)”；?又如，以功能作用的向度為標(biāo)準(zhǔn)，提出了司法的引領(lǐng)功能、推動功能和保障功能；?再如，根據(jù)司法機(jī)關(guān)的層級不同，對司法功能的重心進(jìn)行分層，認(rèn)為基層法院的功能重心是解決糾紛，較高級別的法院則更多發(fā)揮解釋和確立規(guī)則的功能，最高人民法院則重在發(fā)揮一定的公共政策形成功能。?還有將司法與美好生活相關(guān)聯(lián)，在化解糾紛之外，提出司法還具有通過糾紛化解恢復(fù)社會秩序、確證社會價值、安頓人心、安撫社會情緒、開啟“什么是美好生活”的公共討論的功能，以及以司法規(guī)則形塑社會規(guī)則、以司法公正引導(dǎo)社會公正、以司法理性倒逼社會理性的功能。?諸多觀點(diǎn)，不一而足。

可以說，對司法功能要素?cái)?shù)量與結(jié)構(gòu)的認(rèn)識正朝著多元化、系統(tǒng)性的方向發(fā)展，在這一過程中，我們常常以想象塑造理想、以理想型構(gòu)理論，在發(fā)揮社會學(xué)的想象力的同時，也往往憂心于司法功能擴(kuò)大化帶來的解構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)，在擴(kuò)大司法功能范圍的同時主張司法功能有限觀。

二、司法權(quán)功能的話語束縛

從司法功能論的學(xué)說中，人們收獲了關(guān)于司法權(quán)功能的解析靈感，復(fù)刻了司法功能的具體解說，將其作為解讀司法權(quán)功能的知識樣本、基本框架或思維進(jìn)路，甚至將二者視為一體，從而淡化乃至消解了單獨(dú)探討司法權(quán)功能的研究價值。司法權(quán)的功能解讀被捆綁在司法功能的理論和話語之上，這意味著司法權(quán)的獨(dú)立概念也正面臨著在概念與理論上意義褪色的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）司法權(quán)功能的學(xué)說復(fù)刻

專門闡釋司法權(quán)功能的論說并不多見，其中具有代表性的觀點(diǎn)幾乎來源于對司法功能學(xué)說的整合與復(fù)刻，形成了與司法功能的多元論與多層次論內(nèi)容相近的觀點(diǎn)。例如，有學(xué)者提出“現(xiàn)代司法權(quán)的功能體系由原初功能、派生功能和擴(kuò)展功能組成”，其中司法權(quán)的原初功能是解決社會沖突，派生功能包括維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障公民權(quán)利，擴(kuò)展功能包括形成公共政策、促進(jìn)法律發(fā)展、增進(jìn)社會福利。?又如，有學(xué)者提出“我國司法權(quán)的基本功能包括：為政治權(quán)力服務(wù)，嚴(yán)格執(zhí)法，尊重和保護(hù)合法權(quán)利，維護(hù)社會公共利益，確立社會基本法律性規(guī)則以及保持社會正常秩序和穩(wěn)定”。?再如，有學(xué)者提出在社會治理中司法權(quán)的功能主要體現(xiàn)在三個方面：定分止?fàn)幍墓δ?，滿足社會發(fā)展需要的功能，維護(hù)社會秩序與社會核心價值觀的功能。?顯而易見，人們對司法權(quán)功能的理解與對司法功能的理解幾近相同。

