知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)姆蛇m用

丁仁杰

摘要：隨著新專利法和著作權(quán)法的頒布，我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的體系得到不斷完善，在知識產(chǎn)權(quán)領域構(gòu)建懲罰性賠償制度已經(jīng)為大勢所趨、勢在必行。鑒于此，對于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)难芯抗ぷ鞯闹匦囊矊⒂稍撝贫鹊姆ɡ碚撟C階段轉(zhuǎn)向具體法律適用的合理化和規(guī)范化。雖然法條規(guī)定了懲罰性賠償相關條款的具體內(nèi)容和適用條件，但該制度在實際適用過程中適用條件并不明確，比如懲罰性賠償基準的計算辦法、“情節(jié)嚴重”和惡意的鑒定等相關的規(guī)定和概念尚不是很清晰。本文將通過原因分析和目的論的方法等研究方法對懲罰性賠償制度進行詳細論述。

關鍵詞：知識產(chǎn)權(quán);懲罰性賠償 ;立法目的; 法律適用

1、緒論

黨的十九大以來，中央高度重視知識產(chǎn)權(quán)工作，多次指出要“堅持把創(chuàng)新作為引領發(fā)展的第一動力”1、“倡導創(chuàng)新文化，提高我國知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護和運用”2和“加強知識產(chǎn)權(quán)保護”3?？梢?，為適應我國創(chuàng)新發(fā)展的需求，黨中央將知識產(chǎn)權(quán)制度完善工作視為頭等大事，力求著重并從嚴保護知識產(chǎn)權(quán)。2019年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》（簡稱《意見》）再次引用習近平總書記關于知識產(chǎn)權(quán)保護“兩個最”的重要論述4，并對知識產(chǎn)權(quán)保護提出了更高的要求。在此期間，如何構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)制度，完善知識產(chǎn)權(quán)頂層設計成為黨、國家以及相關法律工作者的工作重心。在一系列講話和文件的推動下，我國在立法層面上進一步修改完善著作權(quán)法、商標法、專利法這這三部知識產(chǎn)權(quán)領域的基礎性法律，在相關法條中引入或修改懲罰性賠償制度。5

2019年全國人大常委對《商標法》中的懲罰性賠償制度進一步修正，同時，2020年10月和11月全國人大常委會相繼表決通過了關于專利法、著作權(quán)法的決定，增加了懲罰性賠償條款。相關法律的出臺，標志著是否在知識產(chǎn)權(quán)領域引入懲罰性賠償?shù)臓幷撟罱K塵埃落定，以及在我國知識產(chǎn)權(quán)領域懲罰性賠償制度的全面構(gòu)建。因此，雖然懲罰性賠償制度存在著法理基礎不明確、破壞司法的基本理念、違背傳統(tǒng)民事填平原則等問題6，但隨著相關法條的頒布和實施，對該制度的研究不能再簡單地停滯于合理性和法理的論證階段，而應當進一步探究在具體知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中如何準確適用該制度，從而對侵權(quán)人起到懲罰和遏制的作用。

然而，現(xiàn)階段我國對于懲罰性賠償不僅缺乏司法實踐，7更缺少對懲罰性賠償適用標準的探究，導致在實際操作中懲罰適用標準不統(tǒng)一、適用效果差明顯。8根據(jù)新商標法第63條、新專利法第71條和新著作權(quán)法第54條規(guī)定：對惡意侵犯商標權(quán)專用權(quán)，故意侵犯專利權(quán)、著作權(quán)或與著作權(quán)有關權(quán)利，情結(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。然而在實際操作中，存在對“故意”、“情結(jié)嚴重”和“賠償基數(shù)”等概念的認定模糊不清，適用時難以量化的問題。9

由于對懲罰性賠償?shù)母拍钆c法律爭議已有大量文獻進行闡述和探討，本文將不再贅述。本文將從立法的原因出發(fā)，探討懲罰性賠償?shù)牧⒎康?，試圖根據(jù)立法目的解釋法律制定的意義和適用標準。同時結(jié)合整個民法的立法體系，橫向比較不同法律之間的關系與區(qū)別，總結(jié)知識產(chǎn)權(quán)領域懲罰性賠償制度的獨特性，最終為懲罰性賠償適用于知識產(chǎn)權(quán)領域提供新思路。

