游泳傷害事故中場館的責(zé)任探析

申巖輝 黃晨賓

摘要：隨著游泳項目的基礎(chǔ)設(shè)施，參與人數(shù)增多，其造成的傷害事故也逐漸增多。游泳傷害事故的發(fā)生原因主要有：1）參與者原因;2）場館原因;3）其他原因。本文將游泳傷害事故定性為侵權(quán)行為故其構(gòu)成要件有：1）行為的違法性;2）損害事實;3）因果關(guān)系;4）過錯責(zé)任。游泳館對傷害事故的抗辯事由主要有自甘風(fēng)險、受害人同意、第三人侵權(quán)、不可抗力、受害人過錯。主要結(jié)論：游泳項目屬于高危體育項目，司法對傷害事故中游泳館的責(zé)任缺乏合理性、細致化的解釋，從而忽視游泳館的合法權(quán)益。建議：司法審判時應(yīng)該要明晰主要責(zé)任，強化高危體育項目法制宣傳，優(yōu)化頂層設(shè)計，制定更高層次的專項法規(guī)。

關(guān)鍵詞：游泳、傷害事故、抗辯事由、游泳館、侵權(quán)行為

Abstract： With the infrastructure of swimming projects， the number of participants increased， and the injury accidents also gradually increased.The main causes of swimming injury accident are： 1） reasons for participants; 2） reasons for the venue; 3） other reasons.This article defines the swimming injury accident as a tort， so its components include： 1） the illegality of the behavior; 2） damage facts; 3） causation; 4） fault liability.The natatorium to the injury accident defense is mainly self-sweet risk， the victim consent， a third party infringement， force majeure， the victim fault.Main conclusion： swimming belongs to high-risk sports， and the judicial lack of reasonable and detailed explanation of the responsibility of natatorium in the injury accident， so as to ignore the legitimate rights and interests of natatorium.Suggestions： In the judicial trial， the main responsibilities should be clarified， strengthen the legal publicity of high-risk sports projects， optimize the top-level design， and formulate higher-level special laws and regulations.

Key words： swimming， injury accident， defense， swimming pool， infringement

自1995年《中華人民共和國體育法》頒布以來中國逐漸走向依法治體的道路，隨著現(xiàn)代法治體系的完善和體育強國的建設(shè)，法治在體育健康發(fā)展的道路上起到了不可或缺的作用。《高危險性體育項目許可管理辦法》頒布之后，高危體育場館的法制化發(fā)展已經(jīng)成為主流趨勢，逐漸形成制度化管理運營模式。但是行業(yè)的不斷發(fā)展的今天，出現(xiàn)的問題也與日俱增。2014年浙江余姚發(fā)生游泳池跳水致殘?zhí)靸r賠償案，受害人薛某至符合國家規(guī)定的合法經(jīng)營場館游泳，因動作不規(guī)范，入水后頭部撞擊到池底，醫(yī)院鑒定為一級傷殘。至此受害人薛某家屬將案件相關(guān)人員告上法庭，索要賠償五百萬。余姚市中級人民法院判定泳池方承擔(dān)15%的責(zé)任，賠償45.4萬元。在面對此類傷害事故案件時，法官該如何決斷似乎早有定論。（2018）新2923民初455號案件法官判被告場館賠償16萬元;（2018）冀0691民初358號案件法官判被告場館方賠償30萬9千元;（2019）川0402民初1209號案件法官判被告場館賠償12萬元。

鑒于此，在游泳館中傷害事故場館因為過失或其他事由承擔(dān)責(zé)任的情況屢見不鮮，并且承受處罰的力度都相當巨大，在如此巨額的懲罰面前，難免打擊體育場館運營者的熱情，使其望風(fēng)險而卻步，這樣的情況對游泳項目的健康發(fā)展十分不利。因此本文作者基于以上事實經(jīng)過作出探討在游泳館傷害事故案件中傷害事故發(fā)生的原因、傷害事故的構(gòu)成要件，深入分析其內(nèi)部含義和外部邊界，探究被告場館可以采用何種事由進行抗辯，來減輕或免除自身的責(zé)任。

