聚焦試用期六大典型問(wèn)題

李永超

新聞鏈接：

2020年10月底，上海金山區(qū)某防護(hù)用品有限公司由于工期緊張，通過(guò)松江的一家中介公司，加急招聘了一位操作工李某某。10月29日22時(shí)20分，李某某辦好入職手續(xù)后正式到崗。當(dāng)工作至10月30日凌晨0時(shí)25分時(shí)，他突然暈倒在地，隨即不省人事。

工友發(fā)現(xiàn)后立即撥打120急救電話(huà)，約20分鐘后，120急救車(chē)趕到現(xiàn)場(chǎng)，醫(yī)護(hù)人員實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)搶救，但最終李某某還是搶救無(wú)效死亡。

李某某家屬找到了公司負(fù)責(zé)人要求賠償。家屬稱(chēng)，死者受雇于該公司且在崗位上猝死，公司于情于理都應(yīng)為其死亡承擔(dān)責(zé)任，要求該公司一次性補(bǔ)償140萬(wàn)元。公司負(fù)責(zé)人表示，李某某到崗僅僅2個(gè)小時(shí)，公司也未安排重體力勞動(dòng)，是員工身體原因?qū)е卤瘎“l(fā)生，公司沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，只能從人道主義角度給予適當(dāng)補(bǔ)償。同時(shí)表示，由于工期緊張，加急招聘了李某某等部分員工，但李某某剛上崗2小時(shí)還在“試工”階段，公司并沒(méi)有正式錄用他，沒(méi)有理由讓公司承擔(dān)責(zé)任。在賠償金額無(wú)法達(dá)成一致的情況下，雙方當(dāng)事人一起來(lái)到當(dāng)?shù)厝嗣裾{(diào)解委員會(huì)尋求幫助。

根據(jù)調(diào)解員的分析，雖然“試工”是了解應(yīng)聘者的一種手段，但是我國(guó)勞動(dòng)法律中并沒(méi)有“試工”這一概念。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第七條的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。判斷是否建立了勞動(dòng)關(guān)系，是基于用工這個(gè)客觀(guān)事實(shí)。李某某到崗工作2小時(shí)實(shí)際已與該公司確立了勞動(dòng)關(guān)系，而事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者權(quán)益受法律保護(hù)。

調(diào)解員結(jié)合《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定，判斷李某某的死亡符合認(rèn)定工傷的條件，可以通過(guò)工傷保險(xiǎn)尋求賠償。調(diào)解員認(rèn)為，雖然公司對(duì)于李某某的死亡并無(wú)過(guò)錯(cuò)，但是建議公司出于人道主義角度，給予死者家屬適當(dāng)?shù)陌参亢脱a(bǔ)償。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條的規(guī)定，職工在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無(wú)效死亡的，視同工傷。雙方對(duì)此表示認(rèn)同。

最終，雙方在調(diào)解員的主持下簽訂了《人民調(diào)解協(xié)議書(shū)》，死者家屬也愿意積極協(xié)助公司申請(qǐng)工傷認(rèn)定，同時(shí)接受公司一次性支付的人道主義補(bǔ)償款。

如何準(zhǔn)確理解實(shí)習(xí)、試用期、試工、見(jiàn)習(xí)

在筆者提供咨詢(xún)服務(wù)時(shí)，經(jīng)常有客戶(hù)會(huì)問(wèn)，員工已經(jīng)在公司實(shí)習(xí)過(guò)，是否還可以約定試用期？公司能否先試工一下，如何合適就發(fā)放錄用通知？再安排他們見(jiàn)習(xí)一段時(shí)間是否可以？

這里首先需要厘清幾組概念：

實(shí)習(xí)是指在校生利用課余時(shí)間從事的勤工助學(xué)或者實(shí)踐性的活動(dòng)，根據(jù)法律規(guī)定，可以不與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系、訂立勞動(dòng)合同。換言之，實(shí)習(xí)的主體是特定的，即在校生。

試用期是指勞動(dòng)者與用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，訂立固定期限或者無(wú)固定期限勞動(dòng)合同后，用人單位對(duì)員工進(jìn)行考察的一段期限。需要注意的是，試用期的長(zhǎng)短與勞動(dòng)合同的期限密切相關(guān)，并不是可以隨意約定的。