2、懲罰性賠償立法原因和立法目的

2.1立法原因

懲罰性賠償（punitive damages），又稱懲戒性賠償（exemplary damages）或報復性賠償（vindictive damages）等10，是與補償性賠償相對的概念，其是指對于極其惡劣的侵權(quán)行為，當法院在判決侵權(quán)人賠償損失時，除了填補被侵權(quán)人所遭受的損失外，還施加額外的賠償，用以對不法行為人進行懲罰，防止相同侵權(quán)行為再次發(fā)生，并給他人提供警戒。11從其定義可見，懲罰性賠償制度并不是在傳統(tǒng)以填平原則為基礎的民法體系下，運用嚴格邏輯推理而產(chǎn)生的賠償方式。相反，這一制度是知識產(chǎn)權(quán)制度的獨特性和特殊國情的反應和需要。

首先知識產(chǎn)權(quán)本身具有特殊性。由于知識產(chǎn)權(quán)的客體具有“無體性”和“非物質(zhì)性”，知識產(chǎn)權(quán)人很難對其客體產(chǎn)生有形控制的占有，導致對其保護難以像有體物一樣有效且手段豐富。同樣，也正是由于其客體的“無體性”，使其在流通和傳播過程中表現(xiàn)為“無限復制性”。知識產(chǎn)權(quán)的客體并不像有體物一樣，對其的占有具有“排他性”，處于一種“你有我無”或“我有你無”的狀態(tài)，而是可以無限復制，在時間和空間上同時被占有。當以圖形、文字等形式表達的著作權(quán)、商標權(quán)或?qū)＠麢?quán)等知識產(chǎn)權(quán)被創(chuàng)作并發(fā)行后，這一知識財富很容易被他人復制并傳播，并且傳播具有隱蔽性和多發(fā)性，12流通和傳播的軌跡和方向很難受到權(quán)利人的控制和掌握，甚至很難知悉。除此以外，由于知識產(chǎn)權(quán)的“無體性”和“無限復制性”，又可以推導出其第三個特性：“無損耗性”。在使用知識產(chǎn)權(quán)的過程中，知識的總量只會隨著使用人數(shù)的增加而增加，并不會因為對其客體的使用而產(chǎn)生損耗，這導致在計算損失的過程中難以真實計算權(quán)利人所受的損失。13

綜合這三點知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，在知識產(chǎn)權(quán)領域，各種侵權(quán)手段層出不窮。隨著技術的發(fā)展，故意侵權(quán)、反復侵權(quán)、群體侵權(quán)和跨地區(qū)鏈條式侵權(quán)等現(xiàn)象頻發(fā)，14再加上侵權(quán)行為的隱蔽性和侵權(quán)損害的難以計算，在知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)司法實踐中，“舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)汀钡默F(xiàn)象很突出。15基于此，填平原則很難發(fā)揮其有效性，

同時，懲罰性賠償也是特殊國情的需要。正如前言所介紹的，懲罰性賠償是為了促進我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展而采取的知識產(chǎn)權(quán)強保護措施?？茖W技術一直是我國的第一生產(chǎn)力，創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力。而知識產(chǎn)權(quán)保護則是激勵創(chuàng)新的基本手段，是創(chuàng)新原動力的基本保障，是國際競爭力的核心要素。16隨著貿(mào)易戰(zhàn)范圍的不斷擴大和加深，越來越體現(xiàn)出我國在某些技術領域的短板和不足。一旦受到西方國家的技術封鎖，相關領域的發(fā)展難免會受到影響，甚至面臨生死存亡的考驗。因此，為了是創(chuàng)新者后顧無憂，不必擔心侵權(quán)行為或高昂維權(quán)成本，黨和國家不斷推動實現(xiàn)向知識產(chǎn)權(quán)嚴格保護的歷史性轉(zhuǎn)變。17

可見，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償是為解決“對創(chuàng)新人激勵不足與創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略之間的矛盾”而產(chǎn)生的特殊制度，是實用主義法學的產(chǎn)物18，是對新形勢而采取的新策略、新手段。由于賠償難，賠償?shù)偷膯栴}一直困擾著知識產(chǎn)權(quán)人，知識產(chǎn)權(quán)制度很難激勵科研人員投入高風險的研發(fā)工作，即使研發(fā)出來，也沒有必要通過公開換取一定年限的法定壟斷。19缺乏有效保護的知識產(chǎn)權(quán)機制與創(chuàng)新發(fā)展的國策相悖，懲罰性賠償制度便相應產(chǎn)生。