文獻調(diào)查法是本文選擇的主要方法，在中國知網(wǎng)、百度學(xué)術(shù)和萬方等數(shù)據(jù)庫中搜索主題詞“傷害事故”、“游泳”、“抗辯事由”、“侵權(quán)損害”，檢索國內(nèi)學(xué)者公開發(fā)表的期刊論文、學(xué)位論文。使用無訟查看最新法律條文。以及運用中國裁判文書的高級搜索，以（1）全文檢索=“體育場館”、“受傷”，（2）案件類型=民事案件，（3）文書類型=判決書為條件搜索已經(jīng)生效的裁判文書。并且訪問游泳館運營人員，探討傷害事故發(fā)生的原因。此外還閱讀相關(guān)學(xué)術(shù)書籍，以便于對游泳傷害事故中體育場館責(zé)任有更深刻的認識。

1游泳館傷害事故發(fā)生原因辨析

1.1參與者的行為

參與者的行為造成的原因，是指體育參與者在從事游泳項目時，主觀故意或者無意對他人或自己造成人身、財產(chǎn)損害的行為，其中包括運動員之間相互造成、對第三人造成的傷害。在判斷事故發(fā)生原因時需要考慮參與者的身體狀況，參與者在沒有受傷，沒有過度疲勞，身體狀況良好的情況下，會進行自我保護，盡量的去控制自己的身體減少事故的發(fā)生。還要考慮到參與者的年齡和運動能力、精神狀況以及安全意識等。

1.2場館原因

游泳館作為體育活動的組織者、發(fā)起者應(yīng)當具有安全保障義務(wù)，如果未盡到義務(wù)或者由于場館的疏忽和過錯很有可能對體育項目的參與者和觀眾造成傷害。體育場館以及體育器材設(shè)施是體育設(shè)施所涵蓋的內(nèi)容，安全科學(xué)和合理是修建體育場館的必備的條件，要合乎國家在這方面的各項需求，如衛(wèi)生、消防、環(huán)保以及各項體育項目必須的需求[1]。此外場館還需要注意積極維護設(shè)備，避免因為場館年久失修、設(shè)備較差、人手不足或者醫(yī)療設(shè)施配置不齊全造成傷亡事故[2]。以及場館的不作為，場管在特定情況下，負有特殊的監(jiān)督保護義務(wù)而不履行其義務(wù)導(dǎo)致受害人致害的的行為。

1.3其他原因

比賽過后觀眾實施的暴力行為，如對于運動員、裁判員、教練員，或者在比賽期間向場內(nèi)投擲危險物品;天氣或者其他的不可抗力的原因;運動員本身存在嚴重傷病還依然上場比賽或被教練派上場比賽的即超越運動員身體承受能力;第三人的過失過錯導(dǎo)致的;還有因為以上多種致因共同導(dǎo)致的。

2游泳館傷害事故的構(gòu)成要件

游泳館傷害事故應(yīng)歸屬為普通的侵權(quán)行為，構(gòu)成侵權(quán)案件的必要因素是其構(gòu)成要件。必須具備四個構(gòu)成要件才能責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，包括：違法行為和造成的事實損害以及因果關(guān)系和過失責(zé)任。

2.1行為的違法性

行為違法性要求行為人的危害行為是違法的，這是侵權(quán)的先決條件。關(guān)于以什么標準判斷違法性，學(xué)術(shù)界存在爭論。主要有三個命題：結(jié)果違法性理論、行為違法性理論和相關(guān)關(guān)系理論。結(jié)果違法性理論判斷違法性的標準是損害結(jié)果。根據(jù)違法行為理論，如果判決違法性僅僅依靠據(jù)損害后果是不全面不科學(xué)的，從過失侵權(quán)這一層面來講，假如具有違法性，一定要同時違反社會一般注意義務(wù)義務(wù)[3]。判斷是否違法必須要把侵權(quán)行為與侵害利益的類型進行綜合考慮，這是相關(guān)關(guān)系說的主張[4]

游泳項目傷害事故的違法性主要包括未盡安全保障義務(wù)、故意嚴重違反項目規(guī)則并致人重傷、違反法律法規(guī)、不作為等。游泳本身存在一定的危險性，其項目規(guī)則更是具有其他運動項目所不及的風(fēng)險。參賽者在參與體育活動的時候，應(yīng)該要按照規(guī)和善良風(fēng)俗來進行比賽，一旦行為超越規(guī)則和法律的約束就可視為超出可預(yù)知的風(fēng)險范圍，行為人可能為活動進行下去而不計后果這就可能構(gòu)成違法性。

