李智 闞穎

摘? ?要： 隨著信息科技化愈發(fā)成熟，金融領域也逐漸引入人工智能技術，智能投顧的出現(xiàn)對傳統(tǒng)人工投資顧問下的信義義務提出了新挑戰(zhàn)。原本的人工投顧被智能投顧取代，信義義務遭受巨大沖擊。智能投顧的法律地位遭到眾多質(zhì)疑，信義義務的具體內(nèi)容與智能投顧的發(fā)展不能保持統(tǒng)一步調(diào)。為了促進智能投顧在金融領域的持續(xù)發(fā)展，保障投資者利益，要對信義義務中智能投顧及其運營商、設計者等進行主體資格鑒定，并研究在信義義務中忠實義務、勤勉義務所要更新的具體細節(jié)，以期適配現(xiàn)代算法社會的智能投顧。

關鍵詞： 智能投顧;人工投顧;主體資格;信義義務;投資者保護

中圖分類號：TP18? 文獻標識碼：A? 文章編號：1004-8634（2021）03-0053-（09）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2021.03.005

智能投顧是新技術與傳統(tǒng)領域創(chuàng)新結合的產(chǎn)物，根據(jù)其功能可知，智能投顧是基于背后的算法編程，通過調(diào)查問卷的形式去測算投資者偏好，從而結合大數(shù)據(jù)及相關金融理論，為投資者提供最優(yōu)的投資理財答卷。智能投顧起源于美國，由一家線上資產(chǎn)管理業(yè)務的金融科技公司起始發(fā)展，逐漸成長。2010年，美國Betterment公司創(chuàng)立，智能投顧漸漸成熟，日益成功。

自2015年以來，智能投顧在中國金融市場嶄露頭角，并在2016年得到快速發(fā)展。2017年，國務院發(fā)布相關通知，認可了智能投顧在金融領域的運用，肯定了人工智能技術在金融領域的結合與創(chuàng)新。同時，該通知強調(diào)，中國要緊跟人工智能的發(fā)展潮流，利用科學技術推動金融市場的發(fā)展。有學者統(tǒng)計，截至2017年底，在中國就有30多家有關智能投顧的公司涌現(xiàn)出來。

智能金融的發(fā)展已經(jīng)如火如荼，它給現(xiàn)代社會帶來了經(jīng)濟效益與個性化服務。然而智能投顧是一把雙刃劍，在給社會帶來利益的同時，也帶來了各種風險，此時通過信義義務體系約束相關主體便是前提要件，這亦是算法社會對法律的新要求、新挑戰(zhàn)。

一、智能投顧對人工投顧的沖擊

人工投資顧問（簡稱人工投顧）與智能投顧的業(yè)務相同，投資者與投資服務機構之間的基本法律關系并沒有發(fā)生實質(zhì)性改變，但是技術上的對壘催生了咨詢方式的差異，最終引起傳統(tǒng)信義義務體系的失靈。中國傳統(tǒng)法律體系是將金融行業(yè)中從業(yè)的自然人投資顧問納入信義義務約束范圍，督促自然人投資顧問忠實、勤勉地為投資者的權益服務。信義義務設置的最初目的便是一種為維護委托人最大利益的行為義務。1然而智能投顧的出現(xiàn)對人工投顧造成沖擊，包括傳統(tǒng)與智能模式下信義義務主體的范圍差異，以及信義義務中具體義務內(nèi)容的變化。1

1.傳統(tǒng)信義義務主體不再適配

現(xiàn)階段仍然是弱人工智能階段，現(xiàn)行法律并不認可智能投顧具備相應的主體資格以及承擔法律責任的可能性。既然法律義務是確定法律責任的前提，那么智能投顧不承擔法律責任，也就沒有設置法律義務的必要性。人工投顧被智能投顧取代，其信義義務卻不能直接替換。傳統(tǒng)信義義務主體已經(jīng)不再適配，需要根據(jù)智能投顧運行特征重點研究，推陳出新。