造成司法權(quán)功能學(xué)說復(fù)刻的原因有很多，在作者看來，主要包括以下三個方面。

第一，概念交互。在討論司法的功能與司法權(quán)的功能時，人們總是容易將司法與司法權(quán)這兩個概念進(jìn)行互置與套用。概念上的混用是造成司法權(quán)功能與司法功能混同的首要原因。雖然我們說：“司法乃是專門執(zhí)掌國家司法權(quán)力的國家機(jī)構(gòu)按照其法定的職責(zé)與權(quán)限，嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的程序，以超然和中立的立場與態(tài)度，通過對相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的法律審查和邏輯審查，具體適用法律來處理和解決主體之間的法律權(quán)利義務(wù)紛爭的專門活動”，?并將司法活動筑基于司法權(quán)，視司法權(quán)為司法活動的中心范疇，但是并不意味著二者是同一事物。就概念產(chǎn)生及概念背后觀念而言，二者甚至不是一個時代的產(chǎn)物，司法權(quán)只是近代以來才被提出的，而司法活動歷史深遠(yuǎn)。當(dāng)我們在司法權(quán)功能的討論中，不加區(qū)分地使用司法權(quán)和司法活動時，我們正在冒險(xiǎn)將傳統(tǒng)社會中的司法功能話語帶入現(xiàn)代法治中，也要警惕將產(chǎn)生“司法權(quán)”概念的西方分權(quán)學(xué)說視為解釋與塑造中國法治圖景的真理。事實(shí)上，當(dāng)我們認(rèn)為司法的功能在從傳統(tǒng)時代的定分止?fàn)幭颥F(xiàn)代社會的“權(quán)力限制”“社會治理”而“進(jìn)步”時，當(dāng)我們忽略“中國傳統(tǒng)的司法具有‘救濟(jì)’‘止?fàn)帯茩?quán)’的功能”?時，上述的這種擔(dān)心就正在發(fā)生。即便謹(jǐn)慎處理“司法”“司法權(quán)”二者間存在的時空差異，將其共同置于現(xiàn)代法治話語之內(nèi)，我們也不能將“司法權(quán)的功能”化約為“司法的功能”，因?yàn)樵谶壿嬌蟻碚f，即便司法活動依托司法權(quán)范疇而展開、司法功能依托司法權(quán)功能而實(shí)現(xiàn)，但是司法權(quán)的功能無法等同于司法的功能。好比指南針的功能依托其中磁針的功能而發(fā)揮，但磁針的功能并不等同于指南針的功能。

第二，論證交叉。在言說司法的功能時，我們常常借助于對司法權(quán)概念、性質(zhì)、內(nèi)容等方面的理解來進(jìn)行立論與佐證；在言說司法權(quán)的功能時，我們也常常借助于對司法活動的參與主體、主要內(nèi)容、實(shí)際效果、目標(biāo)預(yù)期等方面的觀察來進(jìn)行假設(shè)與檢驗(yàn)。當(dāng)我們論證司法的功能時以作為司法活動核心范疇的司法權(quán)為質(zhì)料，在論證司法權(quán)的功能時以行使司法權(quán)的法院實(shí)踐為素材，這樣的交叉論證盡管看上去并沒有任何不自然的地方，但是微妙的差異對于功能范圍而言卻產(chǎn)生了方向性的影響。例如，當(dāng)我們因不斷被發(fā)現(xiàn)的繁雜多元的司法功能所困擾時，當(dāng)我們意圖主張司法在功能上的有限主義時，采取以司法權(quán)的有限性來論證司法功能的有限性的論證策略，這看似十分有效。基于司法權(quán)其權(quán)力范圍受限、啟動原則受限、依托資源受限、運(yùn)作成本受限、主體數(shù)量受限，確實(shí)可以在一定程度上證明司法有限主義進(jìn)而論證司法功能的有限性。?但是，這樣的論證在邏輯上并不完備。一方面而言，司法權(quán)的有限性雖然可以對應(yīng)證明司法功能的有限性，但是二者有限性的程度和性質(zhì)并不相同。好比，漢字的數(shù)量和含義是有限的，由漢字組合而成的語言世界也是有限的，但是語言世界的有限性并不能通過漢字?jǐn)?shù)量和含義的有限來充分論證，并且二者的有限性并不是同一個層面的有限性。另一方面而言，由于司法權(quán)是有限的、受限的，因此，以司法權(quán)為論據(jù)的相關(guān)證明往往都具有功能限縮的取向。所以，在討論司法功能時，一旦涉及司法權(quán)素材，司法功能的內(nèi)容和范圍也會自然地趨于收縮。相似的道理，當(dāng)我們在討論司法權(quán)的功能時，一旦引入司法實(shí)踐、司法機(jī)關(guān)、司法工作、司法效果、司法目標(biāo)等司法活動相關(guān)論證素材時，司法權(quán)功能的范圍和限度也會被相應(yīng)釋放與擴(kuò)大，這是因?yàn)樗痉ɑ顒颖旧砭哂兄黝}多樣性、主體多元性、社會開放性等等在功能上的擴(kuò)展取向。所以，論證交叉不僅導(dǎo)致了觀點(diǎn)雷同，也導(dǎo)致了司法功能上的觀點(diǎn)收縮和司法權(quán)功能上的觀點(diǎn)擴(kuò)張，司法功能論不能坦然放開，司法權(quán)功能論無法果決限定，縮放之間產(chǎn)生了言說上的中和，也造成了理論上的含混。