2.2 立法目的

根據(jù)立法原因可見，懲罰性賠償制度的目的主要有三種。第一，為了填補補償性賠償?shù)牟蛔悖岣哐a償力度，給予權(quán)利人足夠的補償。從這個層面上來看，懲罰性賠償應當被視為異化的補償性賠償，實際上任然為補償性賠償?shù)难由?。第二，懲罰性賠償?shù)哪康呐c其定義相一致，也與建立創(chuàng)新型國家以及知識產(chǎn)權(quán)強保護的政策相一致。除了填補侵權(quán)人的全部損失外，懲罰性賠償制度還起到對侵權(quán)人的懲罰和警示作用。第三，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的隱蔽性和多發(fā)性，導致侵權(quán)人無法發(fā)現(xiàn)全部侵權(quán)行為，即侵權(quán)人逃避被發(fā)現(xiàn)應為概率事件。從經(jīng)濟利益角度講，懲罰性賠償倍數(shù)應當與逃避難度、逃避概率相對應。

1）準補償性的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償

在最新的商標法、專利法和著作權(quán)法中，法律規(guī)定了四種侵權(quán)賠償方法：權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的非法獲利、許可費的合理倍數(shù)以及法定賠償，只有當前者不適用或難以計算時才采用后一種計算方法。20這些計算方法主要是在填平原則的指導下，填平被侵權(quán)人所遭受的損失。然而在實際操作中，由于知識產(chǎn)權(quán)作品的無形性以及侵權(quán)行為的隱蔽性，知識產(chǎn)權(quán)作品被侵權(quán)的數(shù)量和規(guī)模難以量化，侵權(quán)損失的邊界非常模糊，很難計算賠償金額。除此以外，立法者還采取了一系列法律技術限制責任以保護加害人，其反映為一系列的證明義務，包括加害人有過錯的證明、損害大小的證明、因果關系的證明和違法性的證明等。21最終，受害人除了難以計算實際損失外，還需話費大量的時間、金錢和精力，對于知識產(chǎn)權(quán)人而言，往往是贏了官司，卻輸了利益。

不僅在前三種計算犯法中，由于侵權(quán)的數(shù)量和規(guī)模的難以量化，出現(xiàn)賠償難以填補損失的情況，在法定賠償中也會出現(xiàn)這種無法填平的困難，并且由于三種計算犯法的不便，由法定賠償帶來的賠償偏低現(xiàn)象尤為嚴重。以商標法為例，2012年1月至2015年3月，我國法院審理的3085件商標侵權(quán)案件中，有99.6%的案件適用了法定賠償，22然而這期間的全國平均判賠額僅有3.11萬元。23不僅法定賠償判定的金額較低，而且相對于被侵權(quán)人的訴求，判定金額占訴求的百分比也較低。在2015-2019年期間，約有75%的案件對賠償金額的支持率在50%以下。高適用率卻低賠償，法定賠償更像是對被侵權(quán)人的安慰或息事寧人的手段。但長期的賠償過低，勢必降低損害賠償?shù)墓市浴?4

正是由于現(xiàn)有的計算方法難以填平被侵權(quán)人所遭受的損失，使被侵權(quán)人得到完全賠償便作為一個重要的立法目的引入到知識產(chǎn)權(quán)領域。2013年商標法修正案的說明就明確提到“針對實踐中權(quán)利人維權(quán)成本高，往往得不償失的現(xiàn)象，草案引入了懲罰性賠償制度。” 25學者馬新彥等認為，“與其說懲罰性賠償是對行為人惡意與惡劣行為的懲罰，不如準確地說是對惡意、惡劣行為所造成嚴重損害的全部填補?！?6 由于懲罰性賠償可以為被侵權(quán)人提供較為充分的損失，有些學者甚至表示即使有人可能獲得高于其實際損失的賠償，也不能說不公平。27

2）懲罰作用的懲罰性賠償

正如前言和立法原因中所言，懲罰性賠償制度的引入，是為了順應我國產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新轉(zhuǎn)型和科技變革的大勢而采取的知識產(chǎn)權(quán)強保護措施。知識產(chǎn)權(quán)是為激勵創(chuàng)新和公開而給予知識產(chǎn)權(quán)人在一段時間內(nèi)的專有權(quán)、排他權(quán)。由于知識的創(chuàng)新具有一定的風險性，回報具有不可預期性，通過賦予權(quán)利人一定時間的專有權(quán)，權(quán)利人獲利應當至少滿足研發(fā)成本，并覆蓋試誤成本。但由于技術的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)變的極為容易，對知識的復制只需要很簡單的操作，導致了侵權(quán)情況的頻發(fā)，將極大地打擊創(chuàng)新者的積極性。因此，為了維護整個社會的創(chuàng)新環(huán)境，也為了激勵創(chuàng)新者的研發(fā)熱情，懲罰性賠償將嚴懲和警示侵權(quán)人的侵權(quán)行為。