第一，人工投顧與智能投顧存在本質(zhì)差異。

較之傳統(tǒng)的人工投顧，智能投顧的出現(xiàn)掀起了一波浪潮。其一，在主體范圍上存在特殊性。智能投顧的準入要求更為嚴苛，甚至達到了一絲不茍的程度，與此同時，提供投資服務的主體由人工向機器轉(zhuǎn)變。其二，在委托方式上具有特殊性。與一般委托不同，智能投顧的委托是一種完全性的委托模式，只要事前合同雙方簽署了協(xié)議，在管理投資過程中，智能投顧可以根據(jù)自己的邏輯運算，直接為其進行相應的投資服務，而不需要再次得到投資者的許可。其三，算法技術的特殊性。傳統(tǒng)的投資顧問是人工的，智能投顧下，投資顧問的服務是由各種代碼組成的技術性服務，相較傳統(tǒng)更具復雜性與風險性。智能投顧極易受到運營者的暗箱操作，而委托者的權益、金融業(yè)的秩序都會因信義義務的違反被損壞。其四，交易細節(jié)的差異。傳統(tǒng)人工投顧與投資者是面對面的接觸，由服務人員對顧客的偏好、資產(chǎn)、預期收益等內(nèi)容進行詳細詢問，了解投資者基本的投資信息、資產(chǎn)信息后，提供一套適當?shù)耐顿Y方案。而智能投顧模式下，智能投顧先是通過預先設置的程序算法，錄入投資者照片，并由投資者根據(jù)提示以及電子調(diào)查問卷按部就班地完善基本信息;接著，通過智能計算，了解投資者的投資目標與風險評估情況，并根據(jù)市場信息、投資產(chǎn)品、風險預判等信息加以整合，形成多種投資方案;最后，推算出適合該投資人的方案。

第二，人工投顧運營者的角色轉(zhuǎn)變。

信義義務旨在約束受托人的行為，促其忠實、勤勉地提供服務，進而保障受益人或委托人的權益。由于受托人的具體行為無法一一詳列，故對其約束更加嚴格。2 隨著時代的變遷、市場競爭的多元性以及投資領域的成熟化，原本屬于信托領域的信義義務不再局限其中，不斷向其他領域延伸，3 成為專業(yè)化服務中不可缺少的因素，4 投資顧問領域引入信義義務便是最好的證明。

在傳統(tǒng)的人工投顧模式中，信義義務主要約束的對象是經(jīng)營機構和自然人，即運營者應該在法律允許的范圍內(nèi)為委托人提供投資理財服務，如果違反了相關信義義務的內(nèi)容，則由該服務機構承擔相應的法律責任。5 這是通過國家法律強制力保障的方式來保護投資者的合法權益，以緩和雙方的利益沖突。但是，智能投顧的出現(xiàn)對傳統(tǒng)信義義務主體范圍提出了新要求。智能投顧由算法設計者通過計算機程序收集大量的數(shù)據(jù)，根據(jù)預先設置好的軟件程序，機械地通過算法為投資人提供服務。雖說能代替人工提供投資建議，然而信義義務規(guī)制的主體卻不能由此簡單取代。

投顧機構有過錯、違反信義義務，自然應將其納入信義義務主體的調(diào)整范圍。需要注意的一點便是，算法設計者能否成為信義義務約束的對象？有的投顧機構有自己的程序研發(fā)員，有的則是將智能投顧的軟件外包給第三方公司或者個體程序員。此時，若出現(xiàn)信義義務違反致使投資者損失，亦有可能將軟件程序的設計者納入信義義務約束的范圍之中。這也是傳統(tǒng)信義義務體系所沒有涉及的主體范圍。

由上可見，智能投顧的逐漸普及對投資顧問領域的主體范圍產(chǎn)生了很大影響，若以傳統(tǒng)法律主體的范圍一以貫之，很可能會導致投資者利益保護部分主體缺位現(xiàn)象。為了保障投資者權益，維護投資市場的穩(wěn)定與安全，有必要解決主體遺漏問題，明確信義義務規(guī)制的各方主體。

2.傳統(tǒng)信義義務內(nèi)容存在滯后

傳統(tǒng)信義義務源自英美法系的信托法，其中最核心的義務內(nèi)容便是忠實義務與勤勉義務。1 然而，傳統(tǒng)信義義務無法涵蓋算法背后所涉及的種種算法黑箱，2 智能投顧模式下信義義務主體所要履行的具體義務行為并不能納入抽象的傳統(tǒng)信義義務內(nèi)容中。傳統(tǒng)信義義務內(nèi)容已經(jīng)跟不上現(xiàn)代智能化技術的腳步。法律一直在不斷更新，對舊時的法律規(guī)定取其精華、去其糟粕，才能保持適配。

第一，忠實義務不足以刻畫運營者責任。

忠實義務，顧名思義，投資服務機構對投資人委托的事務應該忠實地完成，時刻謹記投資者的利益，不得做出自我交易等損害投資者利益的行為。3 忠實義務的設計就是為了解決主體之間存在的利益沖突問題，如：不得濫用優(yōu)勢地位欺騙投資者，要公正平等地對待每一位投資者。緩和雙方主體利益沖突一般是以披露信息作為基調(diào)的，4 傳統(tǒng)的人工投顧會出現(xiàn)明顯的利益沖突問題，無法根除投資顧問為了自身利益而損害委托人利益現(xiàn)象，投資者也通常因為信息不對稱、沒有得到有效的信息披露等原因而被蒙在鼓里。