第三，基點(diǎn)交錯。之所以司法的功能與司法權(quán)的功能常常被混為一談，還在于我們常常將一系列的司法的外延問題與外部性問題交錯于司法功能或司法權(quán)功能之內(nèi)。例如，我們常常不自覺地將司法的效果作為司法的功能，以至于很自然地會認(rèn)為“如果把多樣化的司法功能混淆在一起，過分強(qiáng)調(diào)司法的社會效果和社會功能，就會走向司法功能的政治化，出現(xiàn)司法功能的泛化，導(dǎo)致司法的功能紊亂”。?事實(shí)上，強(qiáng)調(diào)司法的社會效果并不必然導(dǎo)致司法的功能紊亂，將司法效果等同于司法功能、“將司法社會功能泛化理解為司法社會效果”?才是造成司法功能紊亂的原因。此外，我們還常常把司法意欲滿足的外部目標(biāo)或價值植入司法功能的內(nèi)容，認(rèn)為需要從“全球化與國際合作以及司法判決的價值等層面對轉(zhuǎn)型社會的司法功能進(jìn)行合理定位”，?需要考察“司法權(quán)應(yīng)服務(wù)的目的和方向”以及“司法權(quán)功能的發(fā)展趨勢和運(yùn)行特點(diǎn)”之后方能確立司法權(quán)的基本功能定位。?有的觀點(diǎn)甚至認(rèn)為，司法權(quán)的原初功能是其派生功能和擴(kuò)展功能的基礎(chǔ)，“派生功能在當(dāng)代社會更具有現(xiàn)實(shí)意義,是現(xiàn)代司法權(quán)現(xiàn)實(shí)合理性的邏輯支撐點(diǎn)；而擴(kuò)展功能宣示著司法權(quán)的未來發(fā)展方向,將隨著人類文明的進(jìn)步而成為司法權(quán)功能的最高境界”。?事實(shí)上，以司法的目標(biāo)和價值來填充功能內(nèi)容，與將司法的社會效果視為社會功能一樣，只是百步與五十步之別。除了將司法功能與司法效果、司法目標(biāo)、司法價值相混同外，在對司法權(quán)功能的研究中，學(xué)界也常常將司法權(quán)的功能和司法權(quán)的權(quán)能或司法機(jī)關(guān)的職能相混淆，以至于對司法權(quán)功能的認(rèn)識陷入具體的權(quán)力內(nèi)容中而變得碎片化，甚至造成了一種錯覺與混亂：司法權(quán)的每一種功能都會至少對應(yīng)一個具體的司法權(quán)的職能，司法的每一項(xiàng)功能都對應(yīng)某個司法權(quán)的具體權(quán)能。正是由于以上諸多理論基點(diǎn)的錯位，司法與司法權(quán)的功能既無法得到區(qū)別，也無法真正得到厘清。

（二）司法權(quán)功能的立論成見

將司法權(quán)功能與司法功能相束縛在一起的不僅僅是學(xué)說論證與證成過程中出現(xiàn)的概念交互、論證交叉、基點(diǎn)錯位，在立論之前所抱有的某些非必要的執(zhí)念或思維定勢，也是司法權(quán)功能論得不到清晰化的原因。我們唯有對這些前見進(jìn)行反思，才能更好地厘清司法權(quán)功能的內(nèi)容。

