“解除”與“終止”熱點問題串燒

朱俊峰

最近我遇到了幾件事情，都與解除和終止勞動關(guān)系有關(guān)。我把這幾件事串起來談?wù)勎业目捶ǎ蚕Ｍ芙oHR同仁們提個醒，以便在遇到類似情況時靈活應(yīng)對，做出正確的判斷和選擇。

合同終止要不要簽協(xié)議

很多HR平時遇到協(xié)商解除勞動關(guān)系時，總喜歡簽個協(xié)議，感覺簽了字心里就踏實了。但是合同到期終止是法定事項，依法可以不續(xù)簽，公司只要補償金給到位即可。在這種情況下再去簽協(xié)議，反而畫蛇添足。

上海的相關(guān)規(guī)定和其他很多地方不一樣。上海只需要合同到期支付“N”作為補償金就可以終止合同，而很多地方都規(guī)定要提前一個月通知，否則就要給“N+1”的補償金。這就和解除勞動關(guān)系一樣了。但是在《勞動合同法》里，解除和終止是兩個不同的概念。在終止的情況下，并沒有規(guī)定也要提前一個月通知，或者支付代通知金。

到期終止不再續(xù)簽，是公司或者員工單方面可以決定的，不需要協(xié)商一致。因此，公司只要單方面通知員工到期不再續(xù)簽即可。一般這種通知采用書面形式，以免以后發(fā)生糾紛時說不清楚。發(fā)出的書面通知上寫清楚是“到期終止”，并且依法補償即可。

員工生病可否按欺詐處理

這件事很有代表性：某公司新入職2個月的員工查出得了癌癥，公司想以員工“隱瞞健康狀況、違背誠信原則”為由，單方面解除勞動關(guān)系，并且不予經(jīng)濟補償。

公司要這樣處理，首先得證明員工明知自己得了癌癥卻故意隱瞞病情，這是需要很強的證據(jù)的。而且據(jù)了解，公司后來出具給員工的解除勞動關(guān)系的文件上沒有任何理由，估計也是覺得不妥，沒有勇氣寫上去吧。

現(xiàn)在的情況是，該員工還沒有正式拿到全部喪失勞動力的勞動能力鑒定報告。等員工拿到鑒定結(jié)論后，很可能會向仲裁委員會要求恢復(fù)勞動關(guān)系。

按照公司目前的操作手法來看，肯定會把所有的仲裁程序都走完，然后一直到強制執(zhí)行才會付錢給員工。這無非就是耗時間而已，對公司其實是弊大于利，因為該公司有外部融資，走融資上市的路線。一旦案件進入法律程序，并且公司輸?shù)暨@場勞動爭議官司，恐怕以后所有股權(quán)變更、外部投資和上市都會受到影響，而且該付的錢一分都不會少。

多重勞動關(guān)系下如何解除

這件事情說起來有點復(fù)雜：某員工是A企業(yè)的合伙人之一，和A企業(yè)簽訂了勞動合同，和B公司簽訂了勞務(wù)合同，由B公司繳納社保，負責(zé)任命、調(diào)動，然后他在C公司工作，并由C公司支付工資。B公司又是C公司的控股大股東，持有95%的股權(quán)。

這就比較有趣了。咱們從頭捋一捋：A企業(yè)除了掛了一大串合伙人之外，沒有任何經(jīng)營活動；B、C兩個公司才是實質(zhì)內(nèi)容，基本上可以看作B公司將員工派遣到C公司去工作。

現(xiàn)在員工和企業(yè)發(fā)生勞動糾紛了，員工該找誰解除勞動關(guān)系？我主張按照事實勞動關(guān)系，找B公司和C公司。主要理由就是A沒有任何實際經(jīng)營活動，所以他和A之間不存在實質(zhì)上的勞動關(guān)系，他真正的雇主其實是B。從勞務(wù)派遣的角度說，B是用人單位，C是用工單位。如果員工要仲裁，就要把B公司和C公司一起告到仲裁委員會。這符合法律規(guī)定。