此外教練員，體育活動場地，裁判員，醫(yī)護人員等都有一系列對其約束的規(guī)則。教練員應(yīng)該合理指揮運動員上下場、比賽。體育場地應(yīng)該進到維修，監(jiān)管等安保義務(wù)。裁判員應(yīng)該根據(jù)規(guī)則使比賽合理、合法、流暢的進行。醫(yī)護人員應(yīng)當及時、準確的對受傷人員實施專業(yè)救治。如果上述人員違反其一般注意義務(wù)的話，則視為具有違法性。

2.2損害事實

損害事實即人的法律保護的權(quán)利被侵害，區(qū)分以損害客體的角度為切入點，共有三種形式即人身財產(chǎn)和精神損害都屬于損害事實。 高風(fēng)險體育項目的損害事實通常是指可能引起參與者的人身傷害。主要是指人的身體、健康受損、生命喪失、自然人的傷害治療、死亡葬禮費用等財產(chǎn)損失。另外，人體傷害、死亡也能導(dǎo)致別的財產(chǎn)損失，傷殘后產(chǎn)生的誤工的工資，傷殘護理誤工費用，失去勞動能力和死亡導(dǎo)致的扶養(yǎng)費用等[5]。精神損害主要是指高危體育項目參與者因為人身、財產(chǎn)遭受侵犯而導(dǎo)致的心理上、精神上的活動。游泳存在一定的危險性，鑒于此只有造成人身損害的才可以稱之為損害事實，財產(chǎn)損害和精神損害除外。并且要是有事故發(fā)生但沒有造成人身損害的，也不構(gòu)成損害事實的還有一種情況，雖然發(fā)生了事故但人身損害沒有造成。

2.3因果關(guān)系

侵權(quán)法上的因果關(guān)系是原因和結(jié)果中引起和被引起的關(guān)系。游泳在水中進行其身體位置感官感受程度與日常在陸地上的生活相差甚遠具有很大的危險性，其中的傷害事故一般指向于由體育項目之中存在的危險性直接造成的。因果關(guān)系的夠成要件有兩點（1）條件：沒有先前行為就不會有結(jié)果的發(fā)生，這是一個充分不必要條件。在事實過程中必須有損害行為才有會損害結(jié)果的出現(xiàn)，只有損害結(jié)果并不代表有損害行為。（2）相當性：按照一般社會規(guī)則判斷該行為是否會對受害者人身、財產(chǎn)產(chǎn)生影響。高危體育項目很經(jīng)常會出現(xiàn)受傷的情況，因此需要在判斷損害行為與損害事實中有沒有因果關(guān)系需要判斷其條件和相當性。對侵權(quán)責(zé)任的限定是侵權(quán)法上因果關(guān)系不可或缺的意義，受害人能夠得到補償是一個方面，另一方面責(zé)任范圍也不會無限擴大。

2.4過錯責(zé)任

行為人理應(yīng)受到責(zé)難的主觀狀態(tài)即過錯。故意和過失是過錯的兩種劃分，行為人對發(fā)生的行為會使他人權(quán)益受到損害非常清楚，但并沒有停止，而是采取放任甚至希望發(fā)生這種結(jié)果，這種行為叫做故意。過失是指行為者必須預(yù)見到自己的行為會侵犯他人的權(quán)益，但因粗心或盲目的自信來預(yù)測但沒有預(yù)見到。在競技賽場上故意的行為一般很少發(fā)生，運動員一般會專注于自己的比賽，但不乏故意行為的出現(xiàn)。在群眾體育賽場上，可能會因為想得到勝利而出現(xiàn)故意的現(xiàn)象，并且因為自身水平不夠，參加經(jīng)驗不足，運動水平有限等原因容易出現(xiàn)過失的情況。但并非所有的過失都要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，游泳本身存在極大的風(fēng)險，不能因為業(yè)余參賽者的能力有限，不像一個專業(yè)運動員在場上的從容，而導(dǎo)致對方受傷就要參賽者承擔(dān)責(zé)任，這樣會造成游泳的不健康發(fā)展。