第一，在我國法治建設(shè)的語境中，司法權(quán)的功能是否隨著時代發(fā)展與社會轉(zhuǎn)型而發(fā)生變化？從作者掌握的文獻(xiàn)看來，我國大多數(shù)學(xué)者對此疑問都持肯定性回答，并且在論述司法或者司法權(quán)的功能時，總是不忘以時代為背景、以社會轉(zhuǎn)型為依據(jù)來闡述司法或者司法權(quán)的功能擴(kuò)張性變化。例如認(rèn)為，相對于傳統(tǒng)社會而言，當(dāng)今社會的司法權(quán)功能從單一、片面走向了多樣、全面；司法權(quán)功能的重心由政治轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)、社會領(lǐng)域；從注重維護(hù)社會靜態(tài)穩(wěn)定到推動社會動態(tài)發(fā)展轉(zhuǎn)變。?秉持發(fā)展的觀點(diǎn)來進(jìn)行理論探索是正確的，但是如果選錯了方向，則可能造成南轅北轍式的混亂。例如，有學(xué)者一方面指出隨著時代發(fā)展司法權(quán)的原初功能無法滿足社會需要，因此先后產(chǎn)生了司法權(quán)的派生功能和擴(kuò)展功能，另一方面又認(rèn)為“三層功能從來都不能孤立地存在，實(shí)際上，在社會發(fā)展的任何歷史階段上,司法權(quán)都同時具有這三層功能”。?事實(shí)上，從學(xué)界目前羅列的司法或司法權(quán)的功能要素來看，不論是“定分止?fàn)帯薄爸萍s權(quán)力”還是“服務(wù)經(jīng)濟(jì)”“引領(lǐng)風(fēng)氣”，司法或司法權(quán)在社會發(fā)展的歷史長河中也都發(fā)揮著這些被列舉出來的功能。人工智能時代的到來亙古未有，人民法院二十余年信息化建設(shè)提高了審判工作質(zhì)效，?“大數(shù)據(jù)為司法權(quán)的運(yùn)行帶來了新技術(shù)的支持，也意味著國家權(quán)力的重新構(gòu)造”，?但即使如此，人工智能時代的司法權(quán)功能也未見更新。故此，就目前我們有關(guān)司法權(quán)功能問題的知識而言，時代發(fā)展與社會轉(zhuǎn)型并不是司法或司法權(quán)功能變化的原因，我們關(guān)于司法或司法權(quán)的認(rèn)識不斷深入拓展，才是相關(guān)功能學(xué)說多元化的原因。是我們的認(rèn)識得到了豐富，而非司法權(quán)功能得到了豐富。

換個角度而言，有學(xué)者認(rèn)為“一直以來，我國學(xué)界對于司法功能的討論關(guān)注的重心在于靜態(tài)的司法功能及其內(nèi)容，沒有將司法功能置于司法作為社會系統(tǒng)的要素以及司法與其他社會關(guān)系的交互關(guān)系中進(jìn)行探討，其結(jié)果就是導(dǎo)致司法功能成為理論性的、精致的和形而上的，這些缺憾使得我們對司法的功能缺乏系統(tǒng)性認(rèn)識，降低了司法功能理論的學(xué)理意義和制度價值”，?但是在作者看來，事實(shí)可能恰恰相反，我們對司法的功能缺乏系統(tǒng)性認(rèn)識的原因在于我們過去過多地將司法功能置于社會關(guān)系之中，我們也從未真正形成過司法功能上的理論性、精致性和形而上。或許，暫時地剝離社會發(fā)展影響，將司法權(quán)的功能看成是基本穩(wěn)定的，更有助于我們形成理性精致的解說。

