何海鋒 韓非鵬

摘要：債券受托管理人制度是債券市場重要的投資者保護機制。目前關(guān)于債券受托管理人職責(zé)與法律責(zé)任的規(guī)定較為分散，未形成完整清晰的規(guī)范體系。債券受托管理人的職責(zé)根據(jù)債券是否發(fā)生違約而有所不同。在未發(fā)生違約的正常存續(xù)期間，債券受托管理人的主要職責(zé)是日常管理;而在債券出現(xiàn)違約之后，債券受托管理人的主要職責(zé)是處置。債券受托管理人管理不當(dāng)或處置不當(dāng)將帶來法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞：債券市場? 受托管理人? 債券持有人會議? 法律責(zé)任

2020年12月25日，人民銀行、國家發(fā)展改革委、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《公司信用類債券信息披露管理辦法》（以下簡稱《信息披露管理辦法》）?！缎畔⑴豆芾磙k法》立足國內(nèi)市場實踐并借鑒國際經(jīng)驗，明確了公司信用類債券信息披露的基礎(chǔ)性、原則性要求，對公司信用類債券信息披露的要件、內(nèi)容、時點、頻率等予以統(tǒng)一規(guī)定。其中，關(guān)于主承銷商和受托管理人，《信息披露管理辦法》明確二者應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定和約定履行信息披露職責(zé)或義務(wù)，并督促企業(yè)依照該辦法的規(guī)定履行信息披露義務(wù)。受托管理人制度自建立以來，其定位始終是重要的投資者保護機制。2020年3月1日施行的新證券法更是在法律層面確立了受托管理人制度，明確要求公開發(fā)行公司債券的，應(yīng)由發(fā)行人為債券持有人聘請債券受托管理人并訂立債券受托管理協(xié)議。而此前中國銀行間市場交易商協(xié)會（以下簡稱“交易商協(xié)會”）發(fā)布《非金融企業(yè)債務(wù)融資工具募集說明書投資人保護機制示范文本》，對受托管理人的基本情況、受托管理業(yè)務(wù)利益沖突情況及防范管理措施、受托協(xié)議的主要內(nèi)容等予以列舉式規(guī)定。最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）則首次在司法層面明確了要保障受托管理人和其他債券代表人能夠履行參與訴訟、債務(wù)重組、破產(chǎn)重整、和解、清算等債券持有人會議賦予的職責(zé)。由此可見，今后一個時期受托管理人制度將發(fā)揮更大的作用。

值得注意的是，在我國債券市場的監(jiān)管格局下，公司債券的受托管理人制度相對成熟，企業(yè)債券更多運用了“債權(quán)代理人”的稱謂，而近期監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布的一系列文件表明銀行間市場也已開始引入受托管理人。雖然從目前來看，銀行間市場與交易所市場受托管理人制度在職責(zé)內(nèi)涵與履行職責(zé)的主動性地位等方面存在差異，但在三大信用類債券的監(jiān)管規(guī)則走向統(tǒng)一的趨勢下，受托管理人規(guī)則的普遍適用性必將有所提高。然而，目前關(guān)于債券受托管理人職責(zé)與法律責(zé)任的規(guī)定見諸多個規(guī)范性文件之中，且各項規(guī)范內(nèi)容之間存在交叉，未形成完整清晰的規(guī)范體系，在適用上有所不便。這導(dǎo)致當(dāng)前市場主體對債券受托管理人的職責(zé)邊界與法律責(zé)任的認(rèn)識不清晰。因此，有必要從現(xiàn)有的規(guī)則體系中梳理債券受托管理人的職責(zé)邊界以及可能面臨的法律責(zé)任，建立較為清晰的體系。

筆者認(rèn)為，債券受托管理人的職責(zé)基于債券是否發(fā)生違約而有所不同：在未發(fā)生違約的正常存續(xù)期間，債券受托管理人的主要職責(zé)為日常管理，是債券承銷人職責(zé)的自然延續(xù);而在債券出現(xiàn)違約之后，債券受托管理人的主要職責(zé)是處置。債券受托管理人管理不當(dāng)或處置不當(dāng)將承擔(dān)法律責(zé)任，具體來說，主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和自律責(zé)任等。

受托管理人在債券正常存續(xù)期間的職責(zé)