3游泳傷害事故中館方的抗辯事由分析

抗辯事由是指館方在遇到傷害事故時可以采取合理抗主張對方的訴求不成立或不完全成立，辯致使減輕或免除己方責(zé)任。鑒于此，羅列五種抗辯事由，分析館方應(yīng)采取何種合理抗辯維護自身權(quán)益。

3.1以自甘風(fēng)險為抗辯事由

被害人清楚該行為危險，但仍自愿承擔(dān)風(fēng)險這種行為被稱作自甘風(fēng)險，危險真的發(fā)生后并遭受損失時，這種情況下?lián)p害實施者可以以此抗辯，并作為理由。在《民法典》之前，自甘風(fēng)險在我國法律中沒有相關(guān)規(guī)定，這是對自甘風(fēng)險我國民法首次進行界定。韓勇對自甘風(fēng)險原則的頒布進行探討：認為其目的是為了讓沒有過錯的其他參與者、體育賽事組織者、體育場館經(jīng)營者、管理者和開展體育活動的學(xué)校背上賠償?shù)呢摀?dān)，不至于使體育活動的開展望風(fēng)險而卻步[6]。作者認為體育場館利用自甘風(fēng)險原則作為抗辯事由可適用以下四個要件：運動項目本身存在的風(fēng)險、場館的安全保障義務(wù)、體育運動參與者的專業(yè)程度、參與者的身體和精神狀況。

3.1.1游泳項目本身存在的風(fēng)險

游泳具有較強的風(fēng)險性和刺激性。對于游泳所存在的風(fēng)險，我國學(xué)者對游泳是否適用自甘風(fēng)險風(fēng)險原則主要有三個看法：（1）適用自甘風(fēng)險原則;（2）直接適用自甘風(fēng)險原則顯然不符合科學(xué);（3）應(yīng)該分析對風(fēng)險的認識和可能存在的風(fēng)險中是否存在著較大的差距。

游泳具有一定風(fēng)險可能會危害人身安全，具有一定社會經(jīng)驗的民事行為能力人都應(yīng)該了解其中的危險性，如果還繼續(xù)參加此類運動，視為漠視所存在的風(fēng)險。認識到風(fēng)險且漠視風(fēng)險應(yīng)該適用自甘風(fēng)險原則[7]。直接使用自甘風(fēng)險并不符合中國國情，一旦運動員自付風(fēng)險，且不管賽事組織及第三人行為是否合法，加上我國運動保險業(yè)存在瑕疵，很有可能是運動員不能得到賠償[8]。凡是對“風(fēng)險”認知與現(xiàn)實“風(fēng)險”發(fā)生情況有較大差距的社會體育運動，都不宜適用自甘風(fēng)險原則[9]。

鑒于此，自甘風(fēng)險是英美法系的舶來品，結(jié)合我國國情以及司法體制，想要完全照搬英美法系的適用自甘風(fēng)險原則不切實際。因此需要對游泳存在的風(fēng)險與現(xiàn)實情況進行對比。《第一批高危險性體育項目目錄公告》是國家體育總局2013年聯(lián)合出臺的，游泳也出現(xiàn)在其中，

這就證明游泳存在著極大的現(xiàn)實“風(fēng)險”。各學(xué)校的臨近夏天之時都會對學(xué)生進行安全教育，幫助學(xué)生提高對游泳的“風(fēng)險”認知，畢竟游泳不同于其他的陸上項目，其本質(zhì)是一項危險性、傷害事故發(fā)生性較高的體育運動。

3.1.2場館的安全保障義務(wù)

據(jù)《民法典》第1198條第1款，體育場、公共場所、管理人員和各種大眾體育活動的組織者等經(jīng)營場所的經(jīng)營者，如果不遵守其安全和保障義務(wù)并對他人造成損害，出現(xiàn)的侵權(quán)責(zé)任必須承擔(dān)。趙毅認為此條法規(guī)對各類全民健身活動管理者、組織者開展活動提出了規(guī)范化、制度化要求[10]。只有在法律的約束下才能真正將體育場館進行約束，這樣在發(fā)生問題后場館管理者將因為不具備過錯要件，或者受害人的受害行為與場館管理方無因果關(guān)系，繼而不需不需承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。無論法律是否約束，體育場館方都應(yīng)該承擔(dān)最低安全保障義務(wù)[11]。鑒于此，場館的管理者應(yīng)該語言清晰且基于自由的協(xié)商過程下告知參與者免責(zé)條款，在雙方都同意的情況下，免責(zé)條款上的內(nèi)容有效，如有該條約中的情況發(fā)生，場館方不應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