試工并非法律上的概念，正如上述新聞鏈接中所述，一旦試工期間符合認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的要素規(guī)定，雙方即構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

見(jiàn)習(xí)期一般是指畢業(yè)兩年之內(nèi)尚未就業(yè)的高校畢業(yè)生，可以到勞動(dòng)行政部門(mén)許可的企業(yè)（見(jiàn)習(xí)基地）工作，以獲得就業(yè)的能力，見(jiàn)習(xí)期通常不超過(guò)一年。

結(jié)合上述分析，不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)習(xí)之后同樣可以繼續(xù)約定試用期；企業(yè)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用“試工”，因?yàn)榉缮喜⒉徽J(rèn)可“試工”；企業(yè)想安排未就業(yè)大學(xué)畢業(yè)生見(jiàn)習(xí)，需要獲得勞動(dòng)行政部門(mén)的許可，即掛牌成為見(jiàn)習(xí)基地。

如何準(zhǔn)確理解試用期

在勞動(dòng)法領(lǐng)域，試用期是基于勞動(dòng)關(guān)系而存在的，即勞動(dòng)關(guān)系的存在是試用期的基礎(chǔ)，對(duì)于勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)三個(gè)月、以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，依法是不能約定試用期的。正是這種基于勞動(dòng)關(guān)系的存在，試用期內(nèi)的員工享有各項(xiàng)權(quán)利。

實(shí)踐中，有些企業(yè)誤以為，試用期內(nèi)可以不繳納社會(huì)保險(xiǎn)，可以不簽訂勞動(dòng)合同，可以不享受年休假，不能享有婚假等。但從法律角度來(lái)看，即便當(dāng)月員工入職后的工作時(shí)間只有幾天，處在試用期內(nèi)的員工也需要依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，同時(shí)，還需要訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。若自用工之日起超過(guò)一個(gè)月未簽勞動(dòng)合同，需要依法支付雙倍工資，超過(guò)一年未簽勞動(dòng)合同的，則視為雙方已經(jīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同；試用期內(nèi)的員工同樣享受申請(qǐng)年休假、事假、婚假的權(quán)利，企業(yè)可以根據(jù)實(shí)際情況不予批準(zhǔn)或者適當(dāng)減少批準(zhǔn)的天數(shù)，當(dāng)然，這些需要結(jié)合企業(yè)自身的休假管理制度來(lái)判斷，對(duì)于勞動(dòng)者的這些權(quán)利不能簡(jiǎn)單地一禁了之。

如何理解試用期間被證明不符合錄用條件

正如上述問(wèn)題所分析，試用期間雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，而勞動(dòng)關(guān)系的解除或終止需要嚴(yán)格按照法律規(guī)定的依據(jù)和程序來(lái)執(zhí)行。換言之，對(duì)于試用期內(nèi)的員工，企業(yè)想輕易解雇也并非易事。

有些企業(yè)誤以為，試用期內(nèi)的員工可以隨時(shí)或無(wú)條件辭退。實(shí)踐中，很多實(shí)習(xí)期內(nèi)的員工被辭退之后，并不會(huì)通過(guò)法律渠道找企業(yè)的麻煩，形成習(xí)慣之后容易給企業(yè)造成誤導(dǎo)，即隨時(shí)辭退試用期內(nèi)的員工是企業(yè)的權(quán)利。根據(jù)筆者的觀(guān)察，如果當(dāng)事者屬于普通的員工，忍氣吞聲不愿多找麻煩的人居多，產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的概率相對(duì)小些，但對(duì)于高收入、管理技術(shù)崗位的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，如果試用期內(nèi)被辭退，與企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議、糾紛的概率會(huì)大得多。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于試用期間被證明不符合錄用條件的員工，企業(yè)做解除勞動(dòng)關(guān)系處理不需要支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是對(duì)于什么叫“不符合錄用條件”并未進(jìn)一步作出明確的規(guī)定。這并不是立法本身的問(wèn)題，而是每家企業(yè)、崗位都有自己的實(shí)際情況，法律法規(guī)亦無(wú)法一概而論，需要企業(yè)結(jié)合自身的實(shí)際情況來(lái)確定。由此可見(jiàn)，法律還是賦予了企業(yè)很大的用工自主權(quán)的。遺憾的是，很多企業(yè)并不珍惜法律賦予的這項(xiàng)權(quán)利，或者并沒(méi)有用好這項(xiàng)權(quán)利，最終導(dǎo)致在處理試用期內(nèi)出現(xiàn)員工勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題的時(shí)候比較被動(dòng)。故此，需要企業(yè)自行設(shè)定好什么情況屬于試用期間不符合錄用條件。