智能投顧模式得到極大的追捧與信賴，其中重要的原因在于其看似中立、不偏不倚，克服了上述問題。但事實上，智能投顧中仍然隱藏著投資者無法獲悉的各種利益沖突。例如，運營者在算法設計中加入優(yōu)先推薦某金融投資產(chǎn)品，智能投顧作為一個受到程序控制的AI產(chǎn)品自然會毫不猶豫地執(zhí)行該指令。此時，運營者既能背后操縱獲得利益，又能借助智能投顧客觀公正的形象摘除自身責任，把投資者損失推給金融風險等。而一無所知的投資者并未考慮太多，相較人工投顧，他們更傾向于信任智能技術的計算，最終利益受損、暗暗吃虧。

因此，有必要正視披露利益沖突的形式和內(nèi)容，從而保證充分揭示利益沖突行為，給予投資者自由選擇權。就披露利益沖突的內(nèi)容而言，傳統(tǒng)人工投顧模式缺乏披露完整性的要求，在智能投顧模式下，不僅要披露算法背后的利益沖突，而且還要披露背后參與人的利益沖突。就披露形式而言，現(xiàn)在的智能投顧并沒有達到絕對完美的狀態(tài)，應包括語言解釋、條款解釋、投資者對話等的披露，這些都應成為智能模式下忠實義務的重要內(nèi)容。

第二，勤勉義務不足以保護投資者利益。

勤勉義務在約束自然人與運營者時能夠發(fā)揮效用，但在規(guī)制智能投顧模式下信義義務主體上卻有些力不從心。在傳統(tǒng)人工投顧模式下，自然人投資顧問通過合理審慎地分析用戶需求，向投資者推薦最優(yōu)的產(chǎn)品，要求自然人投顧對金融市場、金融產(chǎn)品、投資風險以及投資用戶等有一個細致而清晰的認識。

不同于傳統(tǒng)人工投顧，在委托人需求分析，尤其是建言服務、個人信息安全保障等方面，智能投顧模式都需要更新傳統(tǒng)的勤勉義務。這是智能投顧算法技術手段等方面的復雜性決定的。如在用戶需求分析上，智能投顧模式下的勤勉義務在獲取投資者信息、了解投資者需求方面尚做不到高標準的信息全面性以及準確性，至少在與自然人投顧咨詢的情感交流方面，智能投顧在弱人工智能階段尚無法達成。所設計的調(diào)查問卷基本上是一種格式化的內(nèi)容，而每個人具有特殊性，若是出現(xiàn)投資者想要吐露卻沒有被納入調(diào)查問卷的問題，用戶就可能出現(xiàn)無法盡訴的苦惱，又無法添加備注信息，以致智能投顧所獲得的信息缺乏針對性和全面性，勤勉義務自然也就無法全面履行。金融市場在日新月異地變化，用戶需求也呈階段性改變，算法程序中是否能及時更新最新的市場變化？是否能及時追蹤到用戶的需求？這是存疑的。除此之外，在建言方面，除了一般的提示說明義務外，智能投顧是否對高風險的投資方案設置提醒、警示或建議？或提供一些建言指導？5 對于文化較低的人群是否能設置更人性化、智能化的溝通模式？抑或是重新替換成人工模式？以上眾多問題的存在，會挑戰(zhàn)傳統(tǒng)人工投顧模式的勤勉義務設置。若是因勤勉義務不適配出現(xiàn)糾紛，在法無禁止即可為的法理前提下，投資者權益保障將被大大削弱。

二、信義義務在智能投顧模式下

更新的時代價值

1.人工智能時代的必然要求

時代前進的同時，總是伴隨著科學技術的不斷革新，智能投顧就是這樣的一項革新。技術革新意味著相關事物要隨之進化，從而匹配即將到來的算法社會，法律就是其中之一，它需要與時俱進、因勢而變。這是人工智能時代對法律提出的一項必然要求。

第一，智能技術推動法律變革。

信義義務在智能投顧模式下更新便是智能技術推動法律變革這一基本作用得到發(fā)揮的體現(xiàn)。眾所周知，法律存在滯后性，當出現(xiàn)一個新興事物時，原有法律往往會出現(xiàn)漏洞，法律變革隨之產(chǎn)生。智能投顧作為新生事物，明顯區(qū)別于傳統(tǒng)的人工投顧，傳統(tǒng)信義義務的內(nèi)容必將受到挑戰(zhàn)，其重構在所難免。