《民法典》第1198條還對體育場館承擔(dān)補充責(zé)任進行了規(guī)制。有學(xué)者指出第三人過錯侵權(quán)，而相應(yīng)義務(wù)安保人沒有履行的，就其責(zé)任承擔(dān)應(yīng)依據(jù)義務(wù)保護范圍確定[12]。在現(xiàn)實案件中第三人的過錯很容易成為體育場館方的抗辯理由，但是當損害確實在相應(yīng)的安保義務(wù)范圍內(nèi)，其自身的責(zé)任應(yīng)由安保義務(wù)人承擔(dān)。我國法律發(fā)展到現(xiàn)階段體育場館承擔(dān)責(zé)任的概率偏高，面臨的賠償金額也偏高[13]。鑒于此，每個高風(fēng)險體育項目場館都應(yīng)該購買相應(yīng)金額的保險作為場館的安全保障義務(wù)，使的場館在運營時更能放開手腳，也使參與體育鍛煉的人減少后顧之憂，更能減少司法訴訟的發(fā)生節(jié)約司法資源。

3.1.3體育運動參與者的專業(yè)程度

我們可以看到，群眾體育賽事的參賽門檻與職業(yè)競技體育賽事相比要低得多。近年來，在人們熱衷于全民健身的大背景下，業(yè)余運動員的參賽水平很大程度上降低[14]，大多數(shù)運動員相對于專業(yè)訓(xùn)練較為缺乏，在此情況下，參加體育比賽就很容易受到身體傷害，更遑論高危體育項目。對高危運動參與者專業(yè)水平是否可以成為正當?shù)捏w育場所抗辯，學(xué)界對此爭議頗多。還有些人認為職業(yè)運動員的的比賽行為是合理的競爭行為，但非職業(yè)運動員的競爭行為是正當化，則語焉不詳[15]。還有人認為，由于業(yè)余競技與高水平競技的性質(zhì)是相同的，因此競技侵權(quán)的案件應(yīng)當同時考慮業(yè)余比賽運動員的傷害[16]。

綜上，職業(yè)運動員水平高、從事運動的時間長、對項目的認識較為完整、對項目可能存在的危險防范也經(jīng)過培訓(xùn)，因此職業(yè)運動員在自己從事的高危體育項目的訓(xùn)練中應(yīng)該自我保護、自我救助，體育場館可以用此作為抗辯事由。而業(yè)余運動員呢？近年來隨著綜合國力提升、經(jīng)濟水平增長越來越多基層體校、業(yè)余俱樂部、業(yè)余訓(xùn)練隊猶如雨后春筍般層出不窮，而且水平也越來越高?！秶H奧林匹克運動委員會憲章》中也對業(yè)余主義進行定義，這也就是說更多的業(yè)余運動員和職業(yè)運動員在奧林匹克舞臺上進行同場競技，也致使奧運會向更多的優(yōu)秀運動員開放。如今，射擊、游泳、足球等項目有越來越多業(yè)余運動員參加比賽。有學(xué)者就認為，在當今職業(yè)體育和業(yè)余體育的發(fā)展已融合在一起，專業(yè)運動員和業(yè)余運動員出現(xiàn)在同一賽場的現(xiàn)象已司空見慣，業(yè)余運動員的競技體育行為同樣可以合理化，這符合社會倫理秩序的要求，為國民的正常思想觀念所容忍[17]。鑒于此，業(yè)余運動員的競技水平已經(jīng)可能和職業(yè)運動員所媲美，所以對兩類運動員在體育場館中受到傷害的抗辯理由應(yīng)該一概而論。