當(dāng)然，解除也好，終止也好，歸根結(jié)底還是錢的問題。只要雙方在金額上能談攏，還有啥過不去的呢？法律手段總是留在最后的，能不用還是盡量不用。

協(xié)商解除后員工變卦怎么辦

這又是HR在實際工作中遇到的問題：有位員工與公司協(xié)商解除勞動合同，協(xié)議上注明交接期2個月，公司支付經(jīng)濟補償金，且雙方均已簽字蓋章?，F(xiàn)在這名員工找到下家想提前走，公司不答應(yīng)。這位HR拿不準一件事：如果員工堅持提前離職，公司是否可以據(jù)此不付經(jīng)濟補償金？對這件事，我有以下一些看法。

●基本處理方法

根據(jù)提問，我們知道雙方的勞動合同是解除，不是終止，而且是在雙方協(xié)商一致前提下的解除，這就意味著勞動關(guān)系結(jié)束不是單方面提出辭退或者辭職。且法律沒有對協(xié)商一致解除勞動合同在多少天內(nèi)生效有任何強制性規(guī)定，因此協(xié)商在2個月后應(yīng)當(dāng)認定有效。如果員工違約，那么可以按照違約責(zé)任來處理。

問題是，我們不知道公司是把這個協(xié)商一致解除勞動關(guān)系協(xié)議作為勞動合同的附件處理，還是作為一個單獨的協(xié)議處理。這兩者是有區(qū)別的。

如果是勞動合同的附件，那么就要按照《勞動合同法》處理，經(jīng)濟補償金公司也要照付。

如果是單獨的協(xié)議，那么可以按照《民法典》的合同編來處理，這樣雙方地位就對等了。但是公司要舉證自己因為員工違約造成損失。另外也要看協(xié)議中是否對違約責(zé)任有所約定。

因此真正有效的處理方式應(yīng)該是不拘泥于協(xié)議本身。由于約定的離職日期是2個月后，員工如果要提前走，不妨讓他寫辭職信。寫了辭職信，也就等于原來的協(xié)商解除協(xié)議失效，變協(xié)商解除為主動辭職。

●如何構(gòu)建處理思路

公司既然愿意和員工協(xié)商一致解除，就說明這個員工對公司來說已經(jīng)沒有繼續(xù)留用的必要。話雖不好聽，但事實就是這樣。那么公司要考慮的就是盡快用最小的代價解決問題。

解除勞動關(guān)系的途徑，無非就是單方面解除和協(xié)商一致解除。公司單方面解除和協(xié)商一致解除，都需要支付補償金；只有員工單方面提出解除時，公司才可能不支付補償金。如果員工為了提前入職下家而自愿放棄補償金，那么公司為什么不成全他呢？

●留證據(jù)的重要性

員工要提早離職，不留字據(jù)行不行？在這個案例里顯然不行。前面有協(xié)商一致的協(xié)議，上面白紙黑字寫好了要給補償金。如果員工辭職的時候只字不提，直接辦理退工手續(xù)，那么公司就很難說清楚是誰主動做的這個動作。因此，員工主動要走，一定要留下字據(jù)，以證明員工是辭職而不是被辭退。一個簡單的道理：把事情化繁為簡，往簡單的方向去做，而且風(fēng)險越小越好。

離職證明原件復(fù)印件該留哪份

問這個問題的是一個外資企業(yè)HR：員工入職時，需要提供很多文件資料，其中也包括上家公司出具的離職證明?，F(xiàn)在很多員工辦理居轉(zhuǎn)戶，需要用到這份離職單原件。原公司以規(guī)章制度規(guī)定為由拒絕提供，到底行不行？

事實上，大多數(shù)外企都沒有檔案管理權(quán)限。畢竟要管理員工的人事檔案是有一定要求的，有些要求外企很難接受。比如，雖然沒有明確規(guī)定，但實際上必須要建立黨組織，由黨員來管理人事檔案等等。所以，我建議這家企業(yè)自行復(fù)印員工的離職單后，自留復(fù)印件，把原件還給員工。畢竟居轉(zhuǎn)戶（持有《上海市居住證》的境內(nèi)來滬就業(yè)、創(chuàng)業(yè)人員達到一定條件可申請落戶上海）對員工來說是人生一件非常重要的事情。