設(shè)置不符合錄用的條件（或設(shè)定符合錄用標(biāo)準(zhǔn)）是試用期管理的第一步，也是管控解除試用期員工風(fēng)險(xiǎn)的核心要義所在。

從試用期立法本意來(lái)看，企業(yè)可以對(duì)新招用員工的思想品德、勞動(dòng)態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體情況等進(jìn)行進(jìn)一步考察。從這個(gè)角度來(lái)看，試用期不符合錄用條件的情形可以從思想品德、勞動(dòng)態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體情況等內(nèi)容進(jìn)行設(shè)定，比如，應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)信用，不能存在欺瞞、欺騙等不誠(chéng)信行為；遵守公司的各項(xiàng)規(guī)章制度，不能存在嚴(yán)重違紀(jì)行為；能夠完成上級(jí)主管交辦的工作或任務(wù)；身體情況符合崗位的任職要求，等等。

從便于管理的角度，企業(yè)還可以設(shè)置一些通用性的條件，即加入企業(yè)都必須具備的條件，比如思想品德、勞動(dòng)態(tài)度、身體情況等方面的內(nèi)容；同時(shí)根據(jù)崗位的差異再設(shè)置一些針對(duì)性比較強(qiáng)的條件，比如銷(xiāo)售人員業(yè)績(jī)指標(biāo)的達(dá)成，服務(wù)人員的客戶(hù)投訴率，等等。

如何依法解除與試用期內(nèi)員工的勞動(dòng)關(guān)系

首先，來(lái)看一下試用期內(nèi)員工禁止性解除的情形。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，對(duì)于試用期間的員工，除了《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二至六項(xiàng)和第四十條第一項(xiàng)（醫(yī)療期滿(mǎn)解除）、第二項(xiàng)（不勝任解除）規(guī)定的情形外，企業(yè)不得解除勞動(dòng)合同。換言之，企業(yè)不能用經(jīng)濟(jì)性裁員、《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)（俗稱(chēng)的客觀(guān)情況變化）來(lái)解除與試用期員工的勞動(dòng)合同。

其次，按照《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二至六項(xiàng)，或者第四十條第一項(xiàng)（醫(yī)療期滿(mǎn)解除）、第二項(xiàng)（不勝任解除）的情形進(jìn)行解除。用這些理由去操作解除并非不可以，而是相對(duì)而言，操作起來(lái)難度會(huì)更大。

最后，試用期間被證明不符合錄用條件是最佳的解除勞動(dòng)合同情形，這里需要注意幾點(diǎn)：第一，必須是在試用期間，即企業(yè)解除行為必須在試用期內(nèi)進(jìn)行，如果企業(yè)超過(guò)試用期間，仍然未操作解除勞動(dòng)合同，則視為試用期滿(mǎn)，企業(yè)不能再用不符合試用期錄用條件解除勞動(dòng)合同；第二，必須是有證據(jù)佐證員工不符合錄用條件，這里的“證據(jù)”是指企業(yè)有明確、具體的錄用條件且條件符合法律上的要求，這些條件員工已經(jīng)知曉或確認(rèn)，有員工日常的工作匯報(bào)、往來(lái)郵件等證明員工存在某些行為的記錄。

另外，解除試用期內(nèi)的員工，還需要向其說(shuō)明理由，不建議采用口頭的形式，一旦遇到爭(zhēng)議會(huì)面臨舉證不能的困境，企業(yè)應(yīng)采用書(shū)面形式進(jìn)行說(shuō)明。同時(shí)，有工會(huì)組織的，在解除之前還需要征求工會(huì)組織的意見(jiàn)。