第二，司法的功能是多元的，是否意味著司法權(quán)的功能也必然是多元的？由于司法的功能存在不同狀態(tài)和受眾主體，應(yīng)主要從當(dāng)事人和司法主體兩個角度來考察，并且在具體個案中至少存在兩類不同角色者對同一種功能的不同理解，多種司法功能可能并存于具體的個案情境之中，因此司法的功能是多元的。?然而，如果就此得出司法權(quán)功能多元論的結(jié)論則顯得過于魯莽，因?yàn)樗痉üδ鼙粐?yán)重誤讀即表現(xiàn)在“以某種主觀的標(biāo)準(zhǔn)來替代客觀的標(biāo)準(zhǔn)”?。首先，從主體多元性而言，盡管司法權(quán)的主體也是司法的受眾主體，但是二者在范圍上并不相同，社會公眾的滿意度可以作為司法活動的首要評價標(biāo)準(zhǔn)，但是對司法權(quán)進(jìn)行評價的依據(jù)首先是法律規(guī)范。并且，司法機(jī)關(guān)多層級也不是司法權(quán)功能多元化的理由，因?yàn)椤八痉?quán)從根本上說是中央事權(quán)”“各地法院不是地方法院，而是國家設(shè)在地方代表國家行使審判權(quán)的法院”?。其次，從權(quán)能多元性而言，司法權(quán)可以包括司法審判權(quán)、司法解釋權(quán)、司法建議權(quán)、司法執(zhí)行權(quán)和司法幫助權(quán)等多個具體權(quán)力，每個具體的權(quán)力都具有各自的功能，但是，司法權(quán)的功能并不必然等于每個具體權(quán)力功能在數(shù)量上的機(jī)械疊加，權(quán)力的內(nèi)部配置常常統(tǒng)一于服務(wù)特定的功能實(shí)現(xiàn)。最后，從對象多樣性而言，有學(xué)者認(rèn)為“隨著社會發(fā)展，利益沖突日益由個體之間擴(kuò)展到個體與群體、群體與群體、群體與國家、個體與國家以及國家權(quán)力之間，司法權(quán)在回應(yīng)和處理這些糾紛和矛盾的過程中必然會拓展、強(qiáng)化或產(chǎn)生新的功能”，?由此主張司法權(quán)功能上的多元性。然而，在邏輯上并非必然如此：作為以保障公民權(quán)利為皈依的國家司法權(quán)力，并不會因?yàn)楣駲?quán)利的創(chuàng)新發(fā)展而改變其功能屬性。

由此可見，司法權(quán)的功能并不一定在時代發(fā)展與社會轉(zhuǎn)型之中變動不居，也并不一定需要具備復(fù)雜多樣的功能元素。功能不同于作用，功能是事物內(nèi)部固有的效能，由事物內(nèi)部要素結(jié)構(gòu)所決定，是一種內(nèi)在于事物內(nèi)部相對穩(wěn)定的獨(dú)立的機(jī)制，而不是事物與外部環(huán)境發(fā)生關(guān)系時產(chǎn)生的外部效應(yīng)。因此，對司法權(quán)的功能進(jìn)行重新認(rèn)識的起點(diǎn)或許不僅僅在于將其與司法的功能區(qū)別開，同時也在于暫時擺脫司法權(quán)功能論中的“多”“變”觀念，嘗試確立最簡單最重要的司法權(quán)功能。

三、探索司法權(quán)的簡要功能

暫時擺脫司法功能多元論和多層次論為司法權(quán)功能論帶來的“多”“變”困擾，秉持司法權(quán)的有限性，遵循司法底度主義，探索司法權(quán)的最簡單最重要的功能，必須緊緊扣住司法權(quán)的根本屬性，也唯有如此，才能加深我們對司法權(quán)范疇的洞見，也才不辜負(fù)對司法權(quán)功能進(jìn)行研究的理論意義。

（一）定位司法權(quán)功能的出發(fā)點(diǎn)