●員工檔案管理

雖然每個公司都有員工資料，但是每個人的檔案卻是唯一的?，F(xiàn)在絕大多數(shù)企業(yè)是沒有檔案管理權(quán)限的，因此我們通常所謂的員工檔案，和實際上的每個人的人事檔案還是有所區(qū)別的。

現(xiàn)在企業(yè)似乎也很少主動把自己手里的員工資料放入員工的人事檔案，基本上員工離職后就會清理。即便保留一段時間，也是各公司自行規(guī)定，沒有什么統(tǒng)一標(biāo)準。雖然《勞動合同法》規(guī)定了勞動合同要保留兩年備查，但是對其他資料卻沒有規(guī)定。

那么一家沒有檔案管理權(quán)限的公司把員工的離職證明扣下，這是否合理？一般來說，公司開出一份證明，總要有接收人。離職證明的接收人應(yīng)該是員工本人，而不會是員工入職的下一家公司。如果是這樣的話，公司扣留本該屬于員工個人的證明文件就毫無道理了。

問題是，很多公司內(nèi)部的規(guī)章制度特別強調(diào)，離職證明必須收原件，不能是復(fù)印件，以免有人偽造、變造、涂改。那么這個規(guī)定是否有效呢？我的理解是，公司制定規(guī)章制度的行為本身是有效的，但是制度內(nèi)容要符合法律規(guī)定，同時不得對抗法律法規(guī)的規(guī)定。如果法律法規(guī)規(guī)定不得擅自扣留員工物品，那么公司就不能把本不屬于自己的證明文件扣留下來。

●檔案管理權(quán)限

如果企業(yè)有檔案管理權(quán)限，這個事情就要兩說了。檔案本身的所有權(quán)并不屬于企業(yè)，企業(yè)僅僅具有保管權(quán)。公司在拿到員工的離職證明后，把這份離職證明放進了人事檔案，那么進入檔案的資料不能再拿出來。這個是符合法律要求的。因此，在這種情形下，公司拒絕提供原件是有道理的。但是公司應(yīng)當(dāng)另外給員工出具證明，以符合居轉(zhuǎn)戶的文件材料要求。

從這里我們也可以發(fā)現(xiàn)，公司是否具有檔案管理權(quán)限似乎是劃分公司是否要歸還離職證明原件的一個標(biāo)準。雖然在很多時候，即便有檔案管理權(quán)限，也不是什么材料都要放進檔案的，但是這方面其實沒有非常嚴格的要求。很多時候，是企業(yè)自行決定材料是否要放進檔案。一般涉及職業(yè)技能等級的資料都不放進檔案，而涉及職稱的材料都會放進檔案。

由此可見，即便和職業(yè)履歷有關(guān)的內(nèi)容也未必都會放進檔案資料。如果文件的收件人是個人，除非具有檔案管理權(quán)限的企業(yè)，根據(jù)檔案管理要求必須收原件外，一般的員工資料還是收復(fù)印件并核對原件比較好。如果證明文件本身就是發(fā)給公司的，那么公司收原件，給員工提供復(fù)印件就足夠了。

其實對于大多數(shù)沒有檔案管理權(quán)限的企業(yè)來說，收著離職證明原件有什么用呢？本來也是員工離職一段時間后就當(dāng)廢紙?zhí)幚淼袅恕Ｅ戮团翲R只會機械執(zhí)行制度。居轉(zhuǎn)戶這種關(guān)系到員工一輩子的事情，最好能請示一下上級，然后拿出一個大家都能接受的方案，不必非要硬生生地拒絕。

既然員工已經(jīng)離職，那么，到底是讓員工感覺受了一肚子氣好，還是主動幫助員工解決問題，讓他感到溫暖、高興好呢？這么簡單的道理應(yīng)該很容易想明白。

作者 上海仕席咨詢有限公司總經(jīng)理