（一）密切關(guān)注發(fā)行人等主體，對其償債能力進行監(jiān)測

受托管理人既要監(jiān)測發(fā)行人的償債能力，也要監(jiān)測保證人等相關(guān)主體的償債能力。根據(jù)《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），受托管理人應(yīng)持續(xù)關(guān)注發(fā)行人和保證人的資信狀況、擔(dān)保物狀況、增信措施及償債保障措施的實施情況。根據(jù)《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具受托管理人業(yè)務(wù)指引（試行）》（以下簡稱《業(yè)務(wù)指引》），受托管理人應(yīng)當(dāng)持續(xù)關(guān)注擔(dān)保物價值、權(quán)屬情況及其他信用增進安排的實施情況，并按照受托協(xié)議的約定對上述情況進行核查。根據(jù)《公司債券受托管理人執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》），受托管理人應(yīng)當(dāng)持續(xù)關(guān)注公司債券增信機構(gòu)的資信狀況、擔(dān)保物價值和權(quán)屬情況及內(nèi)外部增信機制、償債保障措施的實施情況，并按照受托協(xié)議的約定對上述情況進行核查。此外，受托管理人的定期受托管理事務(wù)報告要側(cè)重于持續(xù)關(guān)注發(fā)行人的償債能力和增信措施的有效性。之所以要求受托管理人履行監(jiān)測職責(zé)，原因在于發(fā)行人等主體的償債能力是隨著市場發(fā)展不斷變化的，只有持續(xù)監(jiān)測，才可以盡量避免因發(fā)行人等主體的償債能力突然惡化而導(dǎo)致債券無法兌付的情況。

（二）監(jiān)督募集資金用途，確保發(fā)行人按照債券募集資金管理辦法所列的用途使用

依照新證券法，公開發(fā)行公司債券募集的資金必須按照公司債券募集辦法所列的資金用途使用。因此，《管理辦法》規(guī)定受托管理人應(yīng)當(dāng)在債券存續(xù)期內(nèi)監(jiān)督發(fā)行人募集資金的使用情況。同時，根據(jù)《執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》，在公司債券存續(xù)期內(nèi)，受托管理人應(yīng)當(dāng)持續(xù)監(jiān)督并定期檢查發(fā)行人募集資金的使用情況是否與公司債券募集說明書的約定一致。由于發(fā)行人未經(jīng)持有人會議作出決議就改變募集資金用途屬于嚴(yán)重的違法行為，因此受托管理人的監(jiān)督也可以促使發(fā)行人的行為合法、合規(guī)。

（三）召集債券持有人會議，維護債券持有人對重大事項的知情權(quán)和決策權(quán)

新證券法第十五條第二款、《管理辦法》第五十九條、《深圳證券交易所公司債券上市規(guī)則（2018年修訂）》第4.3.2條以及《上海證券交易所公司債券上市規(guī)則（2018年修訂）》第4.3.2條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)召集債券持有人會議的情形。上述規(guī)定所列舉的情形大體相似，主要包括三類情形：一是涉及本次債券項目本身的事項;二是涉及發(fā)行人自身的重大事項;三是直接涉及發(fā)行人償債及相關(guān)擔(dān)保措施的事項。第一類情形主要包括：（1）擬改變募集資金的用途;（2）擬變更債券募集說明書的約定;（3）擬修改債券持有人會議規(guī)則;（4）擬變更債券受托管理人;（5）擬變更受托管理協(xié)議的主要內(nèi)容等。第二類情形主要包括：（1）發(fā)行人擬減資、合并、分立、解散、被托管、申請破產(chǎn)或者依法進入破產(chǎn)程序;（2）發(fā)行人管理層不能正常履行職責(zé);（3）發(fā)行人擬進行重大債務(wù)或者資產(chǎn)重組等。第三類情形主要包括：（1）發(fā)行人已經(jīng)或者預(yù)計不能按期支付本息;（2）增信主體、增信安排、增信措施或者其他償債保障措施發(fā)生重大變化等。出現(xiàn)這三類債券持有人會議召集的情形時，受托管理人須履行召集的職責(zé)。

（四）履行信息披露相關(guān)職責(zé)，確保債券交易價值的判斷基礎(chǔ)

受托管理人的信息披露職責(zé)包括兩個方面。一是督導(dǎo)發(fā)行人履行信息披露義務(wù)：根據(jù)《管理辦法》和《執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》，在公司債券存續(xù)期內(nèi)，受托管理人應(yīng)當(dāng)持續(xù)督促發(fā)行人履行信息披露義務(wù)。受托管理人應(yīng)督導(dǎo)發(fā)行人真實、準(zhǔn)確、完整、簡明清晰、通俗易懂地披露信息，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述和重大遺漏情況。二是受托管理人自身應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定和約定履行信息披露的義務(wù)：根據(jù)《執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》，受托管理人應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整、及時、公平地披露信息，還應(yīng)當(dāng)將披露的信息刊登在本期債券交易場所的網(wǎng)站上，同時將披露的信息或信息摘要刊登在至少一種證監(jiān)會指定的報刊上，供公眾查閱。披露的信息包括但不限于定期受托管理事務(wù)報告、臨時受托管理事務(wù)報告、證監(jiān)會及自律組織要求披露的其他文件。

受托管理人在債券發(fā)生違約后的職責(zé)