二十多年前，陳瑞華教授曾發(fā)出設(shè)問，“一種設(shè)置合理的司法權(quán)究竟具有哪些功能,使得它對社會生活的介入是合理和正當(dāng)?shù)摹?，并將答案歸結(jié)為人權(quán)保障，認(rèn)為只有為司法改革注入人權(quán)保障的因素，司法權(quán)的存在和介入才是富有實(shí)質(zhì)意義的。?至今看來，這一立基于“法律—政治”的觀點(diǎn)在當(dāng)下中國仍具有啟示意義。在十余年的司法改革之后，孫笑俠教授在反思司法功能紊亂時，頗具洞見地指出“有些事明明可以從司法固有功能和內(nèi)在邏輯上來看，總有人……有意識地把司法問題變異成為政治問題。其實(shí)質(zhì)在于把司法的功能加以泛化、濫用，司法功能淪落為司法的政治功能，即‘你和他講法律，他和你講政治’”。?確定如此，過重的政治包袱、過強(qiáng)的政治話語并不利于我們對司法和司法權(quán)功能的理論探索。關(guān)于“法理功能—社會功能”的區(qū)分，雖有意識地阻絕政治話語對法律話語的過度攝入，但是在“讓人民群眾滿足”“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”等話語支配下，司法權(quán)功能的重心終將會傾向社會功能。因?yàn)檎缥覀兯J(rèn)識的，辨是別非、釋法補(bǔ)漏、定分止?fàn)?、維護(hù)權(quán)益、控權(quán)審規(guī)、定罪量刑等法理功能是司法最應(yīng)重視的功能，這些也恰是司法權(quán)的職能所在，屬于制度評價上的“保健因子”。作為“保健因子”，法理功能的發(fā)揮能夠讓民眾脫離“不滿意”，但卻不能促使民眾“滿意”。與之相對，緩解社會矛盾、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)、引領(lǐng)社會風(fēng)氣等“社會功能”恰是制度評價上的“激勵因子”，雖然缺失作為“激勵因子”的社會功能并不會讓民眾“不滿意”，但是意欲民眾“滿意”，司法權(quán)則必須發(fā)揮作為“激勵因子”的“社會功能”。?故此而論，在司法的實(shí)踐語境中，“法理功能—社會功能”的功能定位與協(xié)調(diào)并不會真正使司法與司法權(quán)規(guī)避法外因素的不當(dāng)影響；意欲堅(jiān)守住司法權(quán)獨(dú)立性、被動性、中立性和保守性的品格，只能將司法權(quán)功能定位著眼于司法權(quán)的目標(biāo)與性質(zhì)，以“法之理在法外”為線索，從司法權(quán)的行為影響出發(fā)，探求司法權(quán)的基本功能。

“公正是法治的生命線?！薄叭嫱七M(jìn)依法治國，必須堅(jiān)持公正司法。司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線。”“我們要依法公正對待人民群眾的訴求，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！?“司法權(quán)是對案件事實(shí)和法律的判斷權(quán)和裁決權(quán)。”[51]公正是司法的第一要務(wù)、判斷是司法權(quán)的基礎(chǔ)屬性，因此，如何通過判斷實(shí)現(xiàn)公正、如何通過判斷讓人民群眾感受到公正，即是確立司法權(quán)基本功能的根本線索。我們知道，判斷具有主觀性、公正具有相對性，而個體的判斷和對公正的認(rèn)知不僅受到認(rèn)知或心理因素的影響，而且始終處于某個參照框架下，受制于“一套控制感知性認(rèn)識、邏輯評價或社會行為的標(biāo)準(zhǔn)、信仰或假設(shè)”。所以，從行為與認(rèn)知的本質(zhì)而言，通過判斷達(dá)至公正的過程實(shí)際上是一種確立行為與價值參照系的過程。于是，拋開政治話語的框架、從行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來思考司法權(quán)功能，我們會發(fā)現(xiàn)，法律是一套行為規(guī)范，是一套有關(guān)公正的行為參照系；司法活動就是對這一行為參照系的具體化過程，司法權(quán)的基本功能也就包括具化行為參照系，即在個案中為當(dāng)事人確立有關(guān)公正的行為參照系，并通過個案向社會公眾提供行為參照框架。

（二）司法權(quán)功能的第一要務(wù)

一旦將“具化行為參照系”確立為司法權(quán)的基本功能之一，那么其將必然成為司法權(quán)的首要功能，是司法權(quán)功能的第一要務(wù)，因?yàn)樵谶@一功能看來，既有的辨是別非、釋法補(bǔ)漏、定分止?fàn)?、維護(hù)權(quán)益、控權(quán)審規(guī)、定罪量刑、緩解社會矛盾、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)、引領(lǐng)社會風(fēng)氣、構(gòu)建法治秩序、解決政治困境等一系列功能都屬于后續(xù)層級，皆是應(yīng)“具化行為參照系”這一首要功能而生成的次級功能。