3.1.4參與者的身體和精神狀況

適用自甘風(fēng)險原則，首先就要確認受害人有能力且有可能預(yù)知即將到來的風(fēng)險。對危害風(fēng)險的認識錯誤或者不足主要是對于無具備民事行為能力的人和其他受法律限制的沒有民事行為能力的人。簡單來說就是還未成年的人以及患有神經(jīng)性疾病的患者。一些法律人士認為，如果承擔(dān)獨立風(fēng)險的人不符合民事責(zé)任的要求，則可能造成無效的風(fēng)險識別[18]。自甘風(fēng)險所甘的是侵害行為造成受害人的財產(chǎn)、人身的傷害，這就說明受害人需要具備民事行為能力才可以承擔(dān)風(fēng)險。而且兒童少年是參與體育活動主要人群，如果是其自甘風(fēng)險，就會導(dǎo)致其參與游泳產(chǎn)生的猶豫，十分不利于游泳項目的發(fā)展。因此，場館在受害人具備行為能力時可以采用自甘風(fēng)險作為抗辯理由。而對于還未成年的人以及患有神經(jīng)性疾病的患者不能適用自甘風(fēng)險。

近幾年游泳逐漸普及，參與的民眾越來越多，也越來越受到大眾的喜愛和追捧，但由此引發(fā)的傷害案件卻越來越多。如果使用自甘風(fēng)險原則只是東施效顰，一定會造成受害的權(quán)益無法得到保障，在受害者的身體受到傷害之后，還不能獲得一定的財產(chǎn)賠償，肯定會降低民眾自愿參與游泳的意愿，使得該項目無法得到發(fā)展、進步緩慢。而且青少年作為體育運動的主力軍，在受到傷害之后得不到賠償，也會迫使監(jiān)護人不支持甚至阻止青少年參與體育運動，這樣的后果是與國家倡導(dǎo)的全民健身、青少年體育的發(fā)展背道而馳。鑒于此，在適用自甘風(fēng)險的時候應(yīng)該要對具體情況進行具體分析，不能盲目相信法官自由裁量以及之前的范例，需要通過法律法規(guī)、司法解釋對該規(guī)則的適用情況作出明確規(guī)定。

3.2以受害人同意為抗辯事由

受害人同意是指，受害人明示或默示的認可損害實施人對其進行的損害行為。受害人同意制度起源于羅馬法上的“Volenti non fit injuria”同意不生損害的諺語[19]。事實上受害人同意制度和《合同法》第五十三條在一定程度上存在著法律責(zé)任競合。學(xué)術(shù)界對此也存在著一些爭議。法律行為說認為，如果受害人對其實施加害行為明確同意，自愿承擔(dān)后果或愿意承擔(dān)風(fēng)險的，則行為人侵權(quán)責(zé)任可以免除[20]。也有學(xué)者對此提出異議，認為受害人同意是屬于要約承諾關(guān)系，不應(yīng)該包括在侵權(quán)責(zé)任法之中[21]。受害人同意和自甘風(fēng)險有著相似之處，都是受害人需要自己承受傷害，但也存在一些不同之處：受害人同意所面對的風(fēng)險是既定的，已經(jīng)列明有何種會遇到的風(fēng)險，通過書面或口頭的形式向被害人闡明并取得其同意;而自甘風(fēng)險則面對的是體育運動所會產(chǎn)生的所有風(fēng)險，包括其中單種致因或共同致因，被害人和行為人均不可預(yù)測未定風(fēng)險。

本文作者認為應(yīng)分情況具體討論：一、侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否超出受害人所同意的部分，如果超過則應(yīng)該追究其侵權(quán)損害責(zé)任此時雙方訂立的合約無效。如未超過則適用雙方訂立的有效合約。二、受害人的損害是否基于該與體育活動得到的受迫性損害，如果是則受害人自甘風(fēng)險，如果不是則追究場館或第三人的侵權(quán)責(zé)任。三、損害實施方是否存在故意行為或嚴重違反法律法規(guī)的行為，如果是過失則繼續(xù)履行雙方訂立的合約，如果存在故意行為則應(yīng)當追究其責(zé)任。綜上所述，受害人同意原則不能一概而論，否則很有可能對受害人造成二次傷害，減少甚至磨滅其參與體育運動的熱忱。受害者同意體現(xiàn)了人類自我知識的實現(xiàn)，充分體現(xiàn)了人的主觀能動性，是一項自然法中的權(quán)利[22]。 盡管我國法律中對“受害人同意”是一種抗辯的理由沒有明確規(guī)定，但它基于侵權(quán)法中私法自治和意思自治的具體適用。 受害者對自己的權(quán)利有權(quán)處置，但他們處置的方式也必須合法方式并與公共秩序和良好習(xí)慣相符合[23]。