第二，促進解決信息不對稱問題。

智能投顧模式下信義義務的更新對解決信義義務主體與投資者之間信息不對稱問題具有重要價值。智能投顧本身是由算法、編程而來，而計算機編程這類復雜工程是由人在背后推動的，離不開運營者設計目的的操控，“算法黑箱”由此而來。若是運營者沒有相應的信義義務規(guī)制，那么本質(zhì)上地位不平等的主體雙方將會長期處于地位懸殊的狀態(tài)，信息不對稱的致命缺陷將會嚴重侵害投資者利益。因此，更新信義義務體系務必增加規(guī)制運營者的條款，著重平衡雙方的權利義務，以保障投資市場的穩(wěn)定和有序發(fā)展。

2.信義義務進化的現(xiàn)實考慮

智能投顧模式下信義義務的重構必須關照現(xiàn)實，唯有建基于現(xiàn)實的推陳出新，才具有長久的生命力。

第一，以平衡信義義務主體間利益沖突為出發(fā)點。

智能投顧的運行存在一定的復雜性，其背后的程序、代碼、算法并非完全客觀理性，其設計受到運營者的指示、設計者的遙控。算法最終給出的投資方案，一方面是對市場大數(shù)據(jù)的客觀分析，另一方面則來自自然人的經(jīng)驗知識、邏輯推理和利益衡量。1 所以，智能投顧是復雜的，它并非大眾眼中簡簡單單的理性分析，其中牽扯到信義義務主體間的利益沖突。這極易導致信義義務的違背，2 如信息披露不全面違反信義義務中的忠實義務;調(diào)查問卷不合理設置違反信義義務中的勤勉義務等。追根溯源，傳統(tǒng)的信義義務體系已不適配現(xiàn)今的智能投顧模式，理應取其精華、去其糟粕。

第二，以降低義務主體違反義務可能性為落腳點。

智能投顧不同于人工投顧，它更能誘發(fā)運營者內(nèi)心的欲望，增加信義義務主體違反信義義務的可能性。首先，智能投顧的運行過程包括數(shù)據(jù)輸入、用戶特征的提取與辨別、邏輯推理、數(shù)據(jù)預測、結果輸出，這一系列過程對委托人來說都是“黑箱化”的。3 雖然，智能投顧收集到的數(shù)據(jù)逐漸精確化，愈加有利于邏輯推理，從而找到最佳的、個性化的投資理財方案，但在利益的驅(qū)使下，我們有理由懷疑同一投資方案面向不同資本水平的委托人可能出現(xiàn)價格不一的現(xiàn)象。算法設計者亦有可能在設計算法時，利用程序代碼，將經(jīng)濟水平不一的用戶分級，從而產(chǎn)生不一樣的資源配置、高低不同的售價標準。這一違反信義義務的潛在可能性極易助長相關主體背后的斂財欲望。通過信息披露，使智能投顧的運行過程公開透明，可以減少違反信義義務的可能性。

3.明確法律責任的基本點

智能投顧模式下信義義務的重構，并不是信義義務的簡單附加，其最終目的是當信義義務主體違反信義義務時，可以確定其相關法律責任。信義義務是法律責任的前因，法律責任是違反信義義務的后果。

雖然智能投顧與傳統(tǒng)人工投顧在提供咨詢時的方式有很大不同，但兩者的最終目的是相同的，均是為投資者提供投資顧問服務以實現(xiàn)投資者利益的最大化。智能投顧雖然是投資者的直接面對者，但背后作為投資顧問機構的運營者才是控制主體。4 由此可見，在智能投顧模式中，投資者與運營者之間的法律關系并沒有發(fā)生實質(zhì)性變化，運營者仍是信義義務的基本承擔者。只有明確了這一基本點，才能更好地明確法律責任。

三、智能投顧的法律地位厘定

明確智能投顧是否需要承擔信義義務，前提是確定其有無主體資格。1 智能投顧代替?zhèn)鹘y(tǒng)人工投顧，直接面向投資者提供咨詢服務，那么，在服務過程中，若是投資者因其服務遭受損害，是否能要求智能投顧獨立承擔法律責任呢？這取決于一個重要因素，即智能投顧能否取得法律主體資格。智能投顧是眾多人工智能機器人中的一種，探究其法律地位，需從AI本身能否成為法律意義上的主體進行研究。2 近年來，智能機器能否成為民事主體成為競相熱議的話題。有學者認為，既然存在法律擬制的先例，自然可以將AI擬制為民事主體。而且，在社會實踐中已經(jīng)出現(xiàn)認可其法律主體資格的觀點與實例。3持相反意見者則認為，智能機器僅僅是工具，是法律層面的物，不能成為具有獨立人格的主體。4就筆者而言，更傾向于持智能投顧在人工智能不同發(fā)展階段具有不同法律地位這一觀點。