首先，“具化行為參照系”是司法權(quán)“與生俱來”的功能。法律制度本身就是一套行為規(guī)范，內(nèi)容設(shè)定和實(shí)際運(yùn)行都必然影響著民眾的行為內(nèi)容與行為方式，是個體行為的參照系。理想情形是社會公眾能夠遵循法律文本的規(guī)定，依照法律設(shè)定的參照框架與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施行為。然而，現(xiàn)實(shí)情況卻并不如此理想。一是由于作為行為主體的人并不是完全理性的，他的行為受到情境、性情、偏好、情感等多重因素影響，不能完全認(rèn)知、選擇或接受法律文本中設(shè)定的行為參照，由此產(chǎn)生了與法律不符的行為，有待通過司法權(quán)加以糾正。二是由于法律文本本身存在參照系不精準(zhǔn)、不完備的缺陷，使得個體行為參照系模糊，引起社會糾紛或行為失序，有待通過司法權(quán)加以明確。正是由于司法權(quán)具備了“具化行為參照系”功能，才在法律實(shí)踐中“以使法律的后果不會成為有限理性、有限意志力或有限自利的犧牲品”[52]。可以說，“具化行為參照系”功能是伴隨司法與司法權(quán)的產(chǎn)生而具備的。

其次，“具化行為參照系”是司法權(quán)補(bǔ)償立法的現(xiàn)實(shí)需要。一般而言，立法權(quán)實(shí)現(xiàn)的是法律上對行為參照系的初次與初步確立。但是立法文本的確立并不意味著行為參照系在社會生活中被固定下來。不同的個體對于立法文本可能存在不同的理解，想要對立法文本中的行為參照系達(dá)成社會共識，就需要發(fā)揮司法權(quán)的功能。例如：就刑法文本而言，人們在法庭外對刑法文本的理解可能有多種爭議，“各種理解只有通過法庭這個 ‘裝置’進(jìn)行角色性的競爭，才能以‘成分’（追訴/辯護(hù)）的性質(zhì)，按照‘配方’（訴訟構(gòu)造）的要求，參與‘融合’和‘定型’（解釋和適用），從而參與司法結(jié)論的‘作成’（刑法具體化）”。[53]司法權(quán)“具化行為參照系”功能的發(fā)揮因而也是立法文本價值實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)需要。

再次，“具化行為參照系”貫穿在司法權(quán)運(yùn)行中的各個方面。就司法權(quán)的權(quán)力主體和具體職能而言，存在不同層級、不同職能部門，但是其行使職權(quán)的共同方向都在于借助個案形成具體的行為參照框架。只是這種具體的行為參照系的表現(xiàn)形式不同，有的表現(xiàn)在具體的判決之中、有的表現(xiàn)在調(diào)解協(xié)議之中、有的表現(xiàn)為司法解釋或案件批復(fù)、有的表現(xiàn)為指導(dǎo)性案例，等等形式不一而足。就司法權(quán)的行使階段而言，如果說“個案司法存在審理、裁判、解決、影響和預(yù)期五個狀態(tài)”[54]，那么審理階段是為在個案中形成具體的行為參照系尋找事實(shí)與法律素材，裁判階段是確立具體行為參照系的過程，解決階段是具體參照系在案件當(dāng)事人中的接受過程，影響和預(yù)期狀態(tài)是具體參照系在同類社會主體或行為中產(chǎn)生參照框架效應(yīng)的過程。

最后，“具化行為參照系”也是司法權(quán)參與社會治理現(xiàn)代化的基本途徑。社會治理現(xiàn)代化的方式是法治化，同時也是行為治理的精致化過程。社會個體在行為選擇上的框架效應(yīng)、錨定心理以及由此產(chǎn)生的影響理性行為的易得性偏見、代表性偏見、現(xiàn)狀偏見等等既是影響個體行為的基本要素，也是造成利益糾紛的重重原因。司法權(quán)在發(fā)揮“具化行為參照系”這一功能時，不僅沒有刻意回避個體行為中的這些心理現(xiàn)象，反而順應(yīng)了個體選擇的行為規(guī)律，例如通過指導(dǎo)性案例確立類案類判的框架效應(yīng)與錨定心理，通過司法公開的一系列措施優(yōu)化社會公眾在行為判準(zhǔn)上的易得性偏見、代表性偏見，通過程序規(guī)則進(jìn)行“法律除偏”[55]，以此降低行為人的偏見程度，等等。