3.3以第三人侵權(quán)為抗辯事由

3.3.1第三人侵權(quán)的構(gòu)成要件

游泳傷害事故中第三人侵權(quán)是指，除受害人和傷害實施者之外的所有人在主觀上具有故意的過錯，即明知道自己的行為會侵害他人的權(quán)益還主動或放任其結(jié)果發(fā)生。其構(gòu)成要件主要有四個方面，第一，侵權(quán)行為人僅限于第三人即相對與行為人和被害人之外的第三主體，該要件限制了侵權(quán)行為實施的主體，也將其與一般侵權(quán)行為有所區(qū)分。第二，第三人的過錯形態(tài)為故意，所謂故意就是指在明知道會發(fā)生損害的情況下還放任損害行為的發(fā)生，即與過失形態(tài)有所區(qū)分，第三人在不知道行為存在的情況下過失造成傷害則不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三，有切實的損害結(jié)果發(fā)生，被害人以侵權(quán)行為索要賠償?shù)那闆r就是基于有切實地損害結(jié)果發(fā)生，若闕如則侵權(quán)行為的構(gòu)成有待商榷。第四，存在因果關(guān)系，在損害行為發(fā)生之后被害人受到傷害，該關(guān)系之中存在著一定的時間順序。該關(guān)系是必須是客觀存在的，不以行為人的主觀意志轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的。滿足以上要件才可以稱之為第三人侵權(quán)。

3.3.2過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任推定

在過錯責(zé)任中，由于第三人的故意侵權(quán)行為，應(yīng)由第三人負有侵權(quán)損害責(zé)任，是否承擔(dān)全部責(zé)任應(yīng)該由個案中的具體責(zé)任來決定。對于無過錯責(zé)任推定，學(xué)界中存在爭議。一些學(xué)者認為，在無過錯責(zé)任中，對于第三人侵權(quán)抗辯應(yīng)根據(jù)不同類型進行選擇。原則上，第三人過錯作為抗辯不能用作高危體育項目致人損害案件，而對于其他無過錯責(zé)任案件，為了減輕行為人的責(zé)任，可以采用第三人過錯作為抗辯理由，但其責(zé)任不能免除[24]。還有一些學(xué)者認為，對于第三人侵權(quán)行為，可根據(jù)不同的風(fēng)險程度來區(qū)分。對于某些高度危險，即使完全是由第三人過錯行為造成受害人的損害，法律對于名義侵權(quán)人的責(zé)任也不能免除。而且，對于一般性危險的公共活動，第三人侵權(quán)行為是可以主張的免責(zé)抗辯事由[25]。

鑒于此，在推定過錯責(zé)任的案件中，則對第三人的侵權(quán)損害責(zé)任必須追究。侵權(quán)人必須具備過錯是承擔(dān)責(zé)任的前提調(diào)節(jié)，并且所有損害錯誤均來自第三人，因此，第三人必須獨自承擔(dān)全部責(zé)任。如果關(guān)聯(lián)人有過錯則必須承擔(dān)責(zé)任，如果沒有過錯，則不應(yīng)該對他們承擔(dān)責(zé)任。 如果是無過錯，則第三方必須承擔(dān)適當?shù)呢?zé)任，侵權(quán)人必須承擔(dān)主要或全部責(zé)任。當前的侵權(quán)法與筆者這一觀點不謀而合。 侵權(quán)責(zé)任法的第5章至第11章規(guī)定了許多類型的無過錯責(zé)任。其中，法律對于第三人侵權(quán)行為，除了第86條第2款以外，很少明確規(guī)定了第三人責(zé)任。

3.4以不可抗力為抗辯事由

關(guān)于不可抗力的構(gòu)成要件，本文作者有如下看法：首先，不可抗力應(yīng)該要是一般人對該事件的后果不可預(yù)知，要判斷其可預(yù)知性。其次，不可抗力一定會帶來危險且不能避免、預(yù)防、克服的。最后，不可抗力是客觀存在的，不會因行為人的主觀意志轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。有論者認為認為，不可抗力應(yīng)分為法律中規(guī)定的“不可抗力規(guī)則”和雙方約定的“不可抗力條款”。 前者是指法律的規(guī)定，定義了不可抗力的范圍和不可抗力事項，后者是指當事方對特定交易中不可抗力的范圍的明確，就不可抗力事項作出的約定，屬于合同條款[26]。盡管我國現(xiàn)行法律對當事人可以在合同中約定不可抗力的條約進行規(guī)定，但出于當事人意思自治原則，在其約定并未違反強制性規(guī)范的情況下，法秩序無需對此橫加干涉，對于這種不可抗力約款的效力從理論上應(yīng)承認[27]。