1.客體說——缺乏獨立意思自治的工具

第一，起源：電子代理人。

客體說興起于美國的“Electronic Agent”一詞，即“電子代理人”。雖然使用了這一稱謂，但并非認可其為法律意義上的人，僅是一種擬人化的表達而已，其本質(zhì)仍是計算機系統(tǒng)，是一種輔助工具。5 該詞最初見于美國法學會發(fā)布的《統(tǒng)一計算機信息交易法》，隨后美國《統(tǒng)一電子交易法》第102條加以修改，重新對其內(nèi)涵進行了解釋：一種預先設計出的、可以自動做出或回應、無須人類在過程中介入的手段。6 除此之外，美國在《1940年投資顧問法》的條文中也明確了智能投顧的法律地位，認定其為一種智能性工具，而非法律意義上的主體。7

一般情況下，電子代理人按照預設的程序一步一步地與另一方當事人進行正常的締約、履約等合同約定好的相關事務。8 這些行為不會超出編程范圍，是客觀理性的，體現(xiàn)了電子代理人作為輔助工具的受支配性，即不能做出主動的、算法之外的行為。在民事代理制度中，代理人合法有效的代理行為的法律后果由被代理人承擔。電子代理人在算法設計的程序范圍內(nèi)所做出的代理行為顯然在代理權限范圍內(nèi)，其行為后果理應由被代理人，即背后真正的操控者承擔。9

由上可見，客體說下的電子代理人僅是一種按照預先設定幫助被代理人完成某項交易行為的輔助工具，不能成為法律意義上的主體。

第二，客體說存在的基礎。

客體說認為智能投顧并不具有主體資格與能力，僅是一種智能化的手段、程序，因此，并不能因為其智能化程度高，抑或具有一些人化的行為特征，就主張其可以擁有像人一樣的法律主體資格。10

智能投顧不具有理性是客體說存在的理論基礎。學者哈耶克認為，“理性是人類最寶貴的天賦”。11 他強調(diào)了人類特征中最具有代表性的一點：理性。很多學者認為，理性是法律主體不可或缺的，12 因此，智能投顧不能成為法律主體。只有存在理性這樣的特質(zhì)，才能存有不同的意識思維、理智選擇，從而為此承擔相應的法律后果。如信義義務中的謹慎注意義務，需要主觀上的理性判斷、合理注意，而智能投顧背后邏輯算法所構造的技術理性是難以勝任的。至少在弱人工智能階段，智能投顧并不具有自主的意思表示，只能機械地表達，毫無“情意”可言。

智能投顧具有被支配性是客體說存在的現(xiàn)實基礎?！吨腥A人民共和國物權法》第2條第3款規(guī)定，物之權利人對其特定物享有直接支配和排他性的權利。該項規(guī)定體現(xiàn)了物的主要特征，即被支配性和排他性。盡管各國對物之特性的認知有差異，但具有“被支配性”這一特征是達成的共識。1 就現(xiàn)階段的智能投顧而言處于被支配地位是顯而易見的，因此，客體說主張其是一種物，并非法律意義上的主體。

2.主體說——享有有限法律人格的特殊主體

主體說自然是承認智能投顧具有法律主體地位的，只是主體說內(nèi)部存在著認可程度的差別。有學者提出智能投顧享有有限人格的觀點，即有條件、有限度地承認其主體地位。2 有學者認可有限人格說，但是在法律責任承擔方面會有所限制。3 有學者提出“電子人格說”，即專門為類似于智能投顧的AI創(chuàng)設出一個不同以往的法律主體地位。4 有學者表示可以用公司法原理“刺破人工智能面紗”，認定權利主體是人工智能背后的實際操控人，人工智能是以服務人類為目的的智慧型工具，即使承認其有限的法律人格，但仍然要保障人類自身的權利優(yōu)位于人工智能。5 還有學者表示，在特殊的場合可以運用有限人格說，即人工智能創(chuàng)作物產(chǎn)生時;因為智能機器人產(chǎn)生了一定的理性選擇與取舍，所以可認定其擁有有限人格。6

觀主體說的各種主張，歸根結底還要落到最本質(zhì)的問題上：智能機器在運行過程中是否具有理性、意志，是否自發(fā)地實施某些非支配性的行為？就現(xiàn)今而言，主體說的主張尚有存疑之處，但就未來而言則是可期的。

3.因時而異——客體向主體的階段性轉(zhuǎn)換

有學者將人工智能的發(fā)展分為三個階段，現(xiàn)今正處于第一階段：弱人工智能階段?？腕w說是建基于此階段的，而主體說則偏向于第二、第三階段。在第一階段，人工智能依賴于程序設計者以及各種大數(shù)據(jù)，不具有理性意識;當步入第二階段時，人工智能將達到人類的思維水平，能夠?qū)嵤╊愃朴谌说乃季S行為;第三階段，人工智能可以像人類一樣獨立思考，并將全面超越人類。7