結(jié)語

偶爾發(fā)揮的作用不應(yīng)被當(dāng)作該事物的功能，期待被發(fā)揮的功能也不是該事物的真正功能，只看重好的方面、忽視壞的方面而不能中立客觀地看待事物的功能也終將不利于充分發(fā)揮該事物的功能優(yōu)勢。以此重新審視學(xué)界有關(guān)司法或司法權(quán)的功能解說，我們或許會更能接受更加精簡的司法功能有限主義?！俄n非子·有度》中說：“夫人臣之侵其主也，如地形焉，即漸以往，使人主失端，東西易面而不自知。故先王立司南以端朝夕，故明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)。”[56]“司法”之“權(quán)柄”恰比“司南”之“勺柄”，為行動者提供具體而穩(wěn)定的參照點(diǎn)、坐標(biāo)系，是其最簡單、最重要、最根本的功能。

注釋：

①張文顯主編：《法理學(xué)》（第五版），高等教育出版社2018年版，第250頁。

②葛洪義主編：《法理學(xué)》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第206頁。

③⑧周永坤：《法理學(xué)——全球視野》（第四版），法律出版社2016年版，第381、283頁。

④［美］戴維·M.沃克編：《牛津法律大辭典》，光明日報(bào)出版社1989年版，第485頁。

⑤丁國強(qiáng)：《司法功能的兩個維度》，《人民法院報(bào)》2015年12月14日，第02版。

⑥張文顯：《司法的實(shí)踐理性》，法律出版社2016年版，第3頁。

⑦姚莉：《功能與結(jié)構(gòu)：法院功能比較研究》，《法商研究》2003年第2期。

⑨?姚建宗主編：《法理學(xué)》，科學(xué)出版社2010年版，第425～431、420頁。

⑩譚世貴主編：《中國司法制度》（第2版），法律出版社2008年版。

????[54]孫笑俠：《論司法多元功能的邏輯關(guān)系——兼論司法功能有限主義》，《中國法律評論》2016年第6期。

?孫笑俠：《論司法多元功能的邏輯關(guān)系——兼論司法功能有限主義》，《中國法律評論》2016年第6期；宋保振：《司法的社會功能及其實(shí)現(xiàn)》，《濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2020年第6期。

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?蔣紅珍、李學(xué)堯：《論司法的原初與衍生功能》，《法學(xué)論壇》2004年第2期。

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???宋保振：《司法的社會功能及其實(shí)現(xiàn)》，《濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2020年第6期。

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?章安邦：《人工智能時代的司法權(quán)管窺》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期。

?[51]習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國》，中央文獻(xiàn)出版社2020年版，第62、61頁。

?陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，《法學(xué)研究》2000年第5期。

?美國心理學(xué)家弗雷德里克·赫茨伯格（Frederick Herzberg）開創(chuàng)了激勵因子—保健因子理論。有關(guān)具體內(nèi)容和相關(guān)評價，可以參見［美］弗雷德里克·赫茨伯格等：《赫茨伯格的雙因素理論》，張湛譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版；［美］羅伯特·克賴特納、安杰洛·基尼奇：《組織行為學(xué)》（第六版），顧琴軒等譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第264～265頁。

?中共中央文獻(xiàn)研究室編：《習(xí)近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，中央文獻(xiàn)出版社2015年版，第38、67頁。

[52][55]［美］彼得·戴蒙德、漢努·瓦迪艾寧編著：《行為經(jīng)濟(jì)學(xué)及其應(yīng)用》，賀京同等譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第136、135～138頁。

[53]劉遠(yuǎn)：《司法邏輯的刑法文本觀》，《安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2021年第3期。

[56]《韓非子·有度》。