鑒于此，當事人約定的不可抗力條款屬于受害人同意范疇，前文已經(jīng)闡明，這里不再贅述。法律規(guī)定的不可抗力規(guī)定，是由法律明確規(guī)定的，任何人不能違反的，例如，《高風(fēng)險運動許可證管理條例》第4條規(guī)定，高危體育項目實施行政許可，應(yīng)該保障參與人員的人身安全。

3.5以受害人過錯為抗辯事由

受害人過錯就是指受害人對于損害的發(fā)生有過錯，其主旨是受害人對自己的人身、財產(chǎn)利益不重視。一般可分為過錯傷害者無過誤，受害者過錯和損害者有過誤兩種。一、受害人的過錯和損害者的過失。法律界認為，肇事者的過錯和受害者的過錯有不同的義務(wù)，其道義上的譴責(zé)也有一定的不同。同時，為了增加被害人的賠償和被害人判斷的機會，被害人過錯的理性標準的判斷不同于判斷被害人過失理性標準的判斷。比較兩者的注意程度，前者應(yīng)當?shù)陀诤笳遊28]。也有論者提出了不同意見的受害人與有過錯不僅造成了自己的損失，也導(dǎo)致社會資源損耗的巨大，同時也導(dǎo)致了加害者面臨的損失賠償?shù)娘L(fēng)險，就這個意見來說，從個體的道德和可歸責(zé)性上區(qū)分加害者過錯與受害者過錯，進而減少對受害者過錯的認定標準，是很難立足站穩(wěn)的[29]。

在實際案例中，受害人的過錯行為必然會造成自己利益的損失，也很可能會造成該案件實際相關(guān)人的利益損失和司法資源、社會公共資源的浪費。而且在同一案件的司法審判中應(yīng)該要做到公平、公正，不能在雙方均有過錯的情況下使用公序良俗對雙方作出不同的法律審判，這樣的做法存在著不合理性。二、受害人過錯損害人無過錯，這項事由可以著重作為游泳館的抗辯理由，本文作者認為損害人無過錯，在司法審判中適用無過錯責(zé)任原則，免除損害人的責(zé)任。相應(yīng)的規(guī)定以法律的形式進行了明確，例如，《中華人民共和國民法通則》第127條規(guī)定，飼養(yǎng)動物“由于受害人的過失而造成損害，動物飼養(yǎng)人或者管理人對民事責(zé)任均不承擔(dān)”。

4結(jié)語

《體育強國建設(shè)綱要》于2019年正式頒布，對全民健身的重要作用進行了強調(diào)。游泳就是一個很好的健身手段其在體育場館的大力興建下逐漸普及，參與的民眾越來越多，也越來越受到大眾的喜愛和追捧，但由此引發(fā)的傷害案件卻越來越多。場館方由非主觀的事實或客觀存在的過錯給游泳參與者造成一定的損害可能會構(gòu)成侵權(quán)案件，但要求其承擔(dān)民事責(zé)任需要基于一個合理、合法的范圍內(nèi)。本文從自甘風(fēng)險、受害人同意、第三人過錯、不可抗力、受害人過錯五個方面梳理了游泳館的抗辯事由，認為其存在著現(xiàn)實性、可行性。司法的合理性、細致化是現(xiàn)代法律治理體系的必然要求，但我國現(xiàn)行法律、判例主要是保障游泳運動參與者的基本權(quán)利，從而忽視體育場館的合法權(quán)益。我國應(yīng)該借鑒域外一些成熟的立法經(jīng)驗，從而完善對游泳館的權(quán)利保護，促進國家治理能力和司法體制的完整發(fā)展。司法審判時應(yīng)該要明晰主要責(zé)任，加強游泳項目的安全宣傳，優(yōu)化頂層設(shè)計，制定更高層次的專項法規(guī)。

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作者簡介：申巖輝（1996-），男，河南新鄉(xiāng)人，在讀碩士研究生，研究方向：體育人文，體育教學(xué)。