筆者認為，人工智能所處的發(fā)展階段及其成熟程度決定了其法律地位。弱人工智能階段，智能投顧這樣的AI還停留在人類預先設計好的程序算法中，人類是智能機器的支配者，此時，其不具有獨立的法律地位。當進入第二階段、第三階段，可以與人類比肩甚至超越人類時，智能投顧這樣的AI不再僅僅是，甚至不再是程序設計、人類支配的輔助工具，其可以超越算法、實現(xiàn)突破，似人類般獨立思考，8 將擁有法律主體地位。

四、衡平智能時代的主體責任與權益

智能投顧模式下，傳統(tǒng)信義義務體系已顯不足，智能投顧的復雜性決定了只有與時俱進地更新信義義務體系，才能在動態(tài)社會中不斷平衡投資顧問中雙方主體的權益，保障處于弱勢地位的投資者的利益，完善人工智能時代信義義務主體的法律責任，促進智能社會穩(wěn)定、有序地發(fā)展。

1.重塑信義義務的主體范圍

第一，弱人工智能階段排除智能投顧的法律主體地位。

智能投顧模式在金融市場的運用對傳統(tǒng)人工投顧產(chǎn)生了巨大沖擊，就法律而言，信義義務主體范圍是否擴大成為熱議的話題。具體來說，智能投顧作為投資者直接交流的對象，能否成為信義義務的法律主體在學界爭論很大。如前所述，筆者傾向于在弱人工智能階段，智能投顧不具備法律主體資格，不應承擔違反信義義務的法律責任。

不管是自然人還是法人，作為法律關系中的主體，都必須有獨立的意志，這是其成為法律主體的前提?，F(xiàn)階段的智能投顧處于弱人工智能階段，其實施的各種咨詢服務本質(zhì)上是在執(zhí)行算法設計者提前預設的程序，不具有獨立的意志，因此，應排除其法律主體地位，不可想當然地將其納入信義義務的主體范圍。不僅如此，智能投顧也沒有承擔相應法律責任的能力。一般而言，在民商事法律責任中，財產(chǎn)責任為主，法律主體通常要有可自由支配的財產(chǎn)。但是，智能投顧目前僅是其運營者的工具，并不擁有獨立的財產(chǎn)權，自然不具有承擔財產(chǎn)責任的能力。若是將其作為信義義務的法律主體，一旦出現(xiàn)損害賠償情形，法院判定智能投顧承擔財產(chǎn)責任將會是一紙空文，反而使具有責任承擔能力的運營者得以規(guī)避。

第二，智能投顧運營者是直接的信義義務承擔者。

現(xiàn)階段智能投顧不能成為信義義務約束的主體，應由其運營者承擔法律責任、接受信義義務的約束。

1963年，在一個有關投資顧問的案件中，美國最高法院通過研究分析合同主體之間存在的信義法律關系，解釋1940年《投資顧問法案》第206條，明確了人工投顧運營者的信義義務與責任。1 通過相關經(jīng)驗的總結、借鑒，中國《證券投資顧問業(yè)務暫行規(guī)定》也確立了人工投顧運營者的信義義務。2 通過確立運營者的法律責任，可以發(fā)揮事前震懾和事后追究的法律作用，使人工投顧運營者更加盡心盡力地為投資者服務。3運營者與人工投顧間是勞動合同關系，在人工投顧違反了行業(yè)規(guī)定與信義義務時，運營者是最終的法律責任承擔者。根據(jù)《侵權法》第34條規(guī)定，用人單位對其員工所造成的損害承擔無過錯責任，4即當人工投顧違反信義義務致使投資者產(chǎn)生損害時，該人工投顧并不直接承擔法律責任，而是由運營者承擔無過錯責任。

智能投顧模式下，現(xiàn)階段的智能投顧不具有自我思考能力，也不具有法律意義上的主體資格，僅僅是一種智能化工具，更應該適用嚴格的無過錯責任，讓運營者成為責任承擔者。在美國，自動駕駛車輛如果在自動駕駛過程中造成他人損害，是由車輛運營者承擔法律責任的。因此，我們可以參照美國的做法，讓智能投顧運營者成為違反信義義務法律后果的承擔者。

人工投顧模式下，如果人工投顧存在過錯，運營者有權追究其過錯責任。此時，運營者承擔的違反信義義務責任事實上是一種替代或部分替代責任。而智能投顧模式下，由于智能投顧不能獨立思考，即不存在過錯問題，運營者承擔的是直接責任，沒有替代責任存在的空間。就這個層面來說，從傳統(tǒng)的人工投顧模式到現(xiàn)今的智能投顧模式，運營者從不純粹的直接責任主體（存有替代或部分替代責任）變遷為純粹的直接責任主體。