（一）在預(yù)計發(fā)行人將發(fā)生違約時，要求發(fā)行人追加擔(dān)保等

根據(jù)《管理辦法》和《執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》，受托管理人預(yù)計發(fā)行人不能償還債務(wù)時，應(yīng)當(dāng)要求發(fā)行人追加擔(dān)保，督促發(fā)行人等履行受托協(xié)議約定的其他償債保障措施，或者可以依法申請法定機關(guān)采取財產(chǎn)保全措施。同時《公司債券受托管理人處置公司債券違約風(fēng)險指引》（以下簡稱《違約風(fēng)險指引》）也規(guī)定，發(fā)行人發(fā)生預(yù)計違約情形的，受托管理人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定或約定要求發(fā)行人追加擔(dān)保，督促發(fā)行人履行受托協(xié)議或公司債券募集說明書約定的其他償債保障措施。由此可見，要求發(fā)行人追加擔(dān)保是受托管理人處置預(yù)期違約的最主要方式，而受托管理人對發(fā)行人要求的強制力主要通過此前訂立的受托管理協(xié)議或者債權(quán)代理協(xié)議來實現(xiàn)。

（二）在發(fā)行人出現(xiàn)實質(zhì)違約后，處置擔(dān)保物等

根據(jù)《違約風(fēng)險指引》，對于發(fā)行人提供擔(dān)保的，在發(fā)行人實質(zhì)違約后，受托管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)債券持有人會議決議的授權(quán)處置擔(dān)保物。公司債券募集說明書、受托協(xié)議等另有約定的，從其約定。同樣，根據(jù)《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具違約及風(fēng)險處置指南》（以下簡稱《違約及風(fēng)險處置指南》），受托管理人應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)則和協(xié)議約定履行受托管理職責(zé)，包括管理及處置擔(dān)保物等。發(fā)行人在出現(xiàn)實質(zhì)違約后順利處置擔(dān)保物，還有賴于受托管理人在前期盡責(zé)的管理：對于發(fā)行人為債券設(shè)定的擔(dān)保，債券受托管理人應(yīng)在債券發(fā)行前或債券募集說明書約定的時間內(nèi)取得擔(dān)保的權(quán)利證明或其他有關(guān)文件，并在增信措施有效期內(nèi)妥善保管。

（三）作為全部或部分債券持有人的代表人，參與訴訟等法律程序

在發(fā)行人不能按期兌付債券本息或出現(xiàn)募集說明書約定的其他違約事件時，受托管理人可以接受全部或部分債券持有人的委托，以自己的名義代表債券持有人提起、參加民事訴訟。除了針對非金融企業(yè)債務(wù)融資工具的《業(yè)務(wù)指引》《違約及風(fēng)險處置指南》和針對公司債券的《執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》《違約風(fēng)險指引》，《紀(jì)要》也明確，債券發(fā)行人不能如約償付債券本息或者出現(xiàn)債券募集文件約定的違約情形時，受托管理人根據(jù)債券募集文件、債券受托管理協(xié)議的約定或者債券持有人會議決議的授權(quán)，以自己的名義代表債券持有人提起、參加民事訴訟等法律程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理，即明確了債券受托管理人的訴訟主體資格。在此過程中，受托管理人出于債券持有人利益考慮，為履行受托管理職責(zé)而聘請律師等提供專業(yè)服務(wù)所產(chǎn)生的合理費用，只要受托管理人認(rèn)為該專業(yè)服務(wù)系為其履行受托管理人職責(zé)合理所需，且費用符合市場公平價格，發(fā)行人不得拒絕。

（四）運用多項綜合處置手段，“全鏈條”參與違約處置過程

作為發(fā)行人與眾多持有人之間溝通的橋梁，受托管理人須在債券存續(xù)期內(nèi)勤勉處理債券持有人與發(fā)行人之間的談判或者訴訟事務(wù)，可以說是“全鏈條”參與。在發(fā)行人預(yù)期違約或?qū)嵸|(zhì)違約后，除了上述幾項重點處置方式外，受托管理人還須綜合運用一系列的處置方式，包括：制訂相應(yīng)的應(yīng)急處置預(yù)案，并按照應(yīng)急處置預(yù)案開展工作;召集債券持有人會議，并通過決議獲得相關(guān)行動的授權(quán);在違約階段進行信息披露;申請財產(chǎn)保全措施;落實償債措施;參與重組以及破產(chǎn)程序;等等。只有區(qū)分不同階段、不同需求，綜合、靈活地運用多種處置方式，受托管理人才能真正被視為勤勉盡責(zé)，切實維護了債券持有人的利益，并可以據(jù)此減輕或避免因履職不當(dāng)而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