如何延長(zhǎng)試用期

實(shí)踐中，有些企業(yè)會(huì)遇到這類(lèi)情況，用人部門(mén)與試用期內(nèi)員工協(xié)商一致之后，認(rèn)為可以再試用一段時(shí)間，以最終確定是否可以繼續(xù)勞動(dòng)關(guān)系，故此，就衍生出試用期延長(zhǎng)的問(wèn)題。那么，雙方協(xié)商一致，是否有法律風(fēng)險(xiǎn)？員工自愿承諾是否可以？延長(zhǎng)之后的風(fēng)險(xiǎn)是什么？

從法律規(guī)定來(lái)看，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，這樣做的目的在于防止企業(yè)濫用試用期，畢竟試用期工資可以按照勞動(dòng)合同約定工資的80%或相同崗位工資最低檔標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，且企業(yè)可以通過(guò)設(shè)定錄用條件來(lái)管控試用期內(nèi)的員工。

此外，離職時(shí)間有間隔，且入職崗位前后有差異，也是不能約定試用期的。但從立法宗旨和本意來(lái)看，這種情況之下約定試用期并未侵犯勞動(dòng)者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)給予支持。這是在司法實(shí)踐中比較有爭(zhēng)議的話(huà)題。

綜上分析，試用期的延長(zhǎng)無(wú)論是協(xié)商一致，還是員工自愿承諾，均不符合法律要求，都存在違法賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，這種風(fēng)險(xiǎn)是可預(yù)見(jiàn)的、可衡量的。實(shí)踐中，還存在一種變通的做法，即雙方可以協(xié)商一致變更勞動(dòng)合同，換言之，法律并不禁止雙方變更勞動(dòng)合同。當(dāng)然，無(wú)論如何協(xié)商變更勞動(dòng)合同，其試用期最長(zhǎng)亦不能超過(guò)法律的上限（六個(gè)月）。

違法辭退試用期內(nèi)員工的法律責(zé)任

實(shí)踐中，有些企業(yè)認(rèn)為辭退試用期內(nèi)的員工沒(méi)什么大不了的，最多賠償一個(gè)月的工資，顯然這是對(duì)法律的一種誤讀。企業(yè)違法辭退試用期內(nèi)的員工，通常會(huì)面臨以下法律責(zé)任：

●支付賠償金的責(zé)任

前提條件是員工向企業(yè)主張賠償，即俗稱(chēng)的“2N”，當(dāng)然員工亦有權(quán)利選擇不要雙倍賠償。也就是說(shuō)，并非企業(yè)愿意給到“2N”就可以隨意解雇或者達(dá)到解雇試用期內(nèi)員工的目的。

●恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的責(zé)任

若員工選擇要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，經(jīng)過(guò)審查發(fā)現(xiàn)具備符合恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的條件，那么，通常會(huì)支持該員工的要求。從司法實(shí)踐來(lái)看，除了高級(jí)管理崗位等比較關(guān)鍵、核心的崗位不容易被判恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之外，多數(shù)情況之下是比較容易被判恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的。

●支付勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁及訴訟期間工資的責(zé)任

前提條件是員工恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求得到支持，具體的工資標(biāo)準(zhǔn)，各省市有所差異，以上海為例，當(dāng)?shù)氐墓べY支付相關(guān)法規(guī)規(guī)定，企業(yè)解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議，勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁部門(mén)或人民法院裁決撤銷(xiāo)企業(yè)原決定，并且雙方恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在調(diào)解、仲裁、訴訟期間的工資，其標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)解除勞動(dòng)合同前十二個(gè)月勞動(dòng)者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數(shù)。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

●社會(huì)保險(xiǎn)待遇損失的責(zé)任

若企業(yè)的違法辭退行為導(dǎo)致試用期員工無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇，比如，因?yàn)槠髽I(yè)的停保行為，導(dǎo)致無(wú)法報(bào)銷(xiāo)醫(yī)療費(fèi)用、無(wú)法報(bào)銷(xiāo)工傷醫(yī)療費(fèi)用、無(wú)法享有生育津貼、無(wú)法領(lǐng)取失業(yè)金等，此時(shí)，員工可以就此損失要求企業(yè)進(jìn)行賠償。

故此，對(duì)于試用期內(nèi)員工辭退，一旦構(gòu)成違法解除，并非企業(yè)愿意支付“2N”就能解決的問(wèn)題。

作者 勞達(dá)laboroot研發(fā)咨詢(xún)中心總監(jiān)、高級(jí)咨詢(xún)顧問(wèn)、高級(jí)合伙人