第三，智能投顧設計者是有選擇性的信義義務承擔者。

有學者提出，智能投顧只是運營者的一種投資服務工具，為投資者計算出最優(yōu)的投資方案，信義責任的承擔主體應當是運營者，而非智能投顧設計者。也有學者認為，智能投顧設計者只是產(chǎn)品設計合同中的主體，負責編寫程序、算法，與信義義務無關。5 還有學者認為，智能投顧設計者與運營者之間可以比照“產(chǎn)品缺陷”致人損害，6 賦予委托人選擇任一方請求賠償?shù)臋嗬?，無須另外加重設計者的負擔，即設計者不受信義義務的約束。這些觀點均認為信義義務規(guī)制的是具有委托代理關系的運營者而非智能投顧設計者。筆者認為，以上觀點有一定意義，但一概而論則不利于保障委托人的利益;建議智能投顧設計者在一定條件下，也應該成為信義義務的承擔者。智能投顧設計者若是運營者的員工，此時其性質(zhì)與人工投顧相類，理應受到信義義務的規(guī)制;智能投顧設計者若是第三方，則可比照《侵權法》的相關規(guī)定進行問責，其不受信義義務的約束。

2.更新信義義務的內(nèi)容

信義義務體系中，不僅需要明確信義義務主體的范圍，其內(nèi)容也需要與時俱進。

第一，忠實義務要披露算法利益沖突。

忠實義務所要解決的最主要問題就是法律關系主體之間的利益沖突，在投資顧問法律關系中主要表現(xiàn)為投資者與智能投顧運營者之間的利益沖突。1 這一義務主要是防止運營者為了牟取自身利益而損害投資者的合法權益，是一種不基于結果的義務，是持續(xù)性、過程性的義務。只要存在利益沖突的可能性，運營者就需要履行該義務，從而保護處于劣勢地位的投資者。2

作為信義義務項下的核心內(nèi)容之一，忠實義務原有之意沿用至今，并沒有什么需要改善的。但投資者與運營者存在明顯的信息不對稱，他們往往不具有算法專業(yè)性，常受困于“算法黑箱”。因此，披露算法利益沖突，有利于化解此困境，監(jiān)督運營者。3 算法利益沖突的披露，可以就披露內(nèi)容與披露形式進行相應規(guī)定，以充分揭示利益沖突行為、全面保護投資者利益為旨趣。

在披露內(nèi)容方面，首先，為了避免運營者與證券經(jīng)紀等機構簽訂陰陽合同謀取非法利益、損害投資者的行為發(fā)生，有必要將所有可能危及投資者利益的細節(jié)對投資者加以披露并附合理解釋。其次，就智能投顧設計者而言，其若是運營者的員工，運營者應當向投資者披露其相關收入和支出流水等信息;若是第三方，運營者需向投資者披露該第三方的名稱及相關收益。再次，運營者需披露投資產(chǎn)品中是否存在自我代理、雙方代理現(xiàn)象，以及算法中是否涉及優(yōu)先推薦本機構產(chǎn)品的問題，以防止投資者受到欺詐，掉入高風險的投資陷阱之中。4 運營者還要定期、按時地對其受托的資產(chǎn)、利益關聯(lián)情況加以整理和公告。最后，運營者應當披露智能投顧模式下算法計算收費的標準及其盈利的數(shù)額，包括但不限于管理費、服務費、提成費。

在披露形式方面也應當予以明確。人工投顧與投資者面對面交流，并從中獲取有效信息，從而設計出最優(yōu)的投資方案。而智能投顧與投資者的交流大多處于機械化狀態(tài)，無法靈活轉(zhuǎn)變，甚至主要靠預先輸入的相關資料提出投資方案，這對投資者來說風險很大。2016年，澳大利亞在相關文件中提出建議，應該明確解釋智能投顧模式下的各項條款，并提供“實時彈窗”設置。5 也就是說，智能投顧頁面應該更加細節(jié)化，如軟件頁面應彈出相關協(xié)議告知函，應設置強制停留時間，有些條款需要投資者打鉤后方可閱讀下一條款，對存有利益沖突的地方用加大、加粗、彩色等字體突出顯示，等等，從而確保投資者能充分獲悉信息，提高其投資方案的決策能力。為了能讓投資者充分理解每一項披露信息，形式上可以通過舉例、視頻等手段，使投資者的決策建立在全面了解、充分理解基礎之上。除此之外，披露形式還可參考英國的“監(jiān)管沙箱”制度，6 即全程監(jiān)管智能投顧在沙箱中試運行的行為，若存在信息披露不充分、風險大于收益等情況，將不被允許進入市場。甚至可以讓智能投顧先考證，拿到資質(zhì)認證，方可被允許進入投資顧問行列。