債券受托管理人的法律責(zé)任

如前所述，在債券正常存續(xù)期間和發(fā)生違約后，受托管理人的職責(zé)分別側(cè)重于日常管理和處置。債券受托管理人的日常管理或處置不當(dāng)將引發(fā)相應(yīng)的法律責(zé)任。具體來看，在債券正常存續(xù)期間，受托管理人可能承擔(dān)法律責(zé)任的行為包括：未及時監(jiān)測發(fā)行人等主體的償債能力，導(dǎo)致債券出現(xiàn)無法兌付的風(fēng)險;未嚴(yán)格監(jiān)督募集資金的使用情況，導(dǎo)致募集資金實際用途與約定不符;未及時召集債券持有人會議，導(dǎo)致債券持有人無法及時知曉相關(guān)情況并作出決議;未督導(dǎo)發(fā)行人或者自身沒有按照要求進行信息披露，導(dǎo)致債券持有人面臨信息不對稱的情況，無法判斷債券交易的價值等。在債券違約之后，受托管理人可能承擔(dān)法律責(zé)任的行為包括：未及時要求發(fā)行人追加擔(dān)保;未及時要求發(fā)行人履行其他償債措施;未及時處置擔(dān)保物;消極履行代表債券持有人參與法律程序等事項，導(dǎo)致債券持有人利益受損。

具體法律責(zé)任類型主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和自律責(zé)任。

第一，民事責(zé)任。其具體表現(xiàn)為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任并存。受托管理人承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)是其簽署的受托管理協(xié)議。一般情況下，債券持有人基于認(rèn)購或持有本期債券而成為受托管理協(xié)議的當(dāng)事人。因此，在受托管理人出現(xiàn)違約行為時，受到損失的一方可要求其承擔(dān)違約責(zé)任。若因受托管理人的違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，債券持有人可以行使法定解除權(quán)來解除合同，罷免受托管理人，受托管理人被罷免后不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。若受托管理人未勤勉盡責(zé)、未公正履行受托管理職責(zé)導(dǎo)致債券持有人利益受損，債券持有人以此為由主張受托管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，通常需要證明未勤勉盡責(zé)的事實行為、自身受到的損害、雙方之間的因果關(guān)系和受托管理人的主觀過錯。

第二，行政責(zé)任。在金融領(lǐng)域強監(jiān)管的環(huán)境下，受托管理人承擔(dān)行政責(zé)任的風(fēng)險較高。需要指出的是，由于受托管理人具有督導(dǎo)發(fā)行人進行信息披露的職責(zé)，因此如果發(fā)行人自身因未依法進行信息披露受到行政處罰，在一定程度上可以表明受托管理人未勤勉盡責(zé)地履行受托管理職責(zé)，進而債券持有人可以依據(jù)受托管理協(xié)議或者損害事實向受托管理人主張違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。而行政機關(guān)直接對受托管理人的處罰，通常成為要求其承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)。

第三，自律責(zé)任。證券業(yè)協(xié)會和銀行間市場交易商協(xié)會均是自律組織，受托管理人承擔(dān)的自律責(zé)任來源于自律組織的處分或其他措施。受托管理人受到自律組織較為嚴(yán)格的管理，因此承擔(dān)自律責(zé)任的情形也較多。具體來看，對于非金融企業(yè)債務(wù)融資工具，根據(jù)《業(yè)務(wù)指引》，交易商協(xié)會根據(jù)自律管理需要，對受托管理人及相關(guān)人員采取的措施主要有：口頭提醒、督促;發(fā)出通知、提示、關(guān)注等書面函件;要求受托管理人對受托管理工作開展自查，并對相關(guān)問題作出解釋、說明和披露;約見談話;開展現(xiàn)場或者非現(xiàn)場調(diào)查。對于公司債券，根據(jù)《執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》，證券業(yè)協(xié)會視受托管理人不當(dāng)行為的情節(jié)輕重對其采取自律懲戒措施，并記入?yún)f(xié)會誠信信息管理系統(tǒng)，以及依法移交證監(jiān)會或其他有權(quán)機關(guān)查處。

小結(jié)

綜上所述，債券受托管理人是一個綜合性角色，在債券完整的生命周期中承擔(dān)著差異化的兩種職責(zé)，這是市場機構(gòu)清晰把握債券受托管理人制度的一個切入點。由此出發(fā)，探索由不同稟賦的機構(gòu)承擔(dān)受托管理人的不同職責(zé)——比如由信托公司等承擔(dān)正常存續(xù)期間的日常管理職責(zé)，由律師事務(wù)所等承擔(dān)發(fā)生違約后的處置職責(zé)，或許是這一項制度在我國債券市場上煥發(fā)生命力的可行路徑。

作者單位：北京市天同律師事務(wù)所

中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

責(zé)任編輯：印穎? 羅邦敏

參考文獻

[1] 呂志強， 吳弘. 解析銀行間市場債券受托管理人：定位篇[J]. 銀行家， 2020（11）.