3）針對逃脫概率的懲罰性賠償

逃脫概率是指當侵權(quán)主體實施侵權(quán)行為之后可以逃避承擔法律責任的概率。由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的隱蔽性，在現(xiàn)代網(wǎng)絡技術的庇護下，知識產(chǎn)權(quán)人很難及時發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為。28即使發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，也很難發(fā)現(xiàn)全部侵權(quán)行為。通過風險與利益的權(quán)衡，由于可以大概率逃避法律責任的風險，而且知識產(chǎn)權(quán)入刑門檻較高，故從長期看侵權(quán)人的獲利完全覆蓋并超過損失。出于僥幸心理和逐利本性，侵權(quán)人會選擇鋌而走險并且侵權(quán)行為屢禁不止。

因此，李楊教授認為應當根據(jù)侵權(quán)行為發(fā)生的概率來計算應當賠償?shù)臄?shù)目。假設某知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為被發(fā)現(xiàn)的概率為M（M<=1），則賠償?shù)谋稊?shù)應當為1/M才能完全填補被侵權(quán)人的完全損失。29

盡管從單個侵權(quán)人的角度看，賠償了超過單個侵權(quán)人的侵權(quán)行為所造成的損失，但從整體而言，應當將全部人的全部侵權(quán)行為視為整體，而每個人都是利用知識產(chǎn)權(quán)的隱蔽性，以逃避被發(fā)現(xiàn)的風險來獲利。對于只有一定概率被發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)，應當依靠相應的倍數(shù)進行懲罰，才能對侵權(quán)人產(chǎn)生威懾作用，從未維護知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的秩序，真正起到保護知識產(chǎn)權(quán)的目的。盡管這一立法目的與準補償性的懲罰性賠償有相似之處，都是真正填補，但實質(zhì)卻有不同。準懲罰性賠償填補的主要為個人行為所造成的獲利或被侵權(quán)人的損失，而本立法目的，個人承擔超出個人獲利或造成的損失。其是從社會利益的角度出發(fā)，以創(chuàng)造創(chuàng)新環(huán)境。

3、懲罰性賠償?shù)倪m用

根據(jù)緒言中可見，在知識產(chǎn)權(quán)相關法條中對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定為：對惡意侵犯商標權(quán)專用權(quán)，故意侵犯專利權(quán)、著作權(quán)或與著作權(quán)有關權(quán)利，情結(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額，其中上述方法為被侵權(quán)人的損失，侵權(quán)人的違法所得或權(quán)利許可使用費的倍數(shù)。根據(jù)最新《商標法》、《專利法》還是《著作權(quán)法》的法條規(guī)定，懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件均為“故意”（或“惡意”）和“情結(jié)嚴重”，若滿足懲罰性賠償?shù)倪m用條件，將根據(jù)“確定數(shù)額”的計算基數(shù)的“一倍以上五倍以下”計算懲罰性賠償數(shù)額?？梢?，在對于懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，在知識產(chǎn)權(quán)法律體系上依然存在不一致。除此以外，懲罰性賠償還存在對“情節(jié)嚴重”的定義不夠明確，“賠償基數(shù)”計算不清的弊端。因此，本章將結(jié)合前文（知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償立法目的）來討論根據(jù)不同的立法目的，在實踐中如何適用懲罰性賠償。

3.1 惡意和故意的認定及適用

3.1.1惡意和故意的界定

目前，在最新知識產(chǎn)權(quán)相關立法中，2019年頒布的《商標法》的第63條和《反不正當競爭法》第17條規(guī)定懲罰性賠償適用條件為“惡意”，而在2020年頒布的《專利法》和《著作權(quán)法》規(guī)定其適用條件為“故意”即可，于2020年5月28日通過的《民法典》中的第1185條規(guī)定，“故意”侵犯知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)主張懲罰性賠償。同時，由于“惡意”一詞充滿主觀色彩和價值判斷，“惡意”這一適用前提也成為了懲罰性賠償討論的焦點。

從文義解釋上而言，“惡意”是在一般故意的情形下，增加了一種“惡劣的”、“不善良的”主觀心態(tài)。相較于清楚明確的“故意”而言，“善和惡”更是一種價值判斷，這種詞語本身具有一定的模糊性、價值性、社會性等特殊主觀色彩。由于詞義本身帶來的不確定性，在司法實踐中，對“惡意侵權(quán)”的認定和適用極易產(chǎn)生分歧，不同法院甚至不同法官對懲罰性賠償?shù)呐袛鄻藴识疾灰恢隆?0

對“惡意”的界定主要有兩種觀點：第一種觀點從惡意的本意出發(fā)，認為惡意的主觀過錯程度應當高于故意。31張新寶教授根據(jù)過錯的嚴重程度將過錯由高到低依次排序為“惡意、一般故意（故意）、重大過失、輕微過失。”根據(jù)一般過失與重大過失的關系，可以理解惡意為超出一般故意的故意，帶有惡劣意圖的故意。32從立法的角度來看，立法者在“惡意”與“故意”之間選擇以“惡意”作為構(gòu)成要件，正是要與“一般故意”加以區(qū)別來指導司法機關在實踐中的適用。33

然而這種立法的可行性卻值得商榷，正如丹寧勛爵曾論述過的一樣，“起草人設想了必然的情況，但卻造成了模糊，有時甚至是荒謬?！?4廣東省福田區(qū)人民法院確認為，“惡意”并不是民法上過錯的規(guī)范用語，民法中的過錯僅包括故意和過失，并認為“惡意”應當?shù)韧诠室猓话ㄟ^失。35同時，從時間上看，2019年頒布的知識產(chǎn)權(quán)相關法律采用“惡意”作為構(gòu)成要件，而2020年頒布的相關法律以及民法典采用“故意”作為構(gòu)成要件，可見在最新的法律中已經(jīng)逐漸用“故意”來取代“惡意”的適用。從法律位階和法律體系上看，作為上位法的民法典選擇以“故意”作為懲罰性賠償?shù)倪m用條件，其指導的知識產(chǎn)權(quán)及其相關法律應當與上位法保持一致，并且相互之間保持體系上的一致。本文認為商標法中的“惡意”更像是一種指引和態(tài)度，表達在懲罰性賠償?shù)倪m用中，司法機關應當謹慎，但這種詞語的不確定性會給司法實踐帶來困擾。故本文更支持“惡意”等于“一般故意”的觀點，并在下文只用“故意”來代替“故意或惡意”。

3.1.2故意和惡意的適用

在實踐中，對于主觀構(gòu)成要件“故意”的認定，應當根據(jù)行為人在侵權(quán)時的具體行為表現(xiàn)加以認定。根據(jù)三種不同的立法目的，可以相應地將“故意”的情形類型化分為三類：第一種，在準補償性的懲罰性賠償中，由于懲罰的目的是填補無法計算清楚侵權(quán)規(guī)模和數(shù)量的侵權(quán)損失，因此，“故意”包括但不限于：侵權(quán)人故意隱藏侵權(quán)事實，利用技術掩蓋侵權(quán)行為，拒不交出或少交漏交銷售賬目、銷售數(shù)量和范圍等。第二種，在懲罰目的和社會效益中，由于知識產(chǎn)權(quán)的強保護和注重社會影響，“故意”行為的認定應當考察：被侵權(quán)商標、作品或技術的知名度，侵權(quán)產(chǎn)品與被侵權(quán)產(chǎn)品的相似度，被告知侵權(quán)之后是否繼續(xù)侵權(quán)行為，行為的組織性、目的性等。第三種，在概率性的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中，應當考慮侵權(quán)人是否寄希望于多次侵權(quán)或者擴大侵權(quán)范圍，以平攤被發(fā)現(xiàn)成本，故此時“故意”行為應當包括但不限于：多次侵權(quán)、反復侵權(quán)，多地域、跨地域侵權(quán)，網(wǎng)絡平臺多個賬號侵權(quán)，組織化、規(guī)?；謾?quán)等。

3.2情節(jié)嚴重

“情節(jié)嚴重”與“惡意”或“故意”相對，其不是指行為人主觀心理狀態(tài)，而是對侵權(quán)人侵權(quán)行為的結(jié)果的評價?！扒榻Y(jié)嚴重”的判斷標準也面臨著“惡意”相同的困境：難以界定什么情形為“情結(jié)嚴重”。

針對三種不同立法目的，對應有三種不同情形：在準懲罰性賠償?shù)膽土P性賠償中，其嚴重的損害結(jié)果為被侵權(quán)人收集到的損害證據(jù)與被侵權(quán)損失相差甚遠，完全無法填補被侵權(quán)的損失，因此，這種情節(jié)嚴重情形應當包括但不限于：被侵權(quán)人難以提供確切侵權(quán)規(guī)模且侵權(quán)行為人提供侵權(quán)數(shù)目、規(guī)模、賬目等于侵權(quán)事實嚴重不符，權(quán)利人經(jīng)濟損失嚴重（包括廣告費、推廣費、銷售數(shù)量下降、銷售規(guī)模下降等），侵權(quán)人獲利巨大等;對于起懲罰作用和社會作用的懲罰性賠償，所謂情結(jié)嚴重應當根據(jù)社會影響和社會效益來認定，故其應當包括但不限于：侵權(quán)行為對行業(yè)和社會造成的負面影響，侵權(quán)行為對原產(chǎn)品聲譽的損害，權(quán)利人被損害的嚴重程度，侵權(quán)產(chǎn)品質(zhì)量的惡劣性等;最后，對于概率性的懲罰性賠償，應當是整個社會出現(xiàn)較多投機者實施侵權(quán)行為，而行為人很難發(fā)現(xiàn)全部投機行為。故當侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)這種利用投機行為反復多次實施侵權(quán)行為，當侵權(quán)損失嚴重，損害難以填平時，即可使用懲罰性賠償。

3.3賠償基數(shù)和倍數(shù)

懲罰性的相關法條規(guī)定，懲罰性賠償?shù)幕緮?shù)額應當按照被侵權(quán)人損失、侵權(quán)人違法所得或者許可費來計算，懲罰性賠償數(shù)額為賠償基數(shù)的一倍至五倍。然而由于知識產(chǎn)權(quán)案件取證難度較高，這種計算模式的實用性并不強。在第二種和第三種懲罰性賠償中（懲罰或社會目的的懲罰性賠償以及概率型懲罰性賠償），有可能可以根據(jù)法條規(guī)定計算方式計算賠償基數(shù)，但在準補償性懲罰性賠償中，由于侵權(quán)規(guī)模和數(shù)量難以計算，此種立法目的下的懲罰性賠償完全不具備計算懲罰性賠償基數(shù)的前提。也正是由于這個原因，實踐中知識產(chǎn)權(quán)案件大量適用法定賠償，并且絕大部分知識產(chǎn)權(quán)案件很難適用前述計算方法。雖然在知識產(chǎn)權(quán)領域可以適用舉證妨害制度，但截止目前這一制度并沒有完全改變知識產(chǎn)權(quán)領域舉證難的問題。

對此，有專家學者建議將法定賠償納入懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，36一方面因為現(xiàn)在案例中大部分適用法定賠償，另一方面因為法定賠償數(shù)額較低，難以補償被侵權(quán)人的損失。從上文分析可見，大多數(shù)法定賠償遠遠低于被侵權(quán)人訴求數(shù)額，難以真正填補被侵權(quán)人損失，其完全符合準懲罰性的懲罰性賠償構(gòu)成要件。然而大多數(shù)學者并不這樣認為，李揚認為法定賠償和懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)完全不同，二者只能擇一適用。37深圳市福田區(qū)人民法院認為，在適用法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償數(shù)額時已經(jīng)將侵權(quán)人的主觀過錯程度、侵權(quán)情節(jié)、社會影響等因素考慮在內(nèi)，如果將法定賠償作為懲罰性賠償?shù)馁r償基數(shù)，會導致重復評價。同時，法定賠償所包含的訴訟合理支出不應當作為懲罰性賠償?shù)暮侠砘鶖?shù)。38本文也認為，法定賠償不滿足作為懲罰性賠償?shù)臈l件，除了上述因素外，法定賠償本意就是綜合全部因素，作為案件最終結(jié)果，再以此為基礎計算懲罰性賠償與本身文義和立法意義不符。同時知識產(chǎn)權(quán)的相關法律規(guī)定，法定賠償可按照侵權(quán)情節(jié)，判予五百萬以下賠償，其本身就帶有社會意義和懲罰意義，故不能再適用法定賠償。

在司法實踐中應當追求更多元化的基數(shù)計算方式，從準懲罰性和概率性懲罰性賠償角度可以看出，根據(jù)雙方舉證、案情實際情況以及本行業(yè)內(nèi)侵權(quán)亂象，可以發(fā)現(xiàn)實際舉證與真實損失之間的倍數(shù)關系，以及逃避概率推算出真實倍數(shù)，因此，懲罰性賠償?shù)挠嬎憧梢栽趯嶋H舉證侵權(quán)數(shù)量和規(guī)模上進行酌定賠償，并以此根據(jù)相應倍數(shù)計算。

因此，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)也顯而易見，根據(jù)酌定的賠償數(shù)額與舉證的侵權(quán)規(guī)模、損害嚴重程度等考量因素，考察被侵權(quán)人真實損失（包括銷售數(shù)量下降、廣告費等），在準補償性賠償中，計算應當損失與酌定之間倍數(shù)關系;在懲罰和社會效應賠償中，根據(jù)社會影響、社會危害來計算賠償;在概率型懲罰性賠償中，根據(jù)整個行業(yè)逃避概率來計算懲罰性賠償倍數(shù)。同時，這三種不同的懲罰性賠償并不是單獨適用，而是應當根據(jù)實際情況進行結(jié)合，最后總懲罰性賠償數(shù)目應在賠償基數(shù)的一倍以上五倍以下計算。

3.4小結(jié)

因此根據(jù)懲罰性賠償?shù)牧⒎康模菊赂鶕?jù)懲罰性賠償?shù)娜N情況，討論了懲罰性賠償在適用司法適用前提（“故意”和“情節(jié)嚴重”）以及計算方法時應當考慮的因素。這些因素并不是封閉式的清單，而應當是開放式的，本文希望通過這些建議為司法活動中提供判斷思路，在實踐中，與本文所列舉的同等程度的行為也可以按照相應的類別考慮在內(nèi)。

4、總結(jié)

為了促進懲罰性賠償?shù)倪m用，解決知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)難、賠償?shù)偷酿蠹?，推進“知識產(chǎn)權(quán)強國”戰(zhàn)略的發(fā)展，本文從懲罰性賠償?shù)牧⒎康某霭l(fā)，將懲罰性賠償分為“準補償性的懲罰性”、“懲罰和社會效益的懲罰性賠償”以及“概率型懲罰性賠償”三種情形。討論了“惡意”與“故意”區(qū)別，認為出于法律的明確性與法律的體系性，應當摒棄“惡意”的用法。并根據(jù)三種不同的立法目的，分別論述了在司法活動中的適用懲罰性賠償前提和賠償基數(shù)計算的方式，提出了對其適用的考慮因素的相關建議，以期為懲罰性賠償?shù)倪m用提供思路和方向。在實踐中，應當拓寬懲罰性賠償?shù)倪m用思路，除了適用酌定賠償以外，也嘗試用新的方法尋找計算基數(shù)的問題。最后關于倍數(shù)問題，應當靈活適用三種立法目的下的懲罰性賠償，才能得到最合理、最能促進知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的解決方案。

注釋： 光明日報，《強化知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護、運用》，2018年09月13日，訪問地址：www.gov.cn/zhengce/2015-12/18/content_5025406.htm

同上

馬一德，《有的放矢：為建設知識產(chǎn)權(quán)強國提供學理支持》，載《人民網(wǎng)：人民日報》，2020年10月15日，訪問地址：http：//theory.people.com.cn/n1/2020/1015/c40531-31892418.html

加強知識產(chǎn)權(quán)保護是“完善知識產(chǎn)保護制度最重要的內(nèi)容，也是提高中國經(jīng)濟競爭力最大的激勵”。

萬勇，《開創(chuàng)新時代知識產(chǎn)權(quán)保護新局面》，載《光明日報》，2019年11月28日，訪問地址：http：//www.qstheory.cn/llwx/2019-11/28/c_1125283691.htm，

和育東，《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)引入懲罰性賠償之辯》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2013年第3期，第57頁。

參見：韋奕娜、鮑佳，《我國商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫痊F(xiàn)狀與完善建議》，載《中國經(jīng)貿(mào)導刊》，2020.09，第176頁;“在中國裁判文書網(wǎng)上以‘商標權(quán)、‘懲罰性賠償為檢索條件，以2014年5月1日至2019年5月1日為時間界限，共檢索到符合條件的案件127件，其中適用懲罰性賠償?shù)陌讣H有16份，僅占比12.6%?！?另見胡立彪，《用懲罰性賠償制度為知識產(chǎn)權(quán)保護兜底》，載《中國質(zhì)量報》，2020年10月19日，第002版;“就懲罰性賠償制度來看，雖然在一些具體領域確立時間較早，如2013年8月《商標法》第三次修改時即引入懲罰性賠償制度，但適用該制度的案例卻并不多?！?/p>

蘇和秦、莊雨晴，《商標懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用及反思》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2020年第9期，第68頁。

張廣良，《知識產(chǎn)權(quán)損害懲罰性賠償體系的構(gòu)建》，載《法學》，2020年第5期，第124頁。另見，黃嘯天，《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度研究》，載《法學研究》，2020年06月（中），論述我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度存在的問題包括適用條件不夠明確和額度標準不夠明確等。

據(jù)張鵬，《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的正當性及基本建構(gòu)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第4期，認為，這些稱謂沒有本質(zhì)區(qū)別，英國學者通常使用懲戒性賠償“exemplary damages”，美國學者通常使用懲罰性賠償（punitive damages）。

陳燦平，《懲罰性賠償制度的理論定位與適用范圍》，載《湖南大學學報》，2011年7月。

溫世揚、邱永清，《懲罰性賠償與知識產(chǎn)權(quán)保護》，載《法律適用》，2004年第12期。

補充說明：以著作權(quán)為例，雖然權(quán)利人可能會主張以銷售數(shù)量乘以商品定價為損失，但定價是否合理？盜版書籍受眾是否為定價受眾？定價是否單一？是否有精裝版、平裝版等等？都將影響對損失的判定。這也是實踐中對無形財產(chǎn)損失界定的困難。

李曉秋，《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度：引入抑或摒棄》，載《法商研究》，2013年第4期，第137頁。

胡立彪，《用懲罰性賠償制度為知識產(chǎn)權(quán)保護兜底》，載《中國質(zhì)量報》，2020年10月19日，第002版。

中共中央辦公廳，國務院辦公廳，《關于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領域改革創(chuàng)新若干問題的意見》，2018年2月27日。

同上

張保紅，《論懲罰性賠償制度與我國侵權(quán)法的融合》，載《法律科學（西北政法大學學報）》，2015年第2期，第132頁。

知識產(chǎn)權(quán)，尤其是專利權(quán)，是通過給予權(quán)利人一定時間的壟斷，換取專利的公開以促進技術的不斷創(chuàng)新和提升。

中國知識產(chǎn)權(quán)報，《專家們?nèi)绾慰创龑＠ㄐ略鰬土P性賠償制度》，載《人民網(wǎng)》，2020年11月10日，訪問地址：ip.people.com.cn/big5/n1/2020/1110/c136655-31925317.html，2020，12.28.

同注18，第136頁。

胡海榮，《我國商標侵權(quán)適用法賠償?shù)男滤伎肌诒本┲R產(chǎn)權(quán)法院2015—2019年判決的分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期，第55頁。另見詹映，《我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償司法現(xiàn)狀在調(diào)查與再思考——基于我國11984件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法判例的深度分析》，載《法律科學》（《西北政法大學學報》）2020年第1期，第193頁。

同上。

高莉，《知識產(chǎn)權(quán)法定賠償?shù)墓δ墚惢c矯正策略》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2020年第3期，第74頁。

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馬新彥、鄧冰寧;《論懲罰性賠償?shù)膿p害填補功能——以美國侵權(quán)法懲罰性賠償制度為啟示的研究》，載《吉林大學社會科學學報》2012年第5期，第122頁。

王衛(wèi)國，《中國消費者保護法上的欺詐行為懲罰性賠償》，載《法學》，1998年第3期，第22-28。

包括：（1）一個人的全部侵權(quán)行為;（2）全部的人。

李揚 ：《論著作權(quán)懲罰性賠償制度——兼評民法典知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第8期，第37頁。

錢玉文，《論商標法中懲罰性賠償制度的適用——以<商標法>第63條為中心》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第9期，第65頁。

同上

張新寶，《侵權(quán)責任構(gòu)成要件研究》，法律出版社，2007，第441頁。

李冰祥，《商標侵權(quán)懲罰性賠償研究》，載《山東大學》，2017，第2頁。

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廣東省深圳市福田區(qū)人民法院課題組，《商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫葮?gòu)建》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期，第43頁。

孫卿軒，李曉秋，《我國商標侵權(quán)懲罰性賠償司法實踐的問題、反思與改進建議》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》，2020年7月，第109頁。

同注29，第42頁。

同注35，第51-52頁。

（格拉斯哥大學）