第二，勤勉義務要保障投資者利益最大化。

勤勉義務又稱注意義務、審慎義務，在同等情形、同等地位下，受托人必須秉承一般理性人的標準來處理受托事務。7 在智能投顧中，勤勉義務相較傳統(tǒng)模式下自然保持著其原有之意，但基于算法的特殊性，應賦予智能投顧運營者更全面、更嚴苛的要求，即整個咨詢服務過程中都要以投資者的利益為先，要時刻保持謹慎注意。

首先，要全面分析投資者需求，保障調(diào)查問卷設計的合理性。在投資顧問過程中，需要了解投資者的資產(chǎn)情況、投資需求、投資風險接受程度等相關信息，在對其充分整合分析的基礎上，最終確定個性化投資方案。由于智能投顧并不能像自然人一樣提供靈活的服務，調(diào)查問卷便成了了解投資者需求與信息的主要手段。為了推薦最佳的投資方案，運營者與設計者應當規(guī)劃設計出細致、合理、謹慎的問卷問題，使每一項均與投資者投資狀況相關聯(lián)，盡可能減少信息不完整。也要排除無用信息的收集，從而科學、有效地刻畫出投資者的“投資畫像”。

其次，要確保算法的有效性，最大化維護投資者的利益。勤勉義務對受托人的要求高于一般合同中的義務，投資者利益至上原則應貫徹始終。1投資者相對運營者而言大多不具有更為專業(yè)的金融領域知識，回答調(diào)查問卷的問題“很不專業(yè)”，甚至前后矛盾。為了保證投資方案的最優(yōu)化，應當設計出科學的處理性程序，從而排除干擾性、不準確性的信息，以提煉出有效、可靠的信息?？梢詤⒖济绹南嚓P規(guī)定，當用戶選擇了前后不一的矛盾答案時，智能投顧將跳出彈窗提醒投資者重新作答。若是用戶在回答一些足夠關鍵、重要的問題，如月收入、承擔風險能力等時，該智能機器人可跳出警醒性詞句，提醒投資者做出準確、真實的答案，不得隱瞞，否則將自擔由此引起的各種后果。若投資者回答問題確有困難，如對于閱讀障礙用戶，有必要提供智能語音服務，甚至可換為人工投顧為其服務。作為信義義務約束對象的運營者，應當秉承最大誠信原則，以實現(xiàn)投資者利益為基點，合理設計每一道程序，實時更新智能投顧中的相關市場信息，盡可能為投資者提供最適合的個性化投資建議。這也是保障算法有效性，切實完善勤勉義務的關鍵點。

最后，要建立定期回訪制度，持續(xù)追蹤投資者信息。投資者的需求、資產(chǎn)狀況并非一成不變的，而是隨著時間的推移不斷變動著。因此，當投資者委托智能投顧運營者理財時，有必要持續(xù)追蹤投資者的相關信息。定期回訪制度可以及時了解投資者的信息變化，保證投資信息的持續(xù)性跟進與更新，以實現(xiàn)投資者利益的最大化。當然，如果雙方合同條款的細節(jié)需要做相應調(diào)整，應征得投資者同意方可變更。2 除此之外，為了保障投資者利益最大化，智能投顧運營者應當以勤勉義務為準繩，盡到充分監(jiān)管、及時維護的義務。

智能投顧運營者只有盡到忠實、勤勉義務，投資者利益得到充分保障，才能實現(xiàn)共生、共贏。

The Impact and Reconstruction of Fiduciary Duty under Robo-Advisor

LI Zhi，KAN Ying

Abstract： As information technology becomes more mature， artificial intelligence technology is gradually introduced in the financial field. The emergence of robo-advisors poses new challenges to the fiduciary duty of traditional artificial investment advisors. The original manual investment was replaced by robo-advisors， and fiduciary duty suffered a huge impact. The legal status of robo-advisors has been questioned， and the specific content of fiduciary duty and the development of robo-advisors cannot maintain a unified pace. In order to promote the sustainable development of robo-advisors in the financial field and protect the interests of investors， it is necessary to conduct subject qualification identification of robo-advisors operators and designers in fiduciary duty， and study the renewal of loyalty and diligence duty in fiduciary duty so as to adapt to the robo-advisor of modern algorithm society.

Key words： robo-advisor， manual investment， subject qualification，fiduciary duty， investor protection

（責任編輯：知